EF-EL CASO ODEBRECHT Y EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS_EDWIN JONATHAN ARTEAGA FLORES..docx
1. 1
“AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE
INDEPENDENCIA”
UNIVERSIDAD PRIVADA DEL NORTE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
El caso Odebrecht y el delito de lavado de
activos.
DERECHO PENAL II
DOCENTE: Dr. Juan Carlos Jimenes Bernales.
GRUPO: N° 01
INTEGRANTES:
ARTEAGA FLORES, EDWIN JONATHAN N00244121
CABRERA IDROGO, FLOR MAGALI N00171084
NARVAEZ CERVANTES, KARINA N00237694
ROMERO ALVA, MARITZA N00268421
CAJAMARCA - 2021
2. 2
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN..................................................................................................................3
CAPÍTULO I..........................................................................................................................5
CONTENIDO TEÓRICO.......................................................................................................5
1. ............................................................................................ DEFINICIONES BÁSICAS:
............................................................................................................................................5
1.1. DERECHO PENAL:............................................................................................5
1.2. ODEBRECHT:.....................................................................................................5
1.3. ODEBRECHT Y EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:...........................6
2. PLANTEAMIENTO TEÓRICO: ............................................................................8
CONDUCTAS PENALES DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA ENTRE LA
LEGISLACIÓN PERUANA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.............8
Artículo 387 - peruano........................................................................................................9
Art. 432 CP español..........................................................................................................10
Art. 384 CP peruano. ........................................................................................................11
Art. 436 CP español..........................................................................................................12
Artículo 436......................................................................................................................12
ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS JURÍDICOS DEL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS………………………………………………………………………………..15
CAPÍTULO II.......................................................................................................................21
APLICATORIEDAD DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: LAVA JATO PERÚ.
..............................................................................................................................................21
SITUACIÓN DEL CASO EN EL PERÚ.........................................................................24
OPERACIONES CASO LAVA JATO. ...........................................................................24
CONCLUSIONES CASO LAVA JATO. ........................................................................26
CONCLUSIONES GENERALES:...................................................................................26
3. 3
INTRODUCCIÓN
Quizá desde su expresión menos trascendente, la corrupción es parte del acontecer cotidiano
y muestra su funcionalidad para resolver problemas de menor menester como, por ejemplo:
la atención rápida en un establecimiento público gracias a una relación amical con el
funcionario encargado, el soborno al policía para evitar la multa de tránsito por un “descuido”
al volante o la autorización abiertamente ilegal del jefe – amigo - para un viaje de unos
cuantos días sin descuentos aplicados al sueldo. La nimiedad de estos ejemplos no soslaya el
desvalor penal de la corrupción: abuso o aprovechamiento del poder público; es decir,
privatizados los criterios de decisión del quehacer público, no todos pueden beneficiarse de
él. Y del mismo modo, los hechos de corrupción que involucran a las más altas esferas del
poder político y del económico, también tienen una frecuencia casi institucionalizada.
Cuando los hechos más importantes de corrupción son ventilados y sus poderosos
protagonistas desfilan por los tribunales generando protagonismo también en los propios
operadores de justicia que participan de las investigaciones y juzgamiento, la percepción de
la corrupción aumenta, y tal vez la sensación de justicia también, pero seguiremos en el plano
de las sensaciones allí donde la justicia fracase, justamente por estar en manos de un sistema
corrupto. (Mori, 2018)
El delito de lavado de activos puede conceptualizarse como el camino de transito de los
bienes de origen delictivo que se incorporan al sistema económico legal con una apariencia
de legalidad asentado en diferentes modalidades empresariales. Si bien el Lavado de Activos
4. 4
podría llevarse a cabo en relación con los bienes procedentes de la comisión de un solo delito
previo o delito fuente, los estudios criminológicos ponen de manifiesto que estos bienes
provienen, por lo general, de la realización de diversos delitos cometidos organizadamente.
Esta situación explica que en el plano criminológico el delito de Lavado de Activos se
encuentre vinculado estrechamente a la llamada criminalidad organizada y la criminalidad
de cuello blanco. Podría incluso decirse que la criminalización del Lavado de Activos,
regulada en las legislaciones penales modernas, responde a la necesidad actual de reaccionar
de manera más eficaz ante el creciente fenómeno de la criminalidad organizada. Así, por
ejemplo; en Brasil tenemos “Odebrecht”, en Italia tenemos “La Cosa Nostra”, “La Camorra
Napolitana” entre otras; en Japón, “La Yakuza”; en Colombia observamos al “Cártel de
Cali”; en México, al “Cartel de Sinaloa” (el más violento en la actualidad y que, conforme a
diversas fuentes periodísticas, se estaría expandiendo a varios países de América Latina, entre
ellos Perú y Ecuador) (Rodriguez, 2011)
Nuestro trabajo de investigación está conformado por los siguientes capítulos: Capítulo I
Contenido Teórico y el Capítulo II Aplicatoriedad en el País.
5. 5
CAPÍTULO I
CONTENIDO TEÓRICO
1. DEFINICIONES BÁSICAS:
1.1. DERECHO PENAL:
El derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas
conductas como delito o como faltas y disponen la imposición de penas o
medidas de seguridad. Es usado en todo el proceso de criminalización y como
forma de control social, y constituye el medio más enérgico del que dispone el
Estado para evitar las conductas que resultan más indeseadas e insoportables para
la sociedad.
Es recomendable que el derecho penal sea la última ratio legis, de manera que se
aplique cuando los otros medios del control social resulten insuficientes. Se debe
recurrir al derecho penal de manera reducida, pues el castigo penal supone
considerable daño social. Sin embargo, los legisladores son renuentes a aceptar
esta realidad y suelen recurrir al derecho penal como forma de enfrentar y trata
de resolver conflictos sociales, a pesar de que su aplicación no los va a resolver
(Villavicencio, 2019).
1.2. ODEBRECHT:
Odebrecht es una empresa brasileña creada en 1923, que ofrece los servicios de
construcción, infraestructura, inmobiliarias, petroquímica, transporte y se
encuentra ubicada en varios países de América, Europa, África y Asia. El
6. 6
escándalo empieza con una investigación en Brasil denominado Lava Jato, en
donde se había sobornado con un “modus operandi” desde la presidencia de
Norberto Odebrecht.
Toda esta investigación de caso Odebrecht se orientó a descubrir los delitos
penales que han surgido en el Perú y en varios países de américa latina, mismos
que son sucesos contrarios a la ley cometidos con dolo que atenta contra los
principios y derechos que garantiza la ley, y son penados de acuerdo al Código
Penal del Perú.
Este estudio parte de la investigación deductiva, ya que se iniciará de un contexto
general como son los escándalos financieros, para así detallar los delitos penales
que se presentaron en el caso Odebrecht, también utilizaremos la investigación
cualitativa, puesto que se realizará una descripción de los delitos penales que se
expusieron en dicho caso, es por ello que se recurrirá a la recolección de fuentes
secundarias tales como internet, libros, leyes, tesis, artículos y páginas verídicas
a los hechos como procuraduría, fiscalía, entre otras que tienen la capacidad de
hacer público los hechos que se dan en el país. Con la información obtenida,
concluimos que los delitos penales en este caso fueron ejecutados por varios
funcionaros públicos y privados mediante sobornos, mismos que traen efectos
negativos en la sociedad.
1.3. ODEBRECHT Y EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:
Odebrecht fue fundado como la empresa individual Norberto Odebrecht en 1944;
en la ciudad de Salvador, Bahía. Tras diez años se constituyó como la compañía
emblema Constructora Norberto Odebrecht S.A. (CNO). Pero curiosamente, ya
7. 7
desde su nacimiento en 1944 ODEBRECHT tuvo una estrategia de sobrevivencia
muy particular, como señala Goncalves: Su estrategia como agente empresarial
estuvo envuelta en dos esferas: a) esfera micro - organizacional, como
constructora de obras, con la implantación de prácticas gerenciales innovadoras
b) esfera macro - política, cuando CNO estableció relaciones políticas y
económicas con sus clientes y proveedores (Goncalves, 2003)
Hay otro elemento muy importante en el desarrollo de ODEBRECHT a través de
los años, y es el concepto de empresa familiar. Desde el fundador Norberto
Odebrecht en la presidencia ejecutiva de 1944 a 1998, pasando por su hijo Emilio
Alves Odebrecht en el cargo de 1998 a 2002 y llegando a la tercera generación
con Marcelo Odebrecht de 2009 a 2015. Siempre llevando a cabo un desarrollo
de cultura organizacional bastante ligado a una epopeya y que fue denominada
como Tecnología Empresarial Odebrecht (TEO). La TEO está basada en un mito
fundacional relatado por Norberto Odebrecht y que Goncalves analiza
profundamente y resume. En esta narrativa, Norberto lucha contra la adversidad
recibiendo deudas de su padre, compite con otras contratistas grandes y
extranjeros e inaugura la empresa en una zona periférica de Brasil. Ante tal
coyuntura, Norberto entiende rápidamente que su única posibilidad de sobrevivir
es continuar, pero estableciendo alianzas económicas políticas con los clientes y
financistas. Como bien apunta, Goncalves, este mito fundacional justifica una
práctica común entre las contratistas de entonces, y es indudable que también de
hoy: articular intereses económicos y políticos en el negocio de la construcción y
la infraestructura (Goncalves, 2003).
8. 8
2. PLANTEAMIENTO TEÓRICO:
Las administraciones públicas son grandes clientes de la criminalidad económica, pues no
solo no quiebran (como sí sucede con una compañía privada), sino que su captación no
requiere mayor esfuerzo, basta con identificar al funcionario que monopoliza la decisión
sobre la administración de recursos públicos (Rose-Ackermann, 2001).
CONDUCTAS PENALES DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA ENTRE LA
LEGISLACIÓN PERUANA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
El poder político que concede a su portador el privilegio de situarse en el ápice de la
organización pública cualquiera sea el nivel de distribución política (regional, departamental,
municipal, etc.) es condición sine qua non para asegurar que el supuesto de corrupción tendrá
la más alta idoneidad lesiva. Así, por ejemplo, si hablamos de extracciones de dinero o
desviaciones de los recursos públicos (peculado art. 387 CP peruano [en adelante, CP] y art.
432 CP español), quien tenga el máximo poder de disposición jurídica será quien esté situado
en el más alto puesto del organigrama de la Administración.
Si de lo que se trata es de asegurar el sentido de una decisión de la Administración a través
de un soborno, lo más lógico será proponer el pago a quien monopolice dicha decisión. Lo
mismo ocurre respecto de la coordinación o concertación corrupta (art. 384 CP peruano y art.
436 CP español), donde el primer blanco será quien tenga el poder de decisión política
respecto del contrato u obra pública y, a veces, se tendrá que ir a por los ejecutores de esa
decisión.
Los hechos de corrupción, siempre y en todos los casos, reflejan el abuso o aprovechamiento
ilegal del poder público; se trate de una gran estrategia o de un simple peculado de uso.
9. 9
La cotidianidad de la corrupción ha pasado de ser simples conductas de personas
aprovechadas a contar con un marco sistemático, organizativo (Cigüela Sola, 2016); algo que
distingue las principales tramas corruptas y que tiene que ver con el desarrollo y crecimiento
económico del Estado y las estrategias de los operadores del mercado de cara a maximizar
sus beneficios (Jaen Vallejo, 2016).
Desde un punto de vista general, entonces, los mecanismos por los que se llevan a cabo los
delitos de corrupción tienden a ser más sofisticados y complejos, respecto del nivel de
coordinación fáctica y normativa de sus protagonistas
Una característica fundamental de la gran corrupción se refiere al status político de sus
protagonistas El poder político que concede a su portador el privilegio de situarse en el ápice
de la organización pública cualquiera sea el nivel de distribución política (regional,
departamental, municipal, etc.) es condición sine qua non para asegurar que el supuesto de
corrupción tendrá la más alta idoneidad lesiva. Así, por ejemplo, si hablamos de extracciones
de dinero o desviaciones de los recursos públicos (peculado art. 387 CP peruano).
Artículo 387 - peruano.
Peculado doloso y culposo: El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días de multa. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
10. 10
mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será
no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días de multa. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de
tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días de multa.
Art. 432 CP español.
1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el
patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación
especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por
tiempo de seis a diez años.
2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito
del artículo 253 sobre el patrimonio público.
3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por
tiempo de diez a veinte años si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores
hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:
a) Se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público.
11. 11
b) El valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de
50.000 euros. Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados
excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose
llegar hasta la superior en grado.
Si de lo que se trata es de asegurar el sentido de una decisión de la Administración a
través de un soborno, lo más lógico será proponer el pago a quien monopolice dicha
decisión. Lo mismo ocurre respecto de la coordinación o concertación corrupta donde
el primer blanco será quien tenga el poder de decisión política respecto del contrato
u obra pública y, a veces, se tendrá que ir a por los ejecutores de esa decisión.
Art. 384 CP peruano.
Colusión simple y agravada: El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición
o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo
del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o
servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las
contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa.
12. 12
Art. 436 CP español.
Artículo 436. La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo
en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones
de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados.
La gran corrupción afecta el desarrollo económico de un país (Rose-Ackermann, 2001).
En primer lugar, los mecanismos de adquisición de bienes y servicios que las
Administraciones ponen en marcha serán ineficientes, si el criterio de selección se inclina
por quien está dispuesto a pagar más al operador de selección. Dicha dinámica puede alejar
al mejor cualificado; los operadores del mercado serios tienden a evitar sistemas que no les
brindan seguridad en la competencia.
En segundo lugar, respecto de determinado contrato público, el soborno condiciona los
comportamientos de pagadores y receptores del pago. Quienes capturan al agente encargado
de la selección y supervisión, lo hacen para evitar sus controles, de forma tal que la ejecución
del trabajo tenga mayores márgenes y maniobras de rentabilidad, incluso ilegales (Rose-
Ackermann, 2001).
Es esta la forma de “recuperar la inversión” que, en términos de costos, termina siendo
trasladado al usuario efectivo (la sociedad): una obra pública de mala calidad o sobreprecios
pagados con impuestos y peajes, por ejemplo.
Entonces podemos decir que para combatir el problema de la corrupción se necesita realizar
un trabajo coherente y aplicado de los jueces, fiscales, abogados, etc.
13. 13
CONCEPTO DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
En los artículos 1, 2, 3, del Decreto Legislativo Nº 1106, denominado “Decreto Legislativo
de Lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal
y Crimen Organizado” (que entró en vigencia a partir del 19 de abril de 2012, (Decreto
Legislativo N° 1106 denominado “Decreto Legislativo de Lucha eficaz contra el Lavado de
Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado” que entró en
vigencia a partir del 19 de abril de 2012),se puede encontrar un concepto del delito de lavado
de activos, ya que a la vez de tratarse de una norma legal existe en su contenido un concepto
del referido delito. Veamos, el texto legal literalmente establece lo siguiente:
Artículo 1°.- Actos de conversión y transferencia
El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o
debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o
decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de
quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
Artículo 2°. - Actos de ocultamiento y tenencia
El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder
dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la
finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento
veinte a trescientos cincuenta días multa.
14. 14
Artículo 3°. - Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos
valores de origen ilícito
El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen
ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su
incautación o decomiso; a hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con
ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
Sobre la base del contenido del texto legal se puede definir el delito de lavado de activos de
la siguiente manera:
El delito de lavado de activos es todo acto, ejecutado por cualquier persona, para convertir,
transferir, ocultar, tener, transportar activos consistentes en dinero, bienes, efectos o
ganancias de origen ilícito y que la persona que realiza tal acto conoce o debía presumir este
origen ilícito, lo que ejecuta con la finalidad de evitar la identificación de su procedencia, su
incautación o decomiso por parte de la justicia.
Estas conductas son drásticamente penalizadas. Cualquier persona que cometa estos actos de
convertir, transferir y/u ocultar activos ilícitos, es pasible de ser sancionado con una pena
privativa de la libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años y adicionalmente la pena de multa
consistente en 20 a 350 días multa.
En la doctrina penal, la legislación penal de otros países y la jurisprudencia, las expresiones
“lavado”, “blanqueo”, “reciclaje” o incluso “legitimación” son utilizadas indistintamente
para referirse a un mismo fenómeno, que puede definirse desde la óptica de la doctrina;
15. 15
siguiendo al tratadista Miguel Bajo Fernández, como “el proceso o conjunto de operaciones
mediante el cual los bienes o el dinero resultantes de actividades delictivas, ocultando tal
procedencia, se integra en el sistema económico y financiero”(Diaz,2017).
ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS JURÍDICOS DEL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS
El contenido penal del delito de lavado de activos previsto en el artículo 1, 2, 3, del D. Leg.
Nº 1106 conservó la estructura interna sustantiva de la anterior, Ley Nº 27765 de fecha 20
de junio de 2002 denominada “Ley Penal contra el Lavado de Activos”, prescribiendo que
para la configuración del delito de lavado de activos tiene que identificarse los siguientes
elementos:
1. Sujeto activo. Pueden ser ejecutadas por cualquier persona no se requiere una cualidad
especial, también puede ser cometido por la misma persona que ejecuta la actividad criminal
previa (autolavado).
2. Sujeto pasivo. Siempre será el Estado perjudicado con este tipo de actos y está
representado por la procuraduría Pública de lavado de activos.
3. Actividad criminal previa. Tiene que haber una actividad criminal previa idónea para
generar activos. Puede ser el delito de tráfico ilícito de drogas, corrupción de funcionarios,
trata de personas y otros con capacidad de generar ganancias ilícitas.
4. Conducta típica. ejecución de actos de conversión, transferencia, ocultamiento y
tenencia:
16. 16
a) Actos de conversión significa transformar o mutar parcial o completamente el activo ilícito
y corresponde a la etapa de colocación.
b) Actos de transferencia, el objetivo es alejar los activos convertidos de su origen ilícito y
de su primera transformación, corresponde a la etapa de intercalación.
c) Los actos de ocultamiento y tenencia son conductas que ocultan la naturaleza, el origen,
la ubicación, el destino, el movimiento o derechos de los activos ya convertidos o
transmitidos, corresponde a la etapa de integración. La norma penal ha establecido las
siguientes conductas de ocultamiento y tenencia:
Adquirir: Son actos de compra u obtención, siempre onerosa, de la propiedad y dominio de
bienes.
Utilizar: Tenencia directa o indirecta de los bienes objeto del delito.
Guardar: Actos externos de protección física de bienes.
Administrar: Actos de gestión o conducción de los activos ya lavados.
Custodiar: Vigilancia sobre bienes que si pueden encontrarse ocultos.
Recibir: Transmisión de bienes que el receptor incorpora a su tenencia física.
Ocultar: Esconder la fuente real de los bienes delictuosamente obtenidos.
Mantener en su poder: Tenencia o posesión de los bienes reciclados y que el agente ejecuta
de manera abierta.
5. Aspecto subjetivo. Considerar el aspecto subjetivo del tipo penal que solo se admite
autoría a título de dolo directo o eventual es decir tener conocimiento directo o presunto de
la procedencia ilícita del activo.
17. 17
6. Elemento interno trascendente. Como un elemento subjetivo adicional al dolo que la
conducta se debe realizar con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su
incautación o decomiso.
El bien jurídico que se protege
El bien jurídico que se protege con el delito de lavado de activos es múltiple por lo que se
señala que tiene carácter pluriofensivo, según un amplio sector de la doctrina y la
jurisprudencia(El Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 ha
establecido como doctrina legal que se afecta o se pone en peligro una pluralidad de bienes
jurídicos: “(…) de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas delictivas que ejecuta el
agente (…) los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia
y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y
tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado), se
protege la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero o el
orden socio económico, la seguridad del tráfico comercial y la libre competencia,
conjuntamente con la eficacia del sistema de justicia, al impedir la identificación de los
activos dándole una apariencia legal frustrando su incautación y decomiso.
El objeto material del delito
El objeto material del delito, según la norma antes glosada no es la actividad criminal previa
sino lo activos que proceden de esta actividad, constituido por:
18. 18
1. Dinero, que son las monedas los billetes que funcionan como medios de pago, que en
efectivo fueron generados ilícitamente.
2. Bienes, que se dividen en bienes muebles o inmuebles susceptibles de valoración
económica que fueron adquiridos ilícitamente, también las sucesivas transformaciones que
se dieron en éstos a través de negocios civiles, comerciales o financieros. Los diferentes
instrumentos financieros negociables emitidos al portador que tengan igual origen o
mutación.
3. Efectos o ganancias, los objetos son los producidos mediante la acción delictuosa y las
ganancias las ventajas patrimoniales o utilidades conseguidas a través del dinero.
5. Etapas de lavado de activos
Ahora estas conductas no siempre se realizan y se consuman en un solo acto, lo peculiar y
complejo de este delito es que los activos maculados se van incorporando a las actividades
económicas y financieras licitas progresivamente como un proceso por lo que se tiene
identificado tres etapas que corresponde al ciclo de lavado de dinero, habiendo un consenso
en el ámbito académico de que estas son tres, El modelo más aceptado y conocido es del
Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Colocación, intercalación e integración.
19. 19
5.1. Colocación. En esta etapa se hace necesario alejar el dinero de toda asociación directa
con el delito. Es el primer paso del proceso, cuando el lavador de dinero ingresa fondos
ilegales en el sistema formal.
5.2. Intercalación. En esta etapa se requiere borrar la pista para impedir todo intento de
seguirla. Implica la conversión de los beneficios resultantes del delito en otra forma y la
creación de complejas capas de transacciones financieras para enmascarar el rastro, la fuente
y la titularidad de los fondos.
5.3. Integración. En esta etapa el delincuente debe volver a tener el dinero a su disposición,
pero alejado de toda investigación pues la regla de oro de toda operación de lavado de dinero
es aparentar, lo mejor posible, una operación legal. Mediante la etapa de integración, es
extremadamente difícil distinguir entre riqueza legal e ilegal.
6. Lavado de activos y organización criminal
Normalmente, todo acto de lavado de activos, aunque no siempre, está inmersa en una cierta
organización en lo que ha venido en denominarse organización criminal. La Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, celebrada el 15 de
noviembre de 2000, lo define como: “grupo delictivo organizado» es un grupo estructurado
de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el
propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente
Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro
20. 20
beneficio de orden material. (Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 15
de noviembre de 2000, mediante Resolución A/RES/55/25).
Tradicionalmente el concepto de crimen organizado se apoyaba en la existencia de colectivos
que constituían verdaderas organizaciones de grandes dimensiones con un alto nivel de
cohesión entre sus individuos y la existencia de líneas jerárquicas y subdivisión funcional
entres sus labores, representando una suerte de estado entre sus estados. Sin embargo, en la
actualidad se ha sostenido una descripción de la criminalidad en base a la estructura de redes
criminales. Para esta nueva literatura las organizaciones criminales usualmente son más
flexibles y adaptables, son células pequeñas y especializadas; suelen ser menos formales,
entre otros.
En esta línea, en el ámbito nacional, en el inciso 1 del artículo 2 de la Ley Nº 30077, Ley de
Crimen Organizado,, se define lo que es una organización criminal como: “ (…)cualquier
agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera
sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se
crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con
la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente
Ley” (El peruano,2013).
Posteriormente este concepto ha sido desarrollado en el Acuerdo Plenario 01-2017-SPN,
donde se precisa los elementos de la estructura de la organización criminal, que son:
Elemento personal: Esto es, que la organización esté integrada por tres o más personas.
21. 21
Elemento temporal: El carácter estable o permanente de la organización criminal.
Elemento teleológico: Corresponde al desarrollo futuro de un programa criminal.
Elemento funcional: La designación o reparto de roles de los integrantes de la organización
criminal.
Elemento estructural: Como elemento normativo que engarza y articula todos los
componentes.
La estructura no es un mero organigrama, sino que se analiza en función de las actividades
de la organización y se infiere a través de las labores conjuntas de sus integrantes.
CAPÍTULO II
APLICATORIEDAD DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: LAVA JATO
PERÚ.
Lava Jato” se ha convertido en la forma de referir popularmente al conjunto de
investigaciones, procesos, y escándalos de corrupción de gran escala recientemente
descubiertos en América Latina, caracterizados por la participación de empresas brasileras,
principalmente la constructora Odebrecht. “Lava Jato” fue inicialmente el nombre de la
primera operación judicial desarrollada en Brasil contra esquemas corrupción, cooptación
institucional y de lavado de activos en la empresa paraestatal de petróleos de Brasil,
22. 22
Petrobras. Así, investigaciones académicas recientes han revelado que sólo en Brasil “Lava
Jato” fue una estructura, que involucró funcionarios públicos, partidos políticos, líderes
políticos, empresas y empresarios del más alto nivel en Brasil.
“Lava Jato” no funcionó como un tradicional esquema de sobornos esporádicos pagados a
funcionarios públicos con poder de decisión; por el contrario, el esquema incluyó también a
partidos y movimientos políticos, y candidatos específicos, que recibieron financiamiento
ilícito durante campañas, para luego, una vez elegidos, favorecer de manera sistemática a las
empresas corruptoras. De esta manera, los análisis de “Lava Jato” han revelado un esquema
más complejo de corrupción y cooptación institucional que el tradicionalmente caracterizado
por la interacción indebida entre agentes del sector privado y el sector público, incluyendo
así al sector político como el punto de enlace y articulación de intereses públicos y privados
indebidos.
Como resultado de las investigaciones, en diciembre de 2016 el Departamento de Justicia de
Estados Unidos hizo público el acuerdo suscrito con la constructora Odebrecht, en el que esta
empresa reconocía haber pagado, a través de su “Caja 2”, sobornos por casi 800 millones de
dólares a funcionarios de doce países de América y África para obtener contratos de obra
pública.
Considerando lo anterior, en este documento se analiza la estructura criminal denominada
“Lava Jato Perú”; es decir, una estructura de corrupción que luego de originarse en Brasil,
que adaptó principalmente la empresa brasilera Odebrecht y la extendió a Perú gracias a
empresarios peruanos que se coordinaron para financiar partidos políticos y campañas
23. 23
electorales, a cambio de ser favorecidos indebidamente en la adjudicación de contratos de
infraestructura.
Para el presente análisis se elaboró un modelo de la red ilícita mediante la aplicación de
protocolos desarrollados por Fundación Vortex, definidos como Análisis de Redes
Criminales (ARC), para entender tanto características individuales como grupales de
personas naturales y jurídicas intervinientes, así como sus formas de interacción. Análisis
similares previos se han desarrollado para identificar, por ejemplo, la macro - estructura de
la red “Lava Jato” de corrupción y cooptación institucional en Brasil.
Siguiendo los protocolos descritos, el modelo analizado se fundamenta en una base de datos
que centraliza interacciones identificadas para el caso peruano, pero incluyendo también
información pertinente proveniente “Lava Jato Brasil”, y otros correspondientes actos
específicamente acontecidos en Perú. A diferencia del desarrollo de las investigaciones
judiciales en Brasil, en las que se han avanzado y publicado múltiples sentencias, en Perú no
se cuenta aún con información oficial pública, motivo por el que fue necesario construir la
estructura que aquí se analiza mediante fuentes públicas provenientes de Brasil,
complementadas con informes no necesariamente judiciales publicados en Perú. El modelo
resultante se centra principalmente en las acciones realizadas por las empresas brasileras
Odebrecht, Camargo Correa, Andrade Gutierrez, UTC Engenharia, Engevix, OAS y Queiroz
Galvao, que conformaron una colusión cuasi - monopolística de las principales empresas
constructoras de Brasil, conocida como el “Club”, todas ellas investigadas en Brasil en el
marco de las operaciones judiciales “Lava Jato” desarrolladas en Brasil.
24. 24
SITUACIÓN DEL CASO EN EL PERÚ.
Luego de conocerse la operación y la insospechada extensión de la estructura de macro -
corrupción “Lava Jato Brasil”, en Perú el caso fue cobrando mayor relevancia en medios de
comunicación, cuando el empresario Marcelo Odebrecht declaró en mayo de 2017 ante
fiscales peruanos en Brasil y confirmó que habían entregado aportes irregulares a todos los
candidatos peruanos en las elecciones presidenciales. Su testimonio fue acompañado por
anotaciones en su agenda y en su celular relativas a sumas de dinero y nombres de políticos,
empresas y funcionarios peruanos.
A finales de 2016, en el pleno del Congreso de la República se había aprobado la creación
de la “Comisión Lava Jato”, cuya labor ha sido cuestionada por su falta de imparcialidad,
pues el informe final aprobado por el pleno del Congreso solo señaló la responsabilidad de
tres ex presidentes: Alejandro Toledo, Ollanta Humala y Pedro Pablo Kuczynski, mientras
que exoneró de responsabilidad a Alan García, del APRA; mientras que Keiko Fujimori, líder
de Fuerza Popular, ni siquiera estuvo incluida en la investigación, bajo el argumento de que
la comisión solo iba a estudiar las adjudicaciones de contratos y no las donaciones a
organizaciones políticas. Los resultados contrastaron con lo que había declarado Marcelo
Odebrecht el 9 de noviembre de 2017, en la que afirmó: “Tengo la certeza de que apoyamos
a todos. A Toledo, Alan García, Humala y a Keiko en campañas electorales”.
OPERACIONES CASO LAVA JATO.
Según el análisis realizado a la información disponible, tres tipos de interacciones
caracterizan la operación de la estructura “Lava Jato Perú”: La colusión entre empresas
brasileñas y funcionarios públicos peruanos para obtener contratos de obra pública de manera
irregular, las estrategias empleadas por dichas empresas brasileñas para distribuir el dinero
25. 25
de los sobornos pagados a los funcionarios públicos peruanos involucrados, y las estrategias
empleadas por los partidos políticos peruanos que participaron en las elecciones de 2011 para
dar apariencia de legalidad a los recursos provenientes de Brasil.
En cuanto al primer tipo de interacción, según las declaraciones de Jorge Barata, ex
superintendente de Odebrecht Perú, fueron los funcionarios públicos peruanos quienes se
aproximaron a los empresarios para solicitar pagos de sobornos o apoyos para las campañas
políticas, a cambio de favorecerlos con contratos de obras públicas. El caso emblemático es
el del ex presidente Alejandro Toledo, quien, mediante su jefe de seguridad, Avi Dan On,
concertó una cita con Barata para ofrecerle la adjudicación de la construcción de los tramos
2 y 3 de la carretera interoceánica (IIRSA Sur) a cambio de un soborno de 35 millones de
dólares. En cuanto a los pedidos de aportes a las campañas, está el caso de la ex alcaldesa
Susana Villarán, quien, según declaraciones de Barata, se comunicó con este para pedirle
apoyo económico de 3 millones de dólares, en el marco del proceso de revocatoria que su
gestión enfrentó en marzo de 2013. El intercambio, en este caso, fue el aumento del monto
de los peajes en la concesión que tenía Odebrecht en la jurisdicción metropolitana.
En aquella declaración oficial, realizada en Brasil, Odebrecht también reveló que Jorge
Barata, director ejecutivo de la Constructora Odebrecht en Perú, coordinó los pagos de
sobornos y aportes a campañas políticas en Perú. Luego, en marzo de 2018, Barata declaró a
fiscales peruanos que la empresa brasileña otorgó financiamiento a las campañas de al menos
cinco políticos de alto nivel, incluyendo supuestamente los últimos cuatro presidentes.
26. 26
CONCLUSIONES CASO LAVA JATO.
Con el modelo aquí analizado se puede inferir un elevado nivel de sofisticación en los
procesos de corrupción registrados en varios niveles institucionales del Estado Peruano, con
avanzados procesos de cooptación institucional, incluso de instituciones políticas. Como se
discute en las siguientes líneas, estos niveles de sofisticación y cooptación son una diferencia
importante entre los casos de corrupción tradicionalmente reconocidos y analizados, y las
redes de macro -corrupción y cooptación institucional que han sido recientemente revelados
en varios países de América Latina.
Aunque la satisfacción de intereses económicos y el correspondiente lavado y flujo de dinero,
son elementos fundamentales en la estructura “Lava Jato Brasil” y “Lava Jaro Perú”, la
cooptación de instituciones públicas y políticas como movimientos y partidos políticos
desarrolla un nivel de complejidad y sofisticación que requiere un particular análisis
conceptual. A partir de la evidencia disponible, tanto en Brasil como en Perú la estructura
ilícita “Lava Jato” no sólo consistió en pagar sobornos directos a funcionarios públicos con
poder de decisión en procesos de licitaciones públicas, sino que además mediante procesos
de cooptación institucional de partidos y movimientos políticos garantizaba la estabilidad de
la estructura de corrupción.
CONCLUSIONES GENERALES:
- La descripción criminológica de la relación entre la criminalidad económica y la
de corrupción no solo permite advertir sus factores de dependencia, sino que
permite idear salidas político – criminales que puedan contrarrestar el fenómeno.
Un primer paso en este afán será atajar los beneficios ilegales obtenidos y paliar
las implicancias económicas de esta simbiosis criminal.
27. 27
- Castigar al particular interesado bajo el fundamento de su propio comportamiento
típico, desde su concreta vinculación criminal con los grupos de poder político
del Estado, no debería ser tachado como una huida o extensión del Derecho penal,
pues si consideramos que uno de los principios rectores de la Política Criminal es
el aseguramiento de los elementos de la vida social, es razonable recurrir a medios
que permitan sancionar con justicia y paridad a los reales protagonistas de una de
las categorías criminales que desnaturaliza las funciones más básicas de las
instituciones del Estado, imponiendo a la sociedad (principalmente a los que
menos tienen) el pago de ese costo.
- El delito de lavado de activos en el Perú. Se trata de una primera
aproximación al concepto y estructura de este delito, identificando los
elementos jurídicos que constituyen el tipo penal de lavado de activos como
son: sujeto activo, sujeto pasivo, conductas típicas, elemento subjetivo,
actividad criminal previa, bien jurídico protegido y su relación con las
organizaciones criminales.
28. 28
BIBLIOGRAFÍA:
Cigüela Sola, J. (2016). Aproximación al fundamento de la Sanción de la Persona Jurídica. Madrid:
Española.
Días, Maroto y Villarejo, Julio. (2017). El blanqueo de capitales en el derecho español. Lima,
coordinadores
Goncalves, A. (2003). Cultura y Mercado: Tecnología empresarial Odebrecht. Sau Paulo: Instituto
de Filosofía y Ciencias Humanas.
Jaen Vallejo, M. (2016). La recuperación de activos frente a la corrupción . Madrid: Dynkinson.
Mori, E. G. (2018). EL CASO LAVA JATO EN PERU: DESCRIPCION, VALORACION Y APLICACION DE
NORMAS. LIMA: PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU.
Publicado en el diario “El Peruano” con fecha 20 de agosto de 2013 “Ley contra el crimen
Organizado”.
Rodriguez, D. J. (2011). TRABAJO DE INVESTIGACION LAVADO DE ACTIVOS. Lima.
Rose-Ackermann, S. (2001). Desarrollo y Corrupción. Gestión de Análisis de Políticas Públicas. Lima:
Legales.
Villavicencio, F. (2019). Derecho Penal Básico. Lima: Fondo Editorial PUCP.