La ponderación de intereses en caso de necesidad extrema.

1. LA PONDERACIÓN DE INTERESES
EN SITUACIONES DE NECESIDAD
EXTREMA:
¿ES JUSTIFICABLE LATORTURA? 1
FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
Profesor Titular de Derecho penal
Universidad Autónoma de Madrid
SUMARIO: 1. INTRODUCClÓN.- 11.JUSTIFICACIÓN DE LA TORTURA:
1. Israel: La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-9-1999. 2. Estados
Unidos: el Memorandum sobre interrogatorios en la lucha contra
el terrorismo. 3. Alemania: el caso Daschner.- III. PROPUESTAS
DE SOLUClÓN.- IV. CASOS TRÁGICOS ABSOLUTOS: 'TIC-
KING BOMB' NUCLEAR.- V.UN COMENTARIO FINAL.
"La tortura esprobablemente el caso más difícil de la ética del mal menor"
MICHAEL IGNATIEFF.
(Ell11all11ellor. Ética política elllllla era de terror)
I. INTRODUCCIÓN
No me malinterpreten. Voya tratar de un tema muy serioy quiero hacerlo
con seriedad, pero permítanme empezar mi intervención de una forma dis-
1. Para esta publicación he optado por mantener el texto en su formato original, tal y
como fue expuesto en las IXJornadas de Profesores y Estudiantes de Derecho penal de las Uni-
versidades de Madrid, añadiendo tan sólo algunas notas explicativas.

2. 266 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
tendida. ¿En qué se parecen y en qué se diferencian un padre/o madre de un
penalista?
Se parecen en que a ambos les hacen preguntas muy difíciles de contes-
tar; y se diferencian en lo que importan sus respuestas. Los padres tienen que
contestar con frecuencia a preguntas como ¡¡ ¿quién puede más, un elefante o
una ballena?"; los penalistas tenemos que contestar con frecuencia a pregun-
tas como ¡¡ ¿podría justificarsela muerte de un inocente para salvar la vida de
otro?", o ¡¡¿podría torturarse a un detenido para salvar la vida de un niño que
éste tiene secuestrado y en paradero desconocido?" o, ¿por qué no?, ¡¡¿podría
importarse droga en el intestino para costearse la operación a vida o muerte
de un hijo?".
Hasta aquí las afinidades.
Las diferencias surgen de que el padre puede dar la contestación que
quiera, por más absurda que sea, porque su interlocutor difícilmente se va a
encontrar nunca con una pelea entre un elefante y una ballena. Por el contra-
rio, el penalista tiene que ser muy cuidadoso en su respuesta, porque en algún
momento habrá dos siamesas que compartan órganos en una situación tal
que la vida de una sólo sea posible matando a la otra; alguien será apresado
llevando droga en el intestino para costearse la operación de su hijo grave-
mente enfermo; y un policía torturará, o amenazará con hacerla, a un deteni-
do para conseguir salvar la vida de un niño. Los tres son casos recientes.
¿Qué respuesta tiene el derecho para los casos de necesidad extrema (de
'opción trágica', en una denominación habitual) en los que la amenaza y la
respuesta posible son muy graves?
Cualquier estudioso del Derecho penal sabe que el marco teórico habitual
para tratar estas cuestiones es el de las causas de justificación (y,eventualmente,
según criterio mayoritario, también de exculpación), y en particular el estado de
necesidad. En la intervención anterior han visto un ejemplo concreto de ello.
Creo que éste es un dato significativo. ¿Por qué en el estado de necesidad?
El estado de necesidad no es una causa de justificación como las demás.
Es verdad que normalmente se explica como si fuera una más entre otras,
pero creo que hay buenas razones para pensar que no es exactamente así. Es
más, seguramente una de las razones (quizás no la más importante, pero sí
muy relevante) que expliquen algunas de las dificultades para dar respuesta a
los casos que estamos examinando sea la de tratar al estado de necesidad
como una circunstancia más.
2. Me refiero a la muy interesante ponencia de Margarita MARTÍNEZESCAMILLAso-
bre "Los' correos de la droga' y el Tribunal Supremo: pobreza, estado de necesidad y preven-
ción general".

3. La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ¿Es justificable la t0l1ura? 267
Me explico: la dificultad de estos casos reside ante todo en los graves dile-
mas éticos que hay detrás; esto es indudable. Pero en la medida que existan, el
derecho está obligado a resolver los problemas éticos, por profundos que
sean. Eljuez no puede quedarse quieto diciendo: "verdaderamente es un caso
difícil; no sé qué hacer"; el juez tiene que resolver, y si no lo hace, por ejemplo
amparándose en la oscuridad de la ley, incurre en responsabilidad penal. Pero
el juez debe responder según lo que diga la ley, no según su personal valora-
ción, así que la misma ley que le impone la obligación de juzgar debe contener
la respuesta para los problemas que se le puedan plantear, de manera que su
labor no sea creativa en el sentido más fuerte de la expresión.
y aquí es donde entra el argumento que quiero esgrimir: si la ley está para
dar respuestas a los conflictos, ¿por qué en casos como los examinados no
siempre sabemos qué hacer?; ¿no contamos acaso con reglas de justificación
como el estado de necesidad que se crearon precisamente para solucionar este
tipo de conflictos? Todas las causas de justificación plantean problemas de
aplicación, pero ¿por qué los más difíciles acaban siendo siempre discutidos
en el ámbito del estado de necesidad?
Creo que hay una razón pare ello: por su extrema generalidad, puede
aplicarse a todo y por eso casi no resuelve nada. La regla de justificación que
contiene es, si me permiten la expresión, casi de Perogrullo: prácticamente
viene a decir que si estás abocado a elegir entre dos males legales, la ley te jus-
tifica si eliges el menor (o en caso de males iguales, cualquiera de ellos)3.
Dos preguntas surgen inmediatamente: 1. ¿Hace falta que el Código pe-
nal recoja semejante principio?; 2. Una vez que lo ha recogido, ¿hemos avan-
zado algo en la resolución de problemas?
La primera pregunta se la hicieron, entre otros, Silvela, que manifestó sus
dudas4, y después Groizard, que abiertamente dijo que era una "redundancia
inútil y censurable bajo el punto de vista científico y artístico de la obra, al de-
clarar expresamente no punibles actos que, según su naturaleza, era de todo
punto imposible que fueran considerados como delitos"5. Pero se equivoca-
ban: en todos los ordenamientos se han ido incorporando reglas de este tenor,
ya sea de manera expresa en la ley, ya mediante creación jurisprudencia16. Su
3 Elque en este casola mayoríade la doctrina en España seincline por la tesisde la ex-
culpación, en lugar de la justificación, no es aquí relevante. En cualquier caso, esta solución di-
ferenciadora es de por sí polémica.
4 El Derechopenalestudiadoenprincipiosy enla legislaciónvigenteenEspa/la.2aparte:Ele-
mentosdeDerechopenal espa/lol,Madrid: Imprenta de M. G. Hernández, 1879,cit. p. 195.
5. El Código penal de1870concordadoy comentado,TI, Madrid, 1870,pp. 238 Yss, cit. p. 239.
6. Hasta su introducción en el § 34 StGB, la Jurisprudencia alemana operó con el deno-
minado estado de necesidad supralegal. Esto sucede todavía hoy en EEUU, donde el Tribunal
Supremo admite esta circunstancia en el Derecho penal federal, pese a la falta de una mención
legal expresa.

4. 268 FERNANDO MOLINA FERNÁNQEZ
importancia es la de las reglas de clausura: evita que existan lagunas en la jus-
tificación. No hay nada que merezca ser justificado en un ordenamiento jurí-
dico y que no pueda seda a la luz del estado de necesidad. Es, en sentido es-
tricto, una regla general de justificación, y su cualidad general, de regla entre
reglas, procede precisamente de su contenido: más que una regla justificante
para casos concretos expresa un principio elemental de racionalidad en la re-
solución de conflictos. Precisamente por ello su alcance no se limita al derecho
penal: la cláusula del 20.5 CP no es más que la enunciación en la ley penal del
principio general de proporcionalidad, que el Tribunal Constitucional ha con-
siderado como un principio básico de nuestro sistema jurídico?
Una forma de saber si algo es importante para alguien es planteade una
situación hipotética extrema de escasez para ver con qué se quedaría: ¿qué
salvarías de un incendio?; ¿qué te llevarías a una isla desierta? Pues bien, si tu-
vieras que reducir toda la legislación penal a sólo dos preceptos, ¿cuáles elegi-
rías?: Para la tipicidad algo así como: (1) "Está prohibido dañar bienes jurídi-
cos ajenos bajo pena de multa, prisión o privación de derechos". Para la
justificación: (2)"En una situación de inevitable conflicto entre dos males jurí-
dicos debe optarse por el mal menor".
¿Hace falta poner de manifiesto que el primero no existe -sería una viola-
ción inaceptable del principio de legalidad- pero que el segundo es bastante
aproximadamente el previsto en el art. 20.5 CP?
y aquí está el problema: ¿qué haría un juez para juzgar sólo con la regla
(1)?No me atrevo ni a contestado. Cuando todo el mundo estuviera de acuer-
do, no pasaría nada. Pero, ¿y en los demás casos? Una ley como (1)no deja la-
gunas, pero eleva la inseguridad jurídica al infinito. Pues bien, con la regla (2)
pasa exactamente lo mismo, (con la única diferencia de que aquí la regla nó
funciona en perjuicio del reo). No habría lagunas de justificación, porque
cualquier hecho imaginable encaja en una regla de expresión tan genéricas,
pero, a cambio, con esa regla en la mano el juez no tiene casi nada avanzado.
Él mismo tendrá que valorar cada conflicto por completo y determinar qué
prepondera. Si hay un acuerdo general su respuesta no será problemática,
pero en otro caso prácticamente se le estaría otorgando la vara del legislador.
El estado de necesidad contiene a la vez una regla imprescindible y peli-
grosa, si no se ~nterpreta adecuadamente. Gracias a ella no se podrá producir
nunca el desatino de que se condene a alguien que ha realizado algo que el
propio ordenamiento considera bueno, porque evita un mal mayor. Es un re-
Sobre ello, véase tan sólo LASCURAÍN SÁNCHEZ, "La proporcionalidad de la norma
penal", Cuadernosde DerechoPúblico,nQ5, 1998,pp. 159-189.
8. De ahí que la polémica acerca de si cabe aplicación analógica a favor del reo en mate-
ria de causas de justificación tenga una dimensión casi sólo académica: la existencia del estado
de necesidad hace innecesario el recurso a la analogía.

5. --
La ponderación de il1tereses eI1 sitllaciones de necesidad extrema: ¿Es justificable la tOllllra? 269
curso imprescindible para un sistema jurídico con conflictos ilimitados pero
disposiciones limitadas. Permite dar una solución adecuada a acciones tan in-
tuitivamente correctas como causar daños en una propiedad ajena para salvar
la vida de alguien.
Pero a la vez es una regla que, al menos en una primera lectura, parece au-
torizar acciones tan intuitivamente incorrectas como extraer un riñón a una
persona sana contra su voluntad para trasplantárselo a quien lo necesita im-
periosamente para salvar su vida... O torturar a un detenido para obtener
una confesión que permita evitar un sangriento atentado terrorista. El resto
de mi intervención se va a centrar en este tópico; intentaré poner de relieve al-
gunos problemas del estado de necesidad y en general de las causas de justifi-
cación analizando la cuestión de si es justificable la tortura.
11. LA JUSTIFICACIÓN DE LA TORTURA
La justificación de la tortura está, tristemente, de moda. No me refiero a la
tortura en sí, que siempre ha estado de moda, especialmente en algunos paí-
ses, sino a su posible justificación legal. La novedad no es que esta execrable
práctica vaya en aumento, que seguramente es lo contrario, sino que se que se
practique o se discuta su práctica en países en los que creíamos que la discu-
sión estaba ya cerrada hace tiempo porque han hecho de la protección de los
Derechos humanos, y muy especialmente de la dignidad, el centro ético de su
sistema legal.
Buscando explicaciones para este reciente fenómeno, cabría preguntarse:
1. ¿Ha cambiado la sensibilidad social hacia la tortura? La tortura ha
sido y es, de facto, un método habitual de tratar a detenidos y condenados
en muchos países. La diferencia entre el pasado y el presente es que antes
era un medio legal para obtener confesión o para penar, y ahora se hace a
escondidas. En el mundo moderno ha cambiado el valor que se concede a
la dignidad de la persona, y su efecto es que se tortura menos y desde lue-
go no de forma legal. La tortura es hoy una actividad vergonzante, exe-
crada por la sociedad, perseguida por los jueces penales, y casi unánime-
mente interpretada como un paseo por la cara más oscura del ser
humano. Incluso quienes han contribuido con sus acciones u omisiones a
este desgraciado renacer de la tortura han tenido que manifestarse públi-
camente contra ella9.
9. Es el caso notorio del actual Fiscal General del Estado de EEUU, Alberto Gonzales, que
tras haber contribuido, en su condición de asesor principal del presidente George W Bush, al
execrable documento de justificación de la tortura al que luego se hace referencia, para acceder
al nuevo cargo tuvo que afirmar expresamente su oposición a la tortura.

6. 270 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
2. ¿No hay intentos, entonces, de cambiar las leyes nacionales o in-
ternacionales que prohíben la tortura? Hay alguna propuesta individual,
como la del profesor de Harvard, Alan DershowitzlO, de regular un proce-
dimiento legal de tortura para interrogatorios en casos excepcionales,
pero que poca gente, espero, toma realmente en serio. Por lo demás, las
disposiciones contra la tortura parecen sólidamente asentadas en la sensi-
bilidad jurídica actual.
3. ¿Es la ley, entonces, ambigua, acerca de lo que es tortura? La ma-
yor parte de los conceptos jurídicos tienen un grado mayor o menor de
vaguedad, y 'tortura' no es una excepción. La línea que conduce desde el
simple maltrato, pasando por los tratos inhumanos y degradantes, hasta
la tortura es gradual, y po'r ello imprecisa en los límites de las categorías
que la jalonan, pero la definición legal de tortura es suficientemente pre-
cisa. La Convención de Naciones Unidas Contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984,define en su artículo 1
la tortura como:
"Todoactopor el cual seinflija intencionadamentea una personadoloresosu-
frimientos graves,ya seanfísicos o mentales,conelfin deobtenerdeella o deun
terceroinformación o una confesión,decastigarlapor un actoquehayacometido,
osesospechequehacometido,odeintimidar ocoaccionara esapersonaoa otras,
o por cualquier razón basadaen cualquier tipo dediscriminación, cuando dichos
doloreso sufrimientos seaninfligidos por un funcionario público u otra persona
enel ejerciciodefunciones públicas,ainstigación suyaoconsu consentimiento o
aquiescencia",
El Código penal español en su art. 174 se expresa en términos simi-
lares, y todos los países firmantes de la Convención tienen en sus Códigos
tipos penales en esta línea.
4. Parece indudable que el hecho es típico, pero, ¿es posible que concu-
rran causas de justificación? La Convención contra la tortura en su art. 2
apartado 2 dice:
"En ningún casopodrán invocarsecircunstancias excepcionales,tales como
estadodeguerra oamenazadeguerra, inestabilidad política interna o cualquier
otra emergenciapública comojustificación dela tortura".
y el apartado 3 añade:
"Nopodráinvocarse una orden de unfuncionario superior o deuna autoridad
pública comojustificación dela tortura"
En España, la propia Constitución dice (art. 15):"Todos tienen derecho a
la vida y a la integridad física y moral sin que, en ningún caso,puedan ser some-
tidos a tortura o penas crueles inhumanas o degradantes."
10. Why Terrorism Works: Undesrstanding the Threat,Responding to the Challenge(New Ha-
ven: Yale University Press, 2002. Hay traducción al castellano: ¿Por qué aumenta el terrorismo?:
para comprender la amenaza y responder al desafío, Madrid, Encuentro, 2004).

7. .
La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ('Es justificable la tortl/ra? 271
De la situación legal descrita parecería derivarse que no hay espacio para
un debate sobre la justificación legal de la tortura: aparentemente todo está
claro en este ámbito. Es posible (y seguramente más que eso) que se siga prac-
ticando, pero seguirá siendo ilícita y punible. La realidad, sin embargo, es que
el debate se ha abierto. La barrera legal aparentemente firme que se erige con-
tra una posible justificación de estas prácticas tiene un resquicio por donde se
han apresurado a entrar sus nuevos defensores: la justificación de hecho típi-
co invocando un estado de necesidad.
¿Podría en algún caso justificarse la tortura con la finalidad de evitar un
mal mayor? Quisiera presentar brevemente tres escenarios distintos en los
que esta cuestión se ha discutido insistentemente y ha recibido respuesta en
un sentido o en otro en los últimos añosll.
1. Israel: la sentencia del Tribunal Supremo de 6-9-1999
Hasta el año 1999en Israel no sólo se practicaba la tortura de manera siste-
mática con detenidos por parte del GSS (General Security Service) sino que se
hacía de manera 'prácticamente' legal, al menos abiertamente: a partir de las re-
comendaciones del decisivo Informe de la Comisión Landau12en 1987,la eufe-
místicamente denominada 'presión física moderada' en los interrogatorio s, se
convirtió en una práctica expresamente aceptada por directivas ministeriales
sobre interrogatorios (pero no por una ley) en Israel. Según informes de las
ONG, sobre la base de dicha autorización, cada año se practicaban más de 850
interrogatorio s con torturas a presos palestinos sospechosos de terrorismo.
En la segunda mitad de la década de los noventa fueron presentadas ante
la Corte Suprema israelí una serie de demandas contra el Estado de Israel y el
GSSpor parte de diversas entidades, como el Comité Público contra la Tortura
en Israel o la Asociación por los Derechos Civiles de Israel, y algunos particu-
lares que habían sido objeto de torturas, en las que se denunciaban como ile-
gales ciertas prácticas habituales en los interrogatorio s, como las siguientes:
11. Pero no puede dejar de advertirse que hay países en los que la ausencia de un estado
de derecho o de una mínima voluntad política para perseguir estos hechos hacen que la tortura
se practique y se justifique de facto sin que la ley tenga recursos contra ella. De ellos no me ocu-
paré. Sólo lo destaco para recordar que siempre habrá una diferencia entre estos países y los
que veremos a continuación, en los que al menos la ley y su sistema de garantías ejercen real-
mente algún freno.
12. Se trataba de una Comisión Gubernativa, presidida por un antiguo presidente de la
Corte Suprema, que, entre otros cometidos, tuvo el de determinar qué grado de violencia o pre-
sión era lícito emplear por parte del GSSen los interrogatorios a personas sospechosas de estar
implicadas en tramas terroristas. Sobre ello, véase, por ejemplo, la información suministrada
por B'Tselem, The Israeli Information Center for Human Rights in the Occupied Territories,
(http://www.btselem.org!english/Torture/Background.asp ).

8. 272 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
- "Shacking": se sacude con fuerza y reiteradamente al detenido en
el torso superior haciendo que la cabeza se balancee rápidamente, lo que
puede producir daños cerebrales, en la espina dorsal, pérdida de cons-
ciencia, vómitos, incontinencia urinaria y serios dolores de cabeza. En un
caso se reportó la muerte del interrogado tras ser sometido a esta activi-
dad.
- Permanecer en la posición "Shabach": sentado en una silla peque-
ña y baja con el asiento inclinado hacia delante, con las manos atadas a la
espalda, una entre el asiento y el respaldo y otra tras éste, y un saco cu-
briendo la cabeza hasta los hombros. Normalmente va acompañada de
reproducción de música a alto volumen. El detenido permanece así por
un largo periodo de tiempo.
- "Frog Crouch": períodos consecutivos de unos cinco minutos de
permanencia en cuclillas sobre las puntas de los dedos del pie.
- Esposas o ligaduras excesivamente apretadas, que impiden una
adecuada circulación sanguínea, durante largos periodos de tiempo, lo
que provoca serios daños en las manos, brazos y piernas.
- Privaciónprolongada del sueño.
El Tribunal Supremo de Israel, en una Sentencia histórica de 6 de septiem-
bre de 1999, de manera muy pormenorizada analizó una por una todas estas
prácticas, que el Estado y el GSS consideraban indispensables para luchar y
ganar la guerra al terrorismo, y todas se declararon ilegales, por degradantes y
atentatorias contra la dignidad básica del ser humano.
Ésta, en general admirable sentencia, tanto por la forma -emplea un len-
guaje extraordinariamente claro y preciso- como por el fondo en lo que se re-
fiere a la cuestión central-la ilegalidad absoluta de las prácticas de tortura de-
nunciadas y su incompatibilidad con el sistema de valores de la ley del Estado
de Israel13-, y además especialmente meritoria por el contexto en el que se
produjo -en un estado amenazado en su propia existencia por continuos ata-
ques terroristas, hasta el punto de que el texto deja traslucir el sentimiento de
los jueces, abrumados por la posibilidad de dificultar la acción antiterrorista-,
supuso sin duda un punto de inflexión en el debate sobre legitimidad de la
tortura en Israel, pero no lo cerró definitivamente.
Una buena parte de la Sentencia (sin duda la menos convincente en términos
jurídicos) se dedica a analizar si cabría, en casos excepcionales, apreciar un estado
de necesidad, regulado expresamente en el art. 34 del Código penal de Israel en
los siguientes términos: "Una persona no será criminalmente responsable por co-
13. La firme decisión a favor de la dignidad del hombre y de la prevalencia del Derecho
impregna toda la sentencia, que con rotundidad proclama: "es el destino de la democracia que
no todos los medios son aceptables"; "una democracia debe luchar a veces con una mano atada
a la espalda" (punto 39 de la sentencia).

9. La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ¿Es justificable la tortllra? 273
meter cualquier acto que sea inmediatamente necesario para salvar la vida,liber-
tad, integridad o propiedad propia o de otra persona frente a un peligro sustan-
cial de serio daño, en respuesta a particulares circunstancias durante un periodo
determinado y ausencia de vías alternativas para evitar el daño".
Los acusados invocaron reiteradamente esta disposición, expresión del
principio del menor mal, que no sólo concedería una autorización para reali-
zar estas prácticas, sino que incluso impondría el deber de actuar de esa mane-
ra si fuera necesario en caso de graves amenazas terroristas inmediatas, en
particular en los casos conocidos como" ticking bomb scenario" (escenario de
la bomba de relojería), esto es, situaciones en las que es detenido un terrorista
que sabe dónde está oculta una bomba controlada por un mecanismo auto-
mático y que puede explotar en cualquier momento, con el consiguiente ries-
go para la población14.
Sin duda, el Tribunal era consciente de que la invocación del estado de ne-
cesidad podría dar al traste con su detallada argumentación contra la tortura
legal, pero a la vez no encontró el camino adecuado para impedir este efecto y
reconoció que eventualmente sería aplicable si se dieran sus requisitos. El pro-
blema, común a quienes mantienen la concepción más habitual del estado de
necesidad, es que si por un lado se acepta su aplicabilidad general a cualquier
delito -y los códigos no parecen hacer restricciones- y a la vez se procede a
una ponderación de intereses, todo parece apuntar a que en algunos casos,
como los del 'ticking bomb scenario', el mal menor podría aparentemente ser
la tortura, si con ella se consigue evitar la muerte de víctimas inocentes. En lu-
gar de dar la batalla en este campo, el Tribunal Supremo israelí propuso una
salida falsa, que, aunque con restricciones, sigue dejando la puerta abierta a la
tortura, y que además se apoya en una más que cuestionable caracterización
del estado de necesidad, lo que hace todavía menos adecuada su solución par-
cial.
Para intentar sortear el problema, en una argumentación en este punto
poco fundada, entiende el tribunal que el estado de necesidad no ofrece una
autorización legal ex ante para actuar de una determinada manera, sino que a
lo sumo ofrece una posibilidad de exclusión de la punibilidad ex post, limitada
al caso concreto de quien se beneficia de ella y no expresable mediante una re-
gla general, ya que en esta defensa un particular reacciona de manera impro-
visada frente a un evento impredecible (punto 36).
La intención última de esta extraña construcción es buena: limitar el al-
cance del estado de necesidad negando la argumentación invocada por los
14. En cualquier debate sobre la justificación de la tortura el caso de la 'ticking bomb' ad-
quiere siempre un papel protagonista. Sobre ello, DE LA CUESTA ARZAMENDl, «¿Justifica-
ción de la tortura? Insuficiencias de la normativa penal internacionah>, en Criminologíay Dere-
chopenalalserviciodelapersona.Libro-homenajealprofesorBeristail1,p. 702 Ynota 27.

10. 274 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
acusados, según la cual las directivas que permitían el uso de la 'fuerza física
moderada' no serían más que una derivación de la causa de justificación del
estado de necesidad. Frente a ello, el Tribunal Supremo entendió que una au-
torización de este tipo sólo podría proceder de la circunstancia de 'justifica-
ción' -actuar en cumplimiento de un deber o ejerciendo un, derecho-, me-
diante una regulación extrapenal votada por el parlamento (que algunos
propusieron, en la línea de Dershowitz) y no a través de la circunstancia penal
del estado de necesidad (punto 37). Una verdadera confusión de categorías.
Lo que el Alto Tribunal israelí no aclara, porque es imposible hacerla, es
cómo puede un juez a posteriorideterminar que concurre esta circunstancia si
teóricamente no se puede fijar ex ante en qué casos sería aplicable. La presen-
cia de un caso concreto no brinda nuevos criterios de valoración, tan sólo es
un supuesto más subsumible en una regla que, como todas, debe ser generali-
zable ("Siempre que se dé el conflicto X,será lícito realizar Y"),y ello con inde-
pendencia de que la valoración se haga ex ante o ex post.
La única ventaja de esta construcción es que el Tribunal se mantiene firme
en la ilegalidad de la tortura, lo que al menos en un nivel simbólico tiene im-
portancia. Pero su concepción del estado de necesidad no cuadra, desde lue-
go, con el de las causas de justificación, con lo que difícilmente es exportable a
ordenamiento s, como el nuestro, en los que nadie duda de su carácter justifi-
cante. Por otro lado, el efecto colateral de aquella construcción es que se pre-
serva la ilegalidad -ipero sin consecuencias penales!- de la tortura a costa de
hacer también ilegales -aunque eventualmente no punibles- todas aquellas
conductas en cualquier ámbito que aspiren a ser justificadas por estado de ne-
cesidad en el Derecho penal israelí. La institución del estado de necesidad se
ve así inaceptablemente desnaturalizada. Tiene que ser posible otra solución
que preserve la naturaleza justificante del estado de necesidad y a la vez en-
trañe una barrera infranqueable (y no como ésta, tan sólo parcial, porque fi-
nalmente el hecho no se castiga) para la tortura.
,~
2. Estados Unidos: EI'memorandum' sobre interrogatorio s en la
lucha contra el terrorismo
Como gran parte de las peores tragedias con causa humana, la del ll-S no
sólo ha dejado tras de sí sus abominables efectos directos, sino también los in-
directos de una reacción institucional no siempre afortunada. El retroceso en
la defensa de los derechos fundamentales, que tanto ha costado erigir, es no-
torio, y en particular la protección de la dignidad humana y la proscripción de
la tortura han sufrido un daño si no irreparable, si duradero. Costará mucho
borrar las imágenes de Guantánamo o de las torturas de la prisión iraquí de
Abu Grahib.

11. La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ¿Es justificable la tortura? 275
EEUU es parte del Convenio contra la Tortura (fue ratificado por este país
en 1994)y su legislación ha sido siempre fiel defensora de los derechos huma-
nos. Pero, después del l1-S, en su lucha contra el terrorismo, la administración
Bush llegó a la conclusión de que los interrogatorios a supuestos terroristas no
tendrían éxito si no se podía recurrir a métodos expeditivos de coacción. ¿Có-
mo hacerlo legalmente en un país regido por la Rule of Law y los derechos hu-
manos?
El camino directo es el propuesto por Dershowitzl5: aceptar legalmente la
tortura en ciertos casos y regular su práctica para evitar posibles abusos, pero
hay razones de mucho peso para considerar inaceptable esta solución. Igna-
tieff las ha expuesto sucintamente: l/La propuesta (de Dershowitz) trata de lle-
var el Estado de Derecho a la sala de interrogatorio y mantenerlo allí. La inten-
ción de todo esto es buena, pero como ejercicio del mal menor parece muy
susceptible de conducir al mal mayor. La legalización de la fuerza física en los
interrogatorio s aceleraría el proceso mediante el cual se convertiría en rutina.
El problema con la tortura no es sólo que se escape de las manos, sino que se
convierta en algo descontrolado. Lo malo de la tortura es que inflige un daño
irremediable tanto en el torturador como en el prisionero. Viola los compro-
misos fundamentales con la dignidad humana, y éste valor central que una
guerra contra el terror, librada por un Estado democrático, no debería sacrifi-
car, ni siquiera bajo la amenaza de un ataque inminentel/16.
Pero hay también un camino indirecto: llevarse a los supuestos terroristas
fuera del territorio de EEUU privándoles de la protección que brinda su legis-
lación (un perfecto ejemplo de aplicación práctica de un Derecho penal del
enemigo). Pero eso no bastaba, porque la legislación penal de EEUU castiga la
tortura cometida en el extranjero (sección 2340<!del título 18 del Código de
EEUU) y además EEUU es signataria de las Convenciones de Ginebra referi-
das al trato debido a prisioneros de guerra. Allí entraron en acción los asesores
legales del Gobierno de George W Bush.
Alberto Gonzáles, recién nombrado Fiscal General del segundo go-
bierno Bush, es el responsable de un Memorandum17, fechado en agosto
de 2002, cuando desempañaba su anterior cargo de Consejero de la presi-
dencia, en el que se pretende dar sustento a la legalidad de actos de tortura
a prisioneros sospechosos de terrorismo realizados fuera de EEUU y pre-
parar su defensa frente a posibles acusaciones por infracción de los tipos
penales antes citados.
15. Why TerrorismWorks, (como en nota 10).
16. El mal menor. Ética política en una era de terror, Madrid: Taurus, 2005, cito pp. 184-185.
17. Memorandum for Alberto GonZilles.Counsel to the Presidmt. Re: Stanoors of Conduct for Interroga-
tion under 18 USe. §§ 2340-2340A. El documento está publicado en Internet por el Washington Post:
h ttp j/www.washingtonpost.eam/wp-srv/nationldocuments/dojinterrogatio n mem 02002080 1.pdf.

12. 276 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
..
El informe jurídico, repudiable en sus pretensiones, es sin embargo muy
detallado en su argumentación, que explora con inteligencia diferentes vías
de escape frente a un eventual procesamiento por torturas. Un buen ejemplo
de argumentación jurídica puesta al servicio de la peor causa (aunque segura-
mente sus autores la estimaban buena).
Resumiendo, el informe utiliza tres vías para tratar de legitimar la tortura:
1. Reinterpretar las leyes sobre tortura para permitir ciertas prácticas
que sólo serían actos crueles inhumanos y degradantes, pero no tortura
(Partes 1a IV del Informe, pp. 2 a 31).
2. Apelar al principio tradicional en los EEUU que confiere amplios
poderes al Presidente cuando se trata de dirigir una acción de guerra.
Conforme a la interpretación del informe, los poderes del presidente de
EEUU como Comandante en Jefe no podrían ser constreñidos por nada
-convenios internacionales, ley, etc.-, cuando se trata de dirigir la guerra
contra el terror, y por ello, supuestamente, todo intento de invocar la pro-
pia legislación de EEUU referida a la tortura en contra de una orden direc-
ta del Presidente sería inconstitucional (Parte V del Informe, pp. 31 a 39).
3. Invocar una causa de justificación como el estado de necesidad
(Parte VI, pp. 39 a 41 del Informe) o la legítima defensa (Parte VI, pp. 42 a
46).
De las tres vías de legalizar la tortura me centraré sólo en la tercera, direc-
tamente relacionada con el objeto de mi intervención. La primera, con toda su
perversidad, difícilmente puede tener éxito a largo plazo porque, sea cual sea
el punto en el que se marque la frontera, por lo demás difusa, entre tortura y
tratos o penas crueles inhumanos o degradantes, lo cierto es que ambos están
expresamente prohibidos por la Convención contra la Tortura (arts. 2 y 16).La
segunda, porque la propia idea de un poder absoluto del Presidente (y no un
mero amplio margen de discrecionalidad), por encima de cualquier ley o tra-
tado es directamente incompatible con un Estado de Derecho como lo es sin
duda EEUU, en el que nadie está por encima de la ley.
Pero el tercer argumento tienen mucho mayor calado porque, como ya
hemos visto, enlaza con lo que parece ser un genuino resquicio legal para per-
mitir en ciertos casos la tortura. La línea de defensa del Informe es simple: tras
recordar el recpnocimiento por parte del Tribunal Supremo de EEUU de una
'Defense' de estado de necesidad supralegal-algo parecido a lo que sucedió
en Alemania hasta que se incorporó esta figura al StGB-, y enunciar sus requi-
sitos-opción en un conflictoinevitable por el mal menor en una valoración ex
ante;ausencia de alternativas menos lesivas;y,lo que es especialmente desta-
cable, inexistencia de regla especial que resuelva el conflicto excluyendo la in-
vocación del estado de necesidad-, acaba concluyendo que cualquier mal que
pudiera causarse durante un interrogatorio es 'insignificante' si se compara
J
~

13. La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ¿Es ¡ilslificable la tortura) 277
5"
con el mal evitable, la probable muerte de miles de personas por nuevos aten-
tados como el de las torres gemelas, en preparación por células terroristas in-
ternacionalesl8. Como nada hay más importante que obtener información vi-
tal para la protección de miles de ciudadanos americanos, las limitaciones a la
tortura podrían no aplicarse.
Se trata, sin duda, de un análisis tosco del conflicto de intereses y de la re-
gla del estado de necesidad, pero no es tan fácil sustraerse a su aparente fuer-
za. Incluso en países como Alemania, en los que la doctrina ha hecho un es-
fuerzo notable para precisar el alcance de esta causa de justificación, una parte
de la población y del propio estamento jurídico parece coincidir con tal inter-
pretación.
3. Alemania: El caso Daschner
J El 29 de septiembre de 2002 fue secuestrado Jakob van Metzler, de 11
años, hijo de un banquero. Se pidió un rescate y tras la entrega fue detenido el
presunto secuestrador, Magnus Gafgen, estudiante de derecho. Tras un pri-
mer interrogatorio infructuoso, el subdirector de la policía de Frankfurt, Wol-
fgang Daschner, ordenó al comisario Ennigkeit que se amenazase de manera
creíble a Gafgen con causarle torturas corporales de entidad si no revelaba el
lugar del secuestro. Aunque no se llegaron a practicar las amenazas, sí hubo
una puesta en escena que les dio credibilidad. Finalmente el secuestrador re-
conoció el hecho e indicó el lugar del secuestro, aunque el joven ya había
muerto previamente a manos del secuestrador, que creyó que podía ser reco-
nocido. Gafgen fue condenado a cadena perpetua.
En cuanto al policía Daschner, el caso produjo un gran impacto social.
Más del 60% de los alemanes creían justificada o exculpada su acción. Las aso-
ciaciones de Derechos Humanos y lucha contra la tortura se pronunciaron en
contra de una posible justificación. Juristas y políticos también emitieron sus
opiniones a favor o en contra. El argumento de la 'ticking bomb', siempre pre-
sente en este debate, volvió a salir a la luz. El fiscal solicitó una pena de multa
de 180 días a 150 euros (pena normal para la coacción grave) y la sentencia,
dictada el 15 de febrero de este mismo año 2005 condenó a Daschner a una
pena de multa de 90 días a 120euros (10.800euros). No se aplicó, sin embargo,
amenaza grave del parágrafo 240 StGB, sancionada con una pena de 6 meses a
5 años).
No puedo entrar aquí en los pormenores del largo debate abierto en la so-
ciedad alemana a raíz de este caso; tan sólo quiero destacar que una buena
parte de la población y algunos juristas, estimaron que en situaciones excep-
J
.)
j
j
18. Memorandum, pp. 40 Y41.

14. 278 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
cionales, como las del caso Daschner o frente a graves amenazas terroristas, la
tortura puede ser un mal menor, amparado por el estado de necesidad19. Afor-
tunadamente, en este caso el buen sentido jurídico del tribunal prevaleció y
hubo condena, lo que las organizaciones defensoras de los derechos humanos
vivieron como un gran alivio. Ciertamente, que en un país como Alemania se
hubiera dejado un resquicio jurídico a una tortura legalizada hubiera sido un
duro golpe en la lucha por la dignidad humana que, convienen no olvidado,
aparece como principio básico del ordenamiento jurídico alemán en el art. 1Q
de su Constitución.
111. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN
Los tres casos examinados muestran que es realmente difícil, por no decir
imposible, obtener un consenso en este punto. Pero sea cual sea la solución
propuesta, creo que debe obtenerse a partir de los propios principios de la jus-
tificación, expresados en las distintas causas. En este tema es fácil dejarse lle-
var por los sentimientos. Ello explica que los debates en la opinión pública es-
tén cuajados de afirmaciones absolutas, sin atisbo de duda, tanto a favor como
en contra de la justificación2O.Pero si se trata de fundamentar una respuesta
jurídica, que va a tener necesariamente efectos negativos y graves en alguien,
no hay otra alternativa que operar en el campo de los principios básicos de la
justificación, y estar a lo que resulte de ellos.
y el punto de partida no puede ser otro que el estado de necesidad, auténti-
ca piedra angular de la justificación. Es significativo cómo esta circunstancia se
ha imponiendo paulatinamente, y con requisitos muy similares, en todos los
sistemas jurídicos; en algunos de manera expresa y en otros como causa supra-
legal aceptada por los tribunales. La razón, ya apuntada, es que no se trata sólo
de una causa de justificación propia del derecho penal, ni siquiera sólo de una
regla general de justificación (aunque ambas cosas lo es), sino de una auténtica
regla de racionalidad en la solución de cualquier conflicto de intereses21.De ahí
19 Destacado, por su contundente y pormenorizado apoyo a la justificación excepcional
de la tortura, es el trabajo de Volker ERB,profesor de la Universidad de Mainz: "Stellungnahme
zum "Fall Daschner" (http://www.jura.uni-mainz.de/-erb/material/Daschner-Stellungnah-
me.pdf) que, en una inusual pirueta, llega a invocar precisamente el mandato de protección de
la dignidad del art: '1de la Constitución alemana como apoyo de su tesis (punto 13).
20. El caso Daschner, por ejemplo, fue objeto de discusión también en España, en' chats' de
Internet, en algún caso promovidos por medios de comunicación, y las respuestas, sobre todo las
favorables a lajustificación del policía, eran de una rotundidad dramática. Sus autores no podían
entender que nadie en su sano juicio tuviera el más mínimo reparo en permitir una amenaza de
tortura (o incluso la propia tortura) al secuestrador a cambio de salvar la vida del niño.
21 MOLINA FERNÁNDEZ, "El estado de necesidad como ley general. (Aproximación a
un sistema de causas de justificación),RevistadeDerechoPenaly Criminología,2~época, nQex-
traordinario, marzo de 2000 p. 218.

15. La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ¿Es justificable la tortllra? 279
;
,)
su innegable expansión y poder de convicción, y a la vez las dificultades para
sustraerse a cualquier resultado justificativo que, aunque sea aparentemente,
se derive de sus bien comprensibles premisas.
Pero, a la vez, el estado de necesidad presenta la peculiaridad ya mencio-
nada: su generalidad le resta eficacia en la resolución de conflictos de ponde-
ración dudosa. Y esta es la razón que explica la presencia de otras causas de
justificación más específicas. Es en el seno de un sistema integral de justifica-
ción, presidido por el estado de necesidad como regla general y acompañado
de otras causas con grados de especialidad creciente, en el que quiero dar res-
puesta a la pregunta planteada.
Esgrimiré dos argumentos: No cabe justificar la tortura porque, primero,
falta base material para la justificación: pese a las apariencias, provoca mayo-
res males de los que trata de evitar (argumento material); segundo, la cuestión
ya está resuelta en una regla específica que concreta para este caso la pondera-
ción y con ello cierra el camino a una invocación en otro sentido de la regla ge-
neral presente en el estado de necesidad (argumento de legalidad).
Cualquiera de los dos argumentos por separado y ambos conjuntamente lle-
van a la misma solución, pero requieren aceptar ciertos presupuestos en el
sistema de justificación que no todo el mundo asume, al menos en España.
1. La tortura como mal mayor
¡
J
Sila tortura no ha de ser justificable será porque constituya un mal mayor.
El principio de que en situaciones de conflicto el Derecho debe racionalmente
inclinarse por el mal menor tiene tal fuera persuasiva que creo que cualquier
propuesta de justificación debe ser sometida a este rasero.
Pues bien, una idea que poco a poco va ganando aceptación, hasta el pun-
to de que hoy puede considerarse dominante, es que en el estado de necesi-
dad la ponderación debe ser compleja; esto es, no debe limitarse a confrontar
de manera superficial los bienes más conspicuos del conflicto, sino que debe
abarcar todo lo que está en jueg022.Dicho de una manera plástica: se trataría
de comparar el mundo sin la acción justificada y el mundo con la acción justi-
ficada.
)
¿Qué tenemos en este caso en la balanza? A primera vista unas lesiones cau-
sadas al torturado frente a la vida de mucha gente. Podría hablarse de la digni-
dad intangible de la persona, y desde luego es un buen argumento, pero siempre
habrá quien, como Erb, saque a colación la de las víctimas. Si nos quedásemos
22 Detalladamente sobre ello, con referencias adicionales, MOLINA FERNÁNDEZ, "El
estado de necesidad como ley general, (como en nota ...), pp. 212 Yss Ynota 31.
,

16. 280 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
aquí, como hacen algunos, la respuesta sería clara: justificación. Pero el panora-
ma cambia cuando la tortura se convierte en una medida política del poder.
¿Cómo es posible que la doctrina claramente mayoritaria se incline contra
la justificación y la Convención contra la Tortura o los Convenios de Ginebra
la proscriban? mran suicidas los que la redactaron?; Uontos, porque ni siquie-
ra pensaron en la 'ticking bomb'? Ni lo uno, ni lo otro. Sus razones para negar
la justificación son, en gran medida, extraídas de la experiencia histórica.
ms acaso nuevo este conflicto? Es tan viejo como la humanidad, así que
no desperdiciemos la oportunidad de valemos de la historia. Para ver a largo
plazo hacia delante no hay nada mejor que mirar a largo plazo hacia atrás. El
escenario de la 'ticking bomb' no es una mera hipótesis sacada a la luz por los
últimos hechos del terrorismo internacional, sino que la humanidad, desgra-
ciadamente, ha vivido siempre en este escenario. Es el escenario de la guerra,
y sin embargo el derecho de la guerra no deja lugar a dudas. ¿Podrían salvarse
vidas torturando a enemigos para conocer sus planes? Seguramente, pero los
Convenios de Ginebra prohíben tajantemente estos hechos como crímenes de
guerra. Es el escenario de cualquier acción premeditada contra la vida de otro.
Pero es que, además, ¿quiénes han utilizado sistemáticamente la tortura y
esgrimido el estado de necesidad para justificada? Basta un paseo por la histo-
ria reciente para ver que la supuesta presencia de un estado de necesidad ha
sido esgrimida sistemáticamente por todos aquellos que pretendían legalizar
sus asesinatos, torturas, desapariciones, etc., con los efectos que todos conoce-
mos. Lo esgrimen quienes quieren legitimar actos incalificables en estados
que tienen leyes que los prohíben... pero habiendo estado de necesidad. Y el
procedimiento es siempre el mismo. Apelan a nuestros sentimientos en un
caso hipotético -a que pensemos en el niño de 11años tiritando en su zulo del
caso Oaschner, a los muertos de las torres gemelas o de Israel- y al final el re-
sultado es poner sus acciones al margen de la ley.
Cuesta mucho erigir un sistema jurídico que sirva de verdadero freno
contra a los abusos del poder. El argumento de la ticking bombopera como un
caballo de Troya. Le abrimos las puertas y finalmente la fortaleza de los dere-
chos humanos es tomada. Hemos, como mucho, salvado una situación con-
creta a cambio de condenar un número incontable de otras.
La lógica d~l mal menor, si no se filtra adecuadamente, resulta perversa.
¿Por qué no cóntinuar las torturas con inocentes, por ejemplo hijos del su-
puesto terrorista?; ¿Por qué no justificar cualquier otra lesión de derechos?
¿Allanamiento de morada, violación de correspondencia, prisión privada,
etc., todo para conseguir desarmar la bomba?, ¿en qué queda nuestro precioso
y delicado sistema de derechos?
y si nos piden explicación sobre como justificar la posible muerte de mu-
cha gente para ahorrar una tortura al detenido, podríamos contestar con otra

17. La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ¿Es justificable la tortura? 281
pregunta: ¿cómo explicamos que salga a la calle un violador o un peligroso
asesino si las pruebas contra él fueron ilegales o si fue juzgado y declarado
inocente aunque luego confiese?; ¿cómo explicamos que un abogado defien-
da a su cliente pese a saber que es culpable y peligroso?; ¿deberíamos renun-
ciar a los secretos profesionales de médicos, abogados, sacerdotes, etc. en ca-
sos de ticking bomb? La quiebra del secreto profesional o la utilización de
pruebas ilícitas pueden provocar un resultado' justo' en el caso concreto, pero
es a costa de dinamitar la institución que representan. Exactamente eso es lo
que pasa con la tortura. La intangibilidad de la dignidad humana en su expre-
sión más básica es una sabia regla que evita males mayores.
Quizás el mejor ejemplo de que los defensores de la tortura no tienen ra-
zón sea lo que ha pasado recientemente en la lucha contra el terrorismo por
parte de EEUu. Animado el gobierno por la voluntad sincera de prevenir
nuevos ataques favoreciendo interrogatorio s ilegales, se abrió la mano a prác-
ticas peligrosísimas que al final se han vuelto contra quienes las invocaban.
Son muchos los que creen que Guantánamo y Abu Grahib han hecho tanto
por la causa general del terrorismo como los propios terroristas. Una vez más
el mal aparentemente menor resulta mayor.
Una buena forma de determinar si una conducta concreta merece justifica-
ción por estado de necesidad es hacerla explícita en una regla especial. Cualquier
hecho justificado debería pasar esta prueba. Y no es posible formular explícita-
mente una regla de tortura justificada sin que sintamos intuitivamente que algo
está mal. Tácitamente lo venía a reconocer la Sentencia del Tribunal Supremo is-
raelí antes comentada. El que nos repugne protocolizar un procedimiento legal
de tortura -¿dónde es lícito herir?; ¿cuánto se puede humillar?; ¿qué miembro u
órgano es posible mutilar para que alguien confiese dónde está la bomba? - es un
buen indicio de que la ponderación es en este caso la inversa a la aparente.
2. Reglas especiales que bloquean la justificación
El contraste entre la apariencia de justificación que arroja un primer exa-
men del problema y la respuesta negativa que se obtiene tras una pondera-
ción cuidadosa, apoyada en la experiencia histórica, aconseja la creación de
una regla especial que zanje la posible invocación del estado de necesidad
ante los tribunales. Y esto es lo que, de forma tajante, dice el Convenio contra
la Tortura en su artículo 2, ya citado, o lo que recoge el art. 15de nuestra Cons-
titución: prohibiciones absolutas de justificación.
Pero que las disposiciones especiales cierren la puerta a una posible invo-
cación de la regla general expresada en el estado de necesidad no es algo que
todo el mundo admita. Es posición mayoritaria en Alemania, y la propia sen-
tencia del caso Oaschner reconoce la subsidiariedad. Igualmente, como vi-

18. 282 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
mas, es parte de los requisitos no escritos del estado de necesidad supralegal
en EEUU (y el Memorandum examinado ve en esta especialidad un obstáculo
posible a su propuesta favorable a la tortura). Pero no lo es en España, donde
el tema de la subsidiariedad se ha tratado sobre todo al hilo de la posible am-
pliación de las causas justificadas de aborto, aunque va aumentando una co-
rriente de opinión favorable a esta idea23,detrás de la que hay un principio
elemental de economía en la resolución de conflictos: el debate no puede estar
indefinidamente abierto para el derecho; hay un momento en que el legisla-
dor decide, lo plasma en una regla especial y ello cierra la posible aplicación
del estado de necesidad. O, dicho con mayor precisión, no es que la regla es-
pecial cierre el paso a la general, sino que de alguna manera la interpreta con-
cretando en el caso particular qué intereses prevalecen. El efecto oclusivo fun-
ciona, entonces, para impedir la invocación de la regla general con un
contenido divergente a la de la especial.
Iv. CASOS TRÁGICOS ABSOLUTOS: 'TICKING BOMB' NUCLEAR
Cabe, para terminar, plantearse que pasaría en un caso verdaderamente
excepcional como una amenaza creíble de explosión nuclear o, en último ex-
tremo, de un mal que pudiera acabar o comprometer seriamente la propia
existencia de la especie humana. ¿No sería en este caso la tortura un mal me-
nor?
Lo primero que debe señalarse es que éste es el argumento final de cual-
quier estrategia para legalizar prácticas de tortura. Se plantea un caso hipoté-
tico, emotivamente muy cargado, que difícilmente puede llegar a darse y una
vez que se obtiene una primera concesión no hay más que ir bajando por la
pendiente resbaladiza para alcanzar en poco tiempo el régimen ordinario del
terror. Una vez más, la historia nos muestra hasta qué punto es esto cierto.
Como este deslizamiento es un peligro medible que se derivaría de una hi-
potética respuesta afirmativa en los casos extremos, debe ser tomado en cuenta
en la ponderación, de acuerdo a lo más arriba apuntado, lo que ya directamente
volvería a inclinar la balanza a favor de una prohibición absoluta. Creo que
Hirsch ha expresado perfectamente esta idea con unas palabras que no me re-
sisto a citar una vez más: "De tanto en tanto todo derecho y todo orden social es-
23 Referencias en MOLINA FERNÁNDEZ, "El estado de necesidad como ley genera!"
(como en nota 21), p. 202 Ynn. 6y 7. Entre los más recientes trabajos en esta dirección debe des-
tacarse el de Carmen TOMÁS-VALIENTE LANUZA, "El efecto oclusivo entre causas de justifi-
cación", en Homenajeal ProfesorDr.GonzaloRodríguez Mourullo, Madrid: Thomson/Civitas, 2005,
pp. 1039-1066,excelentemente fundamentado. También, GUÉREZ TRICARICO, "Estudio com-
parado de la antijuridicidad en la Unión Europea. Algunas reflexiones previas a la construcción
de un sistema de causas de justificación europeo", en S.Baciga!upo y M. Cancio, (coordns.), De-
recho penal y Política Transnacional, Barcelona: Atelier, 2005, pp. 209-240,esp. p. 223.

19. La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema: ¿Es justificable la tortura? 283
tán sometidos al peso de lo extraordinario. Tomar estas momentáneas situacio-
nes como motivo para reducir jurídicamente las garantías constitucionales a
favor de las posibilidades de intervención del ejecutivo, sería tanto como provo-
car un daño permanente al orden jurídico, lo que afectaría su núcleo de una ma-
nera más sensible que las perturbaciones que se quieren eliminar"24.La prohibi-
ción absoluta de la tortura es seguramente el único freno jurídico que puede
impedir que esta lacra siga presente en nuestras sociedades.
De todas maneras, para no dejar la pregunta central sin contestar, ¿qué
haríamos si hubiera una situación tan excepcional que pusiera la propia exis-
tencia en juego? La prohibición de la tortura, se ha dicho, no puede convertir-
se en un pacto de suicidio.
Bien, no cabe duda que lo más probable es que, defacto, alguien actuara en
tales situaciones sin importarle las consecuencias, que siempre serían meno-
res que la amenaza, o que, incluso, hubiera un acuerdo social que permitiera
levantar legalmente la prohibición. Desde luego, tenemos que vivir aceptan-
do que la mayor parte de la humanidad no somos Kants. En otras palabras,
que enfrentados al peligro de la desaparición de la especie humana, segura-
mente aceptaríamos alternativas que en otras circunstancias no estaríamos
dispuestos a asumir.
Pero, ¿verdaderamente aceptaríamos cualquier alternativa antes de des-
aparecer como especie? En lo individual esto no es así. La gente, mucha gente,
está dispuesta a dar su vida, que es todo lo que tiene, para que otros sobrevi-
van o simplemente vivan mejor. A quienes llevan el ejemplo de la tortura al fi-
nal podemos contestarles con su mismo argumento: ¿estaría usted dispuesto
no sólo a torturar, sino a cualquier otra cosa por evitar que explotara una bom-
ba que hiciera desaparecer a la humanidad? ¿Por ejemplo, a matar uno a uno
de la forma más dolorosa posible a todos los niños menores de 10 años? ¿Pue-
de un elefante más que una ballena?
Si muchos no tendríamos problemas en dejamos matar por ciertas con-
vicciones, ¿por qué iba a ser distinto en el caso de la especie?; ¿hay una misión
tan importante que tengamos que cumplir en el universo?
Si,siguiendo la máxima kantiana, decidiéramos perecer como especie an-
tes que recurrir a una medida profundamente incompatible con nuestras más
fuertes convicciones éticas, habríamos inaugurado una nueva modalidad de
extinción biológica: la extinción por motivos morales. Como individuos, esta
posibilidad es parte integrante de la forma de entender la vida de mucha gen-
te. Quizás ésta sea una buena pista de que para la especie tampoco tiene por
24. «Relaciones entre las causas de justificación reguladas en el Código Penal y las faculta-
des de intervención acordadas a las autoridades», texto no publicado de la conferencia imparti-
da el 2-4-1987en el CEU, cit. pp. 17y s. En el mismo sentido, Lcipzigcr Kommcntar, § 34, nm. 17.

20. 284 FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
qué ser una solución tan mala. Todas lo son, pero creo que esta no es la peor.
No es tan importante vivir a cualquier precio. Hagamos de esta visión indivi-
dual también nuestra visión de especie, y esperemos que no llegue nunca la
ocasión de tener que ponerla a prueba.
v. UN COMENTARIO FINAL
Quisiera terminar donde empecé. Hay otra diferencia entre los padres y
el penalista. Digan lo que digan, los padres pasarán por sabios ante sus hijos,
que es de lo que se trata. Diga lo que diga, al menos cuando habla de estos te-
mas, el penalista pasará por necio ante alguno de sus oyentes. Desearía poder
estar en la primera situación aunque mucho me temo que no es el caso.