1. A N D R É S B Á E Z M O R E N O
U N I V E R S I D A D C A R L O S I I I D E M A D R I D
Cláusulas de limitación de
beneficios y libertades
comunitarias

2. EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”
 “OPEN SKIES” (SSTJCE 5.11.2002)
EEUU
Estado
Miembro
con
acuerdo
Estado
Miembro
Compañías residentes
con socios nacionales
SI
Compañías residentes
con socios no nacionales
NO

3. EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”
 “OPEN SKIES” (SSTJCE 5.11.2002)
 132 A diferencia de lo que sostiene el Reino de Dinamarca, esta
discriminación no tiene origen en el eventual comportamiento de
los Estados Unidos de América, sino directamente en la cláusula
relativa a la propiedad y al control de las compañías aéreas, que
precisamente reconoce a los Estados Unidos de América el derecho a
adoptar tal comportamiento.
 133 Resulta de lo anterior que la cláusula relativa a la propiedad y al
control de las compañías aéreas es contraria al artículo 52 del
Tratado.
 134 Teniendo en cuenta esta constatación, carece de importancia que este
tipo de cláusulas figuren tradicionalmente en los acuerdos bilaterales en
materia de transporte aéreo y que tengan por objeto preservar el derecho
de un país tercero a conceder derechos de tráfico en su propio espacio
aéreo únicamente sobre la base de la reciprocidad. En efecto, en el caso de
autos el incumplimiento imputado al Reino de Dinamarca resulta del
hecho de que, en cualquier caso, al renegociar el Acuerdo de 1944,
mantuvo en vigor una cláusula que no respeta los derechos de las
compañías aéreas comunitarias derivados del artículo 52 del Tratado.

4. EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”
 “Class IV ACT” (STJCE 12.12.2006)
UK
NL
Participada por
residentes de NL
Crédito: SI
Participada por
residentes de GER
Crédito: NO
Participada por
residentes de IT
Crédito: SI
IT Crédito: SI en cualquier caso

5. EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”
 “Class IV ACT” (STJCE 12.12.2006)
 83 Para determinar si tal diferencia de trato es discriminatoria, es preciso investigar si, a la luz de
las medidas de que se trata, las sociedades no residentes interesadas se encuentran en una
situación objetivamente comparable.
 84 Como recordó el Tribunal de Justicia en el apartado 54 de su sentencia D., antes citada, el
ámbito de aplicación de un convenio fiscal bilateral está limitado a las personas físicas o jurídicas
mencionadas en éste.
 86 Como ha observado el Gobierno del Reino Unido, apoyado en este punto por la mayoría de los
demás Gobiernos que presentaron observaciones ante el Tribunal de Justicia, las condiciones en las
que dichos CDI establecen un crédito fiscal para las sociedades no residentes que perciben
dividendos de una sociedad residente varían en función no sólo de la especificidad de los regímenes
fiscales nacionales de que se trate, sino también de la época en la que se negociaron los CDI y del
alcance de las cuestiones sobre las que los Estados miembros interesados llegaron a un acuerdo.
 88 Por tanto, la concesión de un crédito fiscal a una sociedad no residente que percibe
dividendos de una sociedad residente, tal y como se establece en determinados CDI celebrados por
el Reino Unido, no puede considerarse una ventaja separable del resto de dichos convenios, sino
que forma parte integrante de éstos y contribuye a su equilibrio general (véase, en este sentido, la
sentencia D., antes citada, apartado 62).
 89 Lo mismo cabe decir de las disposiciones de los CDI que supeditan la concesión
de tal crédito fiscal al requisito de que la sociedad no residente no sea propiedad,
directa o indirectamente, de una sociedad residente en un Estado miembro o en un
país tercero con el que el Reino Unido celebró un CDI que no establece un crédito fiscal.

6. EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”
 Open skies vs Class IV ACT y los “salvadores de la
coherencia”
 ¿Cláusulas de nacionalidad frente a cláusulas de residencia?
 Allocation of taxing rights y exercise of taxing rights
BUSCAR DIFERENCIAS DONDE NO LAS HAY SÓLO AÑADE
CONFUSIÓN: ¡HAY QUE EMPEZAR DESDE EL PRINCIPIO!

7. La comparabilidad ¿quién discrimina?
 El Estado de la fuente “MFN approach”
 CDIs con terceros países (v.gr. EEUU – EEMM).
 Los países terceros no están obligados a respetar las libertades
comunitarias
 CDIs entre EEMM
 CDIs con LOBs y CDIs sin LOBs (un caso clásico de MFN)
 CDI con LOB (no residente participada por residentes y no
residente participada por no residentes)
El eterno problema de la “comparabilidad
horizontal”

8. La comparabilidad ¿quién discrimina?
 El Estado de la Residencia (migrant/non migrant
approach)
 CDIs con terceros países (v.gr. EEUU – EEMM).
 Discrimina el EM que trata mejor a un residente participado por
residentes que a un residente participado por no residentes (la
discriminación contenida en el CDI es imputable al EM: doctrina
Open Skies)
 CDIs entre EEMM
 Discrimina el EM que trata mejor a un residente participado por
residentes que a un residente participado por no residentes

9. Justificación y proporcionalidad
 Carácter objetivo de las cláusulas
 Cotización en Bolsa/Propiedad/Erosión en la base/Incluso “Beneficios
derivados”
 Las cláusulas de escape
 Cláusula de actividad.
 Necesaria actividad en el Estado de constitución de la entidad
 Caso Centros: A este respecto debe destacarse que están comprendidas dentro
del Derecho comunitario las situaciones en las que una sociedad constituida
con arreglo al Derecho de un Estado miembro, en el que tiene su domicilio
social estatutario, desee establecer una sucursal en otro Estado miembro. En
este contexto, carece de importancia que la sociedad sólo haya sido
constituida en el primer Estado miembro con el objeto de
establecerse en el segundo, donde se ejercería lo fundamental,
incluso la totalidad, de sus actividades económicas (véase, en este
sentido, la sentencia Segers, antes citada, apartado 16).
 Sociedades holding
 2006 US Model TE: “The business of making or managing investments for the
resident’s own account will be considered to be a trade or business only when
part of banking, insurance or securities activities conducted by a bank, an
insurance company, or a registered securities dealer. Such activities
conducted by a person other than a bank, an insurance company or
registered securities dealer will not be considered to be the conduct
of an active trade or business

10. Justificación y proporcionalidad
 Las cláusulas de escape
 Cláusula de buena fe.
 2006 US Model TE: “Paragraph 4 provides that a resident of one
of the States that is not entitled to the benefits of the Convention
as a result of paragraphs 1 through 3 still may be granted
benefits under the Convention at the discretion of the
competent authority of the State from which benefits
are claimed” […] The competent authority’s discretion is
quite broad.
 Problemas
 Régimen más gravoso (necesaria solicitud)
 Insuficiencia comunitaria de los procedimientos
administrativos ad hoc (Biehl y Schumacker)

11. Consecuencias de la incompatibilidad de las
LOBs y el Derecho Comunitario
 En CDIs entre EEMM
 Inaplicación de las LOBs por el Estado de la Fuente
 En CDIs entre EEMM y terceros Estados
 Estado de la Fuente: no sujeto al Derecho Comunitario
 Estado de la Residencia
 Aplicación de las medidas para corregir la doble imposición
(insuficiente)
 Responsabilidad por infracción del Derecho Comunitario
(Francovich)
 Vulneración de una norma que confiera derechos a los particulares.
 Nexo de causalidad entre la infracción y el daño
 Existencia de un incumplimiento suficientemente caracterizado
 Reticencias antes de Class Act
 Aún más difícil tras Class Act a pesar de su pobreza argumental