1. Unidad 2
1 fundamentos del derecho: distintasteorías.
El tema alude a la búsquedainconclusa de cual sea labase o cimiento del edificiojurídico,
del derecho,de un estado,de un sistema de derechopositivo.
El juristaa diferenciadel leguleyo(personaque se ocupa de cuestioneslegales sintenerlos
conocimientosoespecializaciónsuficiente),nopuede darse porsatisfechoconloque esla ley
estáescrito,sinoque ademásinvestigarsu fundamentointrínseco.
Nobasta conocer lasnormasparticulares:esnecesariopenetrarenel espíritu que losanima,
el cual tiene susprimerasraícesennuestro propioespíritu.La particularidadde lasleyes
remite ala universalidadde derecho:yel pensamiento de louniversal esfilosofía.
DISTINTAS TEORÍAS
ARISTÓTELES: el exponenente más notable de la academia.
Sostuvo como es muydifundidoque el hombreesun: animal político pornaturalezade vivir
ensociedadde manera que toda idea de hombre lleva porconsiguiente ala sociedad civil.
resulta así evidenteque el estadopertenece al número de cosas que existenpornaturaleza
necesariamente yque el hombre esnaturalmente unanimal político destinado aviviren
sociedad
El hombre esademás, unanimal comunitario dotado del don de la palabra,sirviéndoleel
lenguaje paradiscriminarydescribir loútil ynocivo y por consiguiente,también,lojusto de
loinjusto.
Precisamente,lo justode loinjustoytodos losotros sentimientosanálogos,cuya
comunicación constituye,porlodemás,lagran familia que esel estado.Ese estado tiene
autoridad sobre la sociedadcivil ylaejerce dictandoleyes(positivas) que deben adecuarse a
la ley natural, a lo natural del hombre.De ello se extrae que fue el granAristóteles,quien
diola primerarespuesta racional al fundamento del derecho,es asíla primerarespuestade
que esel derechonatural el fundamento.
CONTRACTUALITAS:Hobbesy Jacob Rousseau.Ambos partende laidea del
hombre ensu estado de naturalezaal que llegan racionalmente.
Hobbes: predicaque el hombre naturalmenteescomounlobo débil ytímidopero que
ataca a sussemejantesparalograr la supervivencia.Al tomarconciencia de elloloshombres
es realizan uncontratopor el cual crean el estadoque esel monstruo que denomina
Leviatán que pone ordena lasociedad humana.Este fundamento oye laidea de las
monarquíasabsolutistas,de lasque emanael derecho.El derechoresultaasíjustificadoen
2. grandesporciones de reducciónde lalibertadde loshombres,que debíanobedienciaal
poderoso.
Rousseau: predica que el hombre en estado natural no es malo, sino bueno y
pacifico pero toma conciencia de sus limitaciones y de la convivencia de vivir en orden
y paz con sus semejantes organizándose la sociedad civil y el derecho. Enajena (saca)
cada hombre una parte de sus derechos y de su voluntad libremente en favor de
ciertos representantes, que van a formar la voluntad general, gobernando para
asegurar el resto de derechos individuales (idea del fundamento democrático del
derecho)
ESCUELA HISTÓRICA: su principal exponente fue SAVIGNY fundándola en
su primera época de su larga vida pensador del derecho, la que podemos denominar
remontica, ya que aso luego de ser el primer gran científico del derecho positivo.
Sostenía savigny que el derecho se basa en “el espíritu del pueblo” el famoso
yolksseist, que es la fuerza subyacente en toda la comunidad de formación
espontanea e independiente de la autoridad y de la conciencia de los componentes de
la sociedad. De tal fuerza espiritual surgen repeticiones sociales que van
estableciendo las costumbres jurídicas, que el derecho emana del legislador debe
observar y respetar.
POSITIVISMO SOCIOLOGISTA: este positivismo no admitía otro derecho
que el derecho positivo, de Allier nombre
La escuela sociologista tiene Durkheim y Len Duiguit a dos de sus más claros
representantes.
Durkheim dijo que el fundamento del derecho estaba en la conciencia colectiva
de la sociedad. En ella residía cierta solidaridad que se plasmaba en las instituciones
jurídicas en el derecho positivo.
Duiguit: expuso que el fundamento de toda regla de derecho es la solidaridad
social. El hecho o conducta ilícitos rompe la solidaridad social y así el derecho que
se encarga de establecer los deberes aquel que integra una sociedad reacciona con
la sanción prevista por el derecho positivo. Este solidarismo no es individualista,
como regla normativa indica no hacer nada que atente contra la solidaridad social.
EL POSITIVISMO NOMOLÓGICO DE HANS KELSEN:
Sostiene que el fundamento de todanorma de derechose encuentra en una normade
carácter superior dentro del sistema jurídicoque le davalidez,posibilidad de serypor
3. tanto essu fundamento.Así lassentenciasse fundan enlasleyes yestas en laconstitución
vigente,laque a suvez tiene susfundamentosenla anterior constituciónyasí
sucesivamente,hastallegarala primeraconstituciónde derechopositivo conlaque se crea
el orden jurídico.
La validezde laprimera constitución tiene comofundamento lagund nom o norma
fundamental,que esunanormasupuesta. Escreadopor quien quiere conocer ycomprender
el derecho.
HERBET L. HART:este profesor de Oxford Inglaterraescribióen1961 una obra
famosa.
El concepto del derecho,dedicauncapítulo a los fundamentosde unsistemajurídico.Hace
depender todo el sistema de derecho positivoysuvalidez de susnormasprimarias que son
lasque imponen deberes,denomina regla secundaria de reconocimiento.Enuna
monarquía sencilla,laregla de reconocimiento secaaquella que determina que loque
manda laleyesderecho.
En unsistemajurídicomoderno donde hayunavariedad de fuentes de derechos,la regla
de reconocimiento esparalelamente mascompleja,los criterios paraidentificar el derecho
son múltiples.
En lavida cotidiana de un sistemajurídico su regla de reconocimiento rara vez es
formulada enforma expresacomounaregla en la mayor parte de loscasos la regla de
reconocimientonoesexpresada, sinoque suexistencia se muestra lamanera enque reglas
particulares sonidentificadosyasea porlos tribunalesoporotros funcionarios.
Iusnaturalistas:sostienen que el fundamento del derecho esel derechonatural.
2) derechonatural o supra legal
