Fallo del cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, que resuelve el delito de colusión absolviendo a 10 de los imputados administradores de farmacias.

1. CUARTO TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL
SANTIAGO
DECISION
Santiago, veintitrés de junio de dos mil quince.
Los jueces María Inés Collin Correa, Laura Andrea Assef Monsalve y José
Ramón Flores Ramírez, titulares del Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de Santiago, luego del debate de rigor, de conformidad a lo prescrito en los
artículos 339 y 343 del Código Procesal Penal y habiendo ponderado la prueba
producida en juicio según lo prescrito en el artículo 297 del Código citado,
lograron adquirir y más allá de toda duda razonable, las siguientes
convicciones:
I.- En cuanto a la excepción de previo y especial
pronunciamiento.
Primero: Basta la sola lectura de la narración de hechos que se
juzgaron mediante la sentencia 119/2012, dictada por el Honorable Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, de 31 de enero de 2012, a requerimiento
de la Fiscalía Nacional Económica y los hechos contenidos en la acusación del
Ministerio Público, para percibir que ambas instituciones refieren las mismas
proposiciones fácticas, dentro del mismo período (diciembre de 2007 a abril de
2008), quedando en claro que respecto de esos hechos el Ministerio Público
rebajó el número de medicamentos y prescindió de algunas aserciones que
contiene la relación de hechos que se hace en la sentencia del Honorable
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; no obstante lo cual, esas
diferencias son accesorias y no alteran la circunstancia que se alude a las
cadenas de farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand, que concentran un
porcentaje importante del mercado farmacéutico, refiriendo las categorías de
medicamentos que expenden éstas para el consumo humano, los que son
proveídos por los laboratorios y que en determinadas épocas tales compañías
farmacéuticas han tenido competencias por vender al público sus productos,
incluso bajo el costo, lo que se denominó “guerra de precios” y que
posteriormente, estos mismos entes comerciales elevaron sus precios de
venta a público, siendo estas alzas calificada por el Ministerio Público como
“alteración fraudulenta de precios de medicamentos” y, por su parte, el

2. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia los calificó como “colusión para
alzar los precios”.
Así las cosas, las distintas calificaciones que a los hechos le dieron, por
una parte, el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y, por
otra parte, el Ministerio Público, no cambia que ambas entidades públicas se
están refiriendo a los mismos hechos, que es una de las exigencias que
instauró el inciso segundo, del artículo 1° del Código Procesal Penal para
impedir un nuevo procedimiento.
Donde no se satisfacen exigencias del aludido artículo 1° del Código
Procesal Penal es en la identidad física de las personas involucradas en uno y
otro procedimiento que, para que les alcance el efecto de cosa juzgada,
debieron haber sido condenadas o absueltas o sobreseídas definitiva en la
sentencia ejecutoriada del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, que condenó a las requeridas Farmacias Cruz Verde S.A. y
Farmacias Salcobrand S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de veinte
mil Unidades Tributarias Anuales, a cada una, sin hacer alusión alguna en la
parte resolutiva de esa sentencia a los imputados en éste juicio oral, Roberto
Belloni Pechini, Mehilin Velásquez Chau, Claudia Carmona Zúñiga, Ramón del
Rosario Ávila Silva, Judith Carreño Oteiza y Mario Zemelman Riveros, cuyos
testimonios dados en diversas sedes fueron analizados y valorados por el
Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia, conforme a las normas de la
sana crítica, conjuntamente con otras probanzas que tal Tribunal reunió,
careciendo de trascendencia si las aludidas personas ante el Ministerio Público
declararon como imputados, pues tal condición no fue considerada en el
Tribunal Administrativo para incriminarlos de ilícito alguno, sino que para
establecer los presupuestos fácticos del requerimiento de la Fiscalía Nacional
Económica y esa circunstancia no lleva tácitamente la decisión de absolverlos,
pues esa resolución deben ser manifestada meridianamente, conforme lo
dispone el artículo 27 de la Ley N°19.911, de modo tal que aquellos
intervinientes que tengan derecho a impugnarla puedan atacarla por la vía del
recurso de reclamación y evidentemente que tal derecho se torna imposible de
ejercer al no estar contenida en registro alguno la decisión de absolver, que en
el caso del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe ser escrito,
según rezan los artículos 19 y 20 de la Ley N°19.911.
En relación a que, al haber sido ignorados los imputados del Ministerio
Público, Mehilin Velásquez Chau, Claudia Carmona Zúñiga, Ramón del Rosario
Ávila Silva, Judith Carreño Oteiza y Mario Zemelman Riveros, en la sentencia
del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se debe entender
que fueron sobreseídos definitivamente, tampoco es aceptable, pues esa

3. forma de término de proceso, propia del proceso en sede penal, no está
contemplada en la Ley 19.911, cuyo artículo 29 permite que supletoriamente y
bajo ciertas condiciones, se apliquen las normas contenidas en los libros I y II
del Código de Procedimiento Civil, sin que se haga referencia alguna al Código
Procesal Penal.
Segundo: En lo que dice relación con los imputados Sergio Purcell
Robinson y Ricardo Ewertz Munchmeyer, en su condición de ejecutivos de la
cadena de Farmacias Ahumada, tampoco fueron condenados o absueltos en la
tantas veces aludida sentencia del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, situación que se desprende se generó por el acuerdo de
conciliación que alcanzaron Farmacias Ahumada S.A. con la Fiscalía Nacional
Económica, suscrito el 13 de marzo de 2009, por el Fiscal Nacional Económico,
don Enrique Vergara Vial y el Fiscal Corporativo de Farmacias Ahumada S.A.
don Sergio Mesías Vidal, declarando Farmacias Ahumada que ni su
Vicepresidencia Ejecutiva, ni su Directorio, tuvieron jamás conocimiento de
tales hechos, ni menos los consintieron o instruyeron, obligándose a pagar a
beneficio social 1.350 Unidades Tributarias Anuales, al Fisco de Chile,
imponiéndose un plazo para el cumplimiento de tal pago; además, de otras
obligaciones.
Si bien, el acuerdo de conciliación está regulado por la Ley 19.911 como
una fórmula procesal de poner término a un juicio iniciado por alguna de las
infracciones que contempla esa Ley y en el caso del acuerdo de conciliación
entre Farmacias Ahumada y el señor Fiscal Nacional Económico, se dejó
expresa constancia que la Fiscalía Nacional Económica dejó sin efecto y
renunció a las peticiones formuladas en su requerimiento en relación con
FASA, así como en relación con sus directores, administrativos, ejecutivos y
trabajadores actuales o que hubieran tenido tales calidades a la época de
ocurrencia de los hechos ventilados en autos, no es dable inferir de aquello
que los imputados Purcell y Ewertz fueron sometidos al procedimiento
administrativo sancionatorio de la causa 119/2012, en que incidió tal acuerdo,
sino que todo lo contrario, el uso de ésta herramienta procesal utilizada por
Farmacias Ahumada, tuvo precisamente el efecto de dejar a FASA y a
determinados personeros de esa compañía, que se limita a designar por sus
funciones sin individualizarlos, al margen de cualquier persecución
administrativa por los hechos reconocidos, objetivo, que de la lectura de la
sentencia de la causa 119/2012, aparece como logrado, al no haber sido
condenada o absuelta Farmacias Ahumada S.A. ni ninguna de las personas
naturales que desempeñaban funciones en esa empresa, con lo cual los
nombrados Purcell y Ewertz no fueron parte requerida en la causa 119/2012 y

4. como resultante de esa situación, no fueron sometidos a procedimiento
alguno, por lo que este juicio oral no es para ellos un nuevo procedimiento
penal por los mismos hechos, que es la situación prohibida por el inciso
segundo del artículo 1° del Código Procesal Penal.
Tercero: Como consecuencia de todo lo razonado precedentemente la
excepción alegada por las defensas de los imputados Claudia Carmona, Mehilin
Velásquez, Judith Carreño, Ramón Ávila, Mario Zemelman, Roberto Belloni,
Sergio Purcell y Ricardo Ewertz, será rechazada.
II.- En cuanto al fondo.
Cuarto: Que el tipo penal del artículo 285 del Código Penal está
contenido en el acápite referido a crímenes y simples delitos relativos a la
industria, el comercio y las subastas públicas, sancionando penalmente a los
que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo,
de los géneros o mercancías, acciones o rentas públicas o privadas o de
cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación.
Quinto: El fundamento que subyace en el artículo 285 no es otra cosa
que castigar la falta de verdad y rectitud que debe imperar en los agentes
comerciales, para quienes no les es permitido manipular el precio natural de
las mercancías que expenden, utilizando artificios o artimañas.
Sexto: Dicho lo anterior, cabe señalar que artículo 285 del Código Penal
no ha sido derogado por ninguna disposición legal, ya sea expresa o tácita,
porque si bien es cierto el DL 211, en sus artículos 1°y 2° sancionaba como
actos que tienden a impedir la libre competencia los que se refieran a la
determinación de precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición
de los mismos a otros, dichas disposiciones fueron derogadas el 14 de
noviembre de 2003. Sin embargo, aún cuando continuaran con su vigencia,
son incompatibles con el artículo 285 del Código Penal debido a que la primera
castiga los simples acuerdos precios y la segunda, la utilización de medios
fraudulentos para alterar el precio natural; es decir, el DL 211 era menos
exigente para imponer castigos penales, no ocurriendo lo mismo con artículo
285 del Código Penal, que exige la utilización de un medio fraudulento que
consiga alterar el “precio natural”.
Séptimo: Para interpretar el concepto de “precio natural” hay que
analizar el contexto en que estas palabras fueron insertadas en el artículo 285
del Código Penal Chileno, promulgado el 12 de noviembre de 1875,
permaneciendo intactas hasta el día de hoy, teniendo en consideración que se
refieren al resultado de una acción en materia comercial, por lo tanto su
interpretación debe buscarse en la ciencia económica y no en su tenor literal.

5. Octavo: En general, el origen de la legislación chilena post colonial es
extranjera, tomada de leyes Europeas y el Código Penal no escapa a eso, ya
que tomó como base el Código español, aún cuando hubo intentos que su
germen fuera el Código belga, de lo que dio cuenta don Antonio Bascuñan
Rodríguez, por lo menos con relación a su artículo 285.
La importancia que el Código Penal chileno tenga raigambre europea es
trascendente para entender la terminología “precio natural” como concepto
económico, ya que proviene del economista escocés Adam Smith, considerado
el “padre de la economía moderna”, quien lo dio a conocer en 1776 en su libro
“La Riqueza de las Naciones”, definiéndolo como: “cuando el precio de
cualquier producto, no es ni más, ni menos, que lo suficiente para pagar la
renta de la tierra, los salarios de la mano de obra y los beneficios del capital
empleado en su preparación, elaboración y transporte al mercado de acuerdo
a sus tasas naturales, el producto se vende por lo que puede llamarse su
precio natural”; concepto que resulta plenamente aplicable al día de hoy
porque en cualquier actividad económica se requiere del trabajo; de las
rentas, entendiéndose por tales el pago por las instalaciones en que se
establecerá el negocio y los productos a transar, agregándose el factor
publicidad, a lo que hay que sumarle las utilidades.
Noveno: Evidentemente, si se considera la época en que el señor Smith
acuñó la definición de “precio natural” no estaba en su mente la dinámica que
actualmente han tomado los medios de producción, ya que en el siglo XVII lo
importante como capital era la tierra, sin embargo, ese concepto de precio
natural, que es, además, un elemento normativo del tipo penal que contempla
el artículo 285, es adaptable a la industria actual como un concepto genérico y
sin tiempo, según, además, se desprende de la exposición del perito
economista Sebastián Edwards Figueroa, que lo describe como un concepto de
gran trascendencia, que continúa en el tiempo, migrando actualmente a la
noción de precio de “equilibrio a largo plazo”, que prevalece en largo plazo,
cuando el emprendimiento puede continuar operando, porque ese precio
cubre, a lo menos, los costos de todos los factores, que se pueden
recompensar a lo menos natural y normalmente.
Décimo: Habiéndose establecido la descripción de la conducta prohibida
que contiene el artículo 285, habría que explorar si esa representación
genérica encuentra sustento en el hecho descrito en la acusación fiscal, a la
que adhirieron los querellantes.
Undécimo: No está en discusión que la venta minorista de productos
farmacéuticos en Chile, al menos durante los años 2007 y 2008 estaba
concentrada, en un 90%, en las empresas Ahumada o Fasa, Cruz Verde y

6. Salcobrand, siendo la principal actividad de este tipo de comercio el expendio
de medicamentos para uso humano, denominados “Farma”, teniendo en este
rubro, en aquella época, la exclusividad, excluyendo en este quehacer a todo
el resto del comercio, de acuerdo al artículo 123 del Código Sanitario, con
relación al artículo 8 del Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes
Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados.
Dentro de la categoría de productos Farma, se encuentran aquellos
productos denominados “éticos”, consistentes en medicamentos cuya venta
requiere la presentación de una receta médica por parte del cliente, a los que
la industria denomina RX, para diferenciarlos de los medicamentos que se
venden sin receta médica o denominados OTC.
Por su parte, los medicamentos de la categoría Farma pueden ser
“notorios”, esto es, medicamentos generadores de percepción de precios,
dado que constantemente son cotizados por los consumidores finales y
además cuentan con un alto volumen de rotación.
Por otro lado, como proveedores de las cadenas de farmacias y en
particular de los medicamentos a que se ha hecho mención, se encuentran los
Laboratorios.
Desde a lo menos el año 2006, las tres aludidas cadenas de farmacias,
realizaron, diversas promociones que significaron bajas considerables en los
precios de medicamentos. Lo anterior significó, en muchos casos, ventas de
estos medicamentos a precios bajo el costo.
Esta baja en los precios de los medicamentos, que llevó a la llamada
“guerra de precios” entre las tres cadenas de Farmacias, que se monitoreaban
entre ellas mediante las cotizaciones que se efectuaban en locales de la
competencia, ya sea por la vía de compra de medicamentos en mesón,
mediante llamados telefónicos o través de encuestas, como lo expuso, entre
otros, el testigo Jaime Andrés Trewik Burle. Esta baja de precios, iba
acompañada de la respectiva publicidad, en la que cada cadena de farmacias
se atribuía tener los precios más bajos que los de sus competidores.
Duodécimo: Esta primera descripción fáctica, reseñada en el
considerando precedentemente, que está contenida en la acusación del
Ministerio Público y que el ente persecutor acreditó mediante testigos y
documentos, no encuentra sustento en el texto del artículo 285 del Código
Penal y por ende no constituyen el delito que nos ocupa, por lo que es atípica
desde el punto de vista penal, aún cuando algunos de sus aspectos podrían
aparecer perjudiciales para los consumidores crónicos o transitorios de
productos Farma.

7. Decimotercero: Desde el párrafo sexto de la acusación fiscal se podría
inferir que el Ministerio Público, con la adhesión de los querellantes, introduce
descripciones de conductas que considera prohibidas por el artículo 285 del
Código Penal, atribuyéndoselas a Roberto Leopoldo Belloni Pechini, gerente
general de Farmacias Salcobrand; Ramon Ávila Silva, gerente comercial de
Farmacias Salcobrand; Mehilin Velásquez Chau, jefa de departamento de
precios de Salcobrand; Claudia Fanny Carmona Zúñiga, category manager de
Salcobrand; Judith Margarita Carreño Oteiza, category manager de
Salcobrand; Sergio Purcell Robinson, gerente general de Farmacias Ahumada;
Ricardo Ewertz Munchmeyer, gerente comercial área Farma de Farmacias
Ahumada; Ricardo Iván Valdivia Kloques, gerente área Farma de Farmacias
Cruz Verde; y, Cristian Marcelo Catalán López, category manager de Cruz
Verde.
Agregando que por parte de los laboratorios farmacéuticos intervino en
la forma antes señalada Mario Zemelman Riveros, Gerente General
Laboratorio Medipharm, porque si bien en la acusación aparecen mencionadas
otras personas pertenecientes a los laboratorios Recalcine, Grunenthal y
Laboratorio Chile, tales personas fueron presentadas como testigos en el juicio
y nada se les imputa, al menos penalmente.
Décimocuarto: Los comportamientos realizados por las nueve primeras
personas mencionadas precedentemente, son que a partir de noviembre del
año 2007, tomaron contacto con sus contrapartes en los laboratorios,
debiendo considerarse para estos efectos como contraparte solamente a Mario
Zemelman Riveros, prestándose este último, como intermediario en un
proceso de coordinación de alza de precios programadas, respecto de aquellos
medicamentos que estaban siendo comercializados con peores márgenes y en
base a un mismo precio de venta a público que para cada caso se sugeriría.
Para estos efectos, desde el mes de diciembre del año 2007 hasta el
mes de abril del año 2008, los ejecutivos de laboratorios, hicieron llegar a las
tres cadenas de farmacias los nuevos precios asociados a las alzas
concertadas, así como el orden en que dichas alzas debían ser implementadas,
manteniendo constantes comunicaciones con los ejecutivos de las cadenas con
el objeto de poder coordinarlas.
Esta dinámica de comunicaciones se realizó aprovechando los canales
ya existentes entre los laboratorios y las cadenas de farmacias que se
utilizaban por los primeros para comunicar las modificaciones en los costos de
los medicamentos o bien cuando se lanzaba un nuevo producto al mercado.
Los ejecutivos de las farmacias, por su parte, quienes recibieron estas
comunicaciones o listas, así como los miembros de las planas gerenciales de

8. las cadenas, quienes fueron informados y/o consultados sobre el mecanismo
de alza de precios, facilitaron en el primer caso la coordinación de estas alzas
con las demás cadenas a través de los laboratorios, y autorizaron u
ordenaron, en el segundo, la implementación de las mismas mediante el
ingreso de las alzas a los sistemas informáticos de los respectivos locales.
Decimoquinto: De los cinco párrafos de la motivación previa habría
que puntualizar, si alguna de las acciones atribuidas a los imputados
corresponde al medio fraudulento que exige el artículo 285 del Código Penal,
para conseguir el resultado de alterar el precio natural de los medicamentos.
De la prueba rendida, entre otros, con los dichos de Paula Mazzachiodi,
Gonzalo Izquierdo, Mauricio Flores Clavijo y Alejandra Araya Donoso, quedó
establecido que las farmacias compran los medicamentos a distintos
Laboratorios, en forma directa como en el caso de Salcobrand y Ahumada e
indirecta, en el caso de Cruz Verde, que lo hace a través de la empresa
Socofar; pero, en todos los casos tales laboratorios entregan al comprador una
lista que contiene los productos adquiridos, en la que se describe las
características de la medicina y el precio de costo a pagar por la farmacia,
agregando algunos laboratorios un precio de venta a publico sugerido (PVPS),
que las farmacias pueden o no aceptar.
El precio que los laboratorios cobran por los medicamentos dice relación
con el volumen de la compra, pronto pago y cantidad de locales, según
expresó el testigo Gonzalo Izquierdo, por lo que este precio de costo puede
variar para cada farmacia compradora.
Este abastecimiento que las farmacias requieren de parte de los
laboratorios, con llevan a que los encargados de los productos farma, a los
que denominan “Category Mananger”, se relacionen constantemente con
personal vendedor de los laboratorios, como lo refieren Gonzalo Izquierdo
Rivera, Alejandra Araya Donoso, Paulina Arriagada Luco y Fernando Solovera
Galdames, por lo que no es de extrañar que existan correos electrónicos entre
trabajadores de los laboratorios y de las farmacias y al interior de cada uno de
estas empresas entre sus ejecutivos.
De los correos electrónicos aportados como prueba por el Ministerio
Público se desprende de algunos que efectivamente hubo comunicaciones
entre los ejecutivos de laboratorios y de las farmacias, llamando la atención
que destinatarios de esas comunicaciones y personas a las que se le enviaban
copia de las mismas, no hayan sido siquiera llamados a declarar como
testigos, como es el caso de Jessica Mella, Leonardo Perlroth, Lupercio Roura,
Lissette Carrasco, Pablo Franz, Cristian Steffens, entre otros.

9. Del contenido de correos electrónicos acompañados se desprenden
frases como: “Alza programada que se alinea con la competencia el viernes”
(folio 68); “Por favor coordinar solamente las alzas” (folio 164); “El proveedor
quiere coordinar el alza para jueves 13 de marzo” (Folio 181); “El alza de PVP
está coordinada para el jueves 6 de marzo” (folio 182); “confirma cuando
haya coordinado el alza, para proceder” (folio 201); “se está programando un
alza especial de PVP de los siguientes productos, para mañana martes,
Ursofalk y Salofalk” (folio 202); “Favor considerar esta fecha ya que se
coordinó con las otras cadenas” (folio 205); “El alza PVP está coordinada para
el jueves 27 de marzo” (folio 218); “el alza a público está programada para el
jueves 27 de marzo” (folio 220); e “Insistir con los laboratorios la necesidad
de una coordinación para el alza de sus precios” (folio 2796).
Es decir, efectivamente se utilizó en las comunicaciones electrónicas
que se analizan la palabra “coordinar” para referirse a alzas de precios,
significando la palabra “coordinar”, según el diccionario a la Real Academia
“disponer cosas metódicamente”; entonces, disponer alzar metódicamente los
precios sería el comportamiento a que aluden los emisarios de esos correos a
sus destinatarios y a los que se les envía copia de los mismos, de lo que se
desprende que el medio para llevar a la practica el alza de precios sería la
coordinación. No obstante, para que esa coordinación, como medio de
ejecución, tenga repercusiones penales debe ser fraudulenta, lo que significa
engañosa, falaz, calificativo que no es posible atribuirle a la acción de
coordinar a la que aluden los correos electrónicos referidos, al no
desprenderse de pruebas rendidas en el juicio; en consecuencia, no es dable
inferir, pura y simplemente, del vocablo “coordinar”, una intención falaz
destinada a conseguir como resultado la tergiversación de los precios artificial
y capciosamente, para lucrar con ello, causando perjuicio a los destinatarios
de los medicamentos, que son los compradores finales.
Decimosexto: En lo tocante a la proposición fáctica del Ministerio
Público y los querellantes, relativa al resultado de la acción concertada para
alzar los precios de los medicamentos de parte de las cadenas de farmacias
Cruz Verde, Salcobrand y Fasa, en el período diciembre de 2007 a abril de
2008 y de esta forma alterar los precios que aquellos habrían tenido, en caso
de que hubiera seguido operando entre ellas una competencia real, tal como
venía ocurriendo con anterioridad a estos acuerdos, con los medios de prueba
rendidos durante el juicio oral, no se advierte como se llegó a las cifras que se
indican en la acusación. En efecto, para los 48 medicamentos que se
incluyeron se dice que “ a noviembre de 2007” tenía cada uno de ellos un
precio determinado y que “a abril de 2008” tenían otro precio, que es superior,

10. porcentualmente, al primero, expresándose que tanto el primer precio como el
segundo precio corresponden a un precio promedio de las tres cadenas.
La manera en que el ente persecutor y los querellantes presentan los
valores de los medicamentos, sacando un promedio de las tres cadenas, no
guardan relación con la pericia de los economistas señores Rivera, Rau y
Núñez, que explicaron que las alzas se presentaron en determinados días
sucesivos, en que las tres cadenas farmacéuticas igualaron los precios o
presentaron diferencias insignificantes de uno o dos pesos; tampoco se infiere
de las planillas de precios registradas en el Sernac, que con muy pocas
variaciones, es concordante con la pericia de los señores Rivera, Rau y Núñez;
ni con la exposición hecha por el testigo Jaime Trewik Burle, que levantó
información del historial de precios de Farmacias Ahumada y de la
competencia, comparando los precios de Ahumada, Salcobrand y Cruz Verde,
que respaldó con la información que tenía el sistema de Ahumada y boletas y
encuestas hechas Cruz Verde y Salcobrand, en que también se aprecian alzas
de precios en días sucesivos, que tampoco se condicen con los valores y
porcentajes manifestados en la acusación.
Por último, la variación del Índice de Precios al Consumidor del Instituto
Nacional de Estadísticas, explicado por el funcionario de ese organismo Felipe
López Borges, quien precisó que en el rubro de medicamentos están
contenidas las variaciones porcentuales de precios que experimentaron las
categorías antibióticos, antihipertensivos, anticonceptivos, antitusivos y
broncodilatadores, tranquilizantes y cardiovasculares, sin especificación de
marca y laboratorio productor de los fármacos, porque el Ministerio Público no
solicitó ese dato, impide cotejar si las variaciones de precios que detectó el
INE en los períodos que se indican en la acusación, se corresponden a los
medicamentos pormenorizados en la acusación.
Sin perjuicio, que no es labor del Tribunal hacer cálculos aritméticos
para buscar en los medios de prueba rendidos, las cifras en las que el
Ministerio Público funda la alteración del precio natural de los medicamentos
que indica, porque eso va más allá de la facultad de valorar la prueba y debió
ser demostrado con una pericia contable, que los intervinientes hubiesen
tenido la posibilidad de examinar y/o rebatir, no se entiende la razón por la
que se calculó un promedio de alzas entre las diferentes farmacias, por cuanto
de los porcentajes de esos promedios no se vislumbra en cuanto
contribuyeron a la sumatoria, por separado Cruz Verde, Fasa y Ahumada,
teniendo en consideración, que las responsabilidades son individuales y no
colectivas y que de la prueba rendida se estableció que sus propietarios no son
los mismos y ejerce cada farmacia su comercio por separado, ofreciendo

11. distintos descuentos a sus respectivos clientes, de lo que deriva que los costos
de producción y márgenes de utilidades, podían ser o no ser idénticos, lo que
siembra duda razonable acerca de si efectivamente, las tres empresas, a
través de sus dependientes imputados, alteraron el precio natural de los
medicamentos que indica la acusación fiscal.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 340 y 341
del Código Procesal penal; no habiéndose acreditado por el órgano persecutor
que los sustratos fácticos de su acusación constituya el delito de conseguir por
medios fraudulentos alterar el precio natural de medicamentos, solo cabe
absolver a los acusados Roberto Leopoldo Belloni Pechini, Ramón del Rosario
Ávila Silva, Mehilin Velásquez Chau, Claudia Fanny Carmona Zúñiga, Judith
Margarita Carreño Oteiza, Sergio Eduardo Purcell Robinson, Ricardo Ewetz
Munchmeyer, Ricardo Iván Valdivia Kloques, Cristian Marcelo Catalán López y
Mario León Zemelman Riveros.
Decisión acordada con el voto en contra del magistrado señor Flores, quien
estimó que con la prueba rendida por el Ministerio Público, se dieron por
concurrentes todos los elementos previstos en el tipo penal del artículo 285 del
Código Penal.
Previo a ingresar de manera somera al análisis de los elementos del tipo
legal, se hace necesario expresar en relación a la prueba rendida dos aspectos:
1.- Que este juez concuerda con la parte acusadora en cuanto se observó, de
conformidad al principio de inmediación, que estando la gran mayoría de sus
testigos de alguna u otra manera aún vinculados con las cadenas farmacéuticas
en cuestión, provocó la reticencia de estos para declarar de manera fluida y
natural, manteniéndose en ciertos casos al borde de ser considerados hostiles,
siendo un ejemplo de ello la declaración de la testigo Paula Mazzachiodi Armijo, a
quien el señor Fiscal le tuvo que refrescar memoria o derechamente evidenciar
contradicciones con declaraciones prestadas por ella ante el Ministerio Público en
a lo menos 27 oportunidades, de conformidad lo dispone el artículo 332 del Código
Procesal Penal, ejercicio o mecanismo que las defensas sólo tuvieron que ocupar
en contadas oportunidades, no obstante ello, el ente persecutor con la totalidad de
su prueba logró superar el estándar necesario como para acreditar el delito.
2.- Que desestimará la prueba pericial presentada tanto por el Ministerio
Público como por las defensas, referida a los informes en derecho evacuados por
los señores Hernández, Bascuñán, Piña y Matus, de conformidad a lo que
disponen los artículo 7 y 14 del Código Civil, de los que se extrae como principio
que el derecho nacional no es objeto en el cual deba recaer la prueba, pues el
conocimiento de la norma jurídica se encuentra amparada por la ficción legal que
contiene el primer artículo citado y cuya aplicación es obligatoria para el tribunal,

12. según se dispone en el artículo 14 del cuerpo legal citado. La ley vigente se
presume conocida por todos y particularmente por el tribunal, de modo que entrar
a valorar como prueba pericial los informes antes mencionados, que precisamente
recaen en aspectos de derecho y respecto de cuál es la ley vigente aplicable al
caso, sería desconocer el principio básico que todos los abogados conocemos.
Dicho lo anterior, y entrando brevemente al fondo, concluyo que:
A.- El primer elemento del delito previsto en el artículo 285 del Código
Penal es el uso de medios fraudulentos, entendiéndose que los acuerdos
anticompetitivos entre oferentes con el objeto de alzar los precios, en éste caso de
medicamentos, es y no puede ser de otra forma una vía artificiosa, que de
ejecutarse configura un injusto ( artículo 3 º letra a) del DL 211 ). Elemento que se
acreditó con la abundante prueba del Ministerio Público, entre ellas correos
electrónicos por medio de los cuales se comunicaban empleados de laboratorios y
funcionarios de rango medio y gerencial de las farmacias Cruz Verde, Salcobrand
y Farmacias Ahumada, con el objeto de coordinar y alterar los precios de ciertos
medicamentos, en general al alza, y estas no eran consecuencia de sus políticas
de precios ni de algún imponderable del negocio.
Que, en tales correos se utilizaban expresiones como “ coordinar”, “ alinear”
etc., a las que los acusados Belloni y Avila les dieron sentidos inverosímiles
teniendo en consideración que son personas con alto nivel de instrucción y
educación, asimismo, al tenor del resto de la prueba que debe ser analizada de
forma relacionada entre sí y finalmente al propio significado que le da a esas
palabras un hombre común y corriente, puesto que tampoco son de aquellas en
que se requiera un conocimiento especial de alguna ciencia o arte. Me refiero, por
ejemplo al correo de 19 de diciembre de 2007, de Ramón Avila para Matías
Verdugo con copia para Belloni y Stefen, en que aparece la palabra
“coordinación“. Fue así que el acusado Roberto Belloni explicó que “esa expresión
como también la palabra alineación, tienen que ver cómo opera el mercado, en la
industria, se habla de esa forma y no se debe entender en un sentido
maquiavélico como se le ha dado“. En tanto, Ramón Avila explicó que “este
lenguaje es común en la industria farmacéutica, con los laboratorios siempre se
habla de coordinación, pero es una coordinación interna con los laboratorios“.
Expresiones que más de un testigo expresó que no existían como lenguaje
común en el negocio de las farmacias.
Que el artículo 285 del Código Penal habla de “medios fraudulentos“, lo que
se debe entender en un sentido genérico, puesto que si bien hay 35 episodios en
que es tomado en el sentido de engaño o maniobras falaces, existes, sin embargo
cuatro casos en que lo tratan como medio ilícito en sentido genérico, siendo dos

13. de estos cuatro episodios, los artículos 284 y 287 del Código Penal, precisamente
ambos comprendidos dentro de los cuatro únicos artículos que integran el párrafo
7 del título VI del texto punitivo, refiriéndose los artículos 285 y 286 al mismo tipo
penal, de modo que en todo ese párrafo de manera sistemática se ha usado el
término en un sentido genérico, además de los casos ilícitos previstos en los
artículos 461 y 469 N° 6 el Código Penal, de modo que una cuestión meramente
estadística no puede ser considerada únicamente para ser considerada para los
efectos sistemáticos.
Por otra parte, el artículo 285 del Código Punitivo deriva del artículo 462 del
Código Penal español de 1848, que está incorporado en el Capítulo V que lleva
por título “De la maquinación para alterar el precio de las cosas“ y una
maquinación es un proyecto o asechanza artificiosa y oculta dirigida regularmente
a mal fin ( RAE ), definición que precisamente se corresponde con los acuerdos
anticompetitivos entre oferentes con el objeto de alterar el precio natural de las
mercancías y de ésta manera sustituir la incertidumbre propia de la competencia,
por la seguridad que les otorga el convenio, acuerdo o pacto ilícito.
2.- El segundo elemento dentro de la estructura del tipo penal contenido
en el artículo 285 del Código Penal es “alterar el precio natural de las
mercaderías“, entendiendo, quien emite este voto, que en las actas en que se dejó
constancia de las discusiones sostenidas por los miembros de la comisión
redactora de nuestro código penal no existe referencia alguna a la expresión
“precio natural” en el sentido que le han dado las defensas, tampoco se probó que
así fuera la intención de quienes estudiaron y redactaron el código penal español
de 1848, siendo insuficiente el simple hecho que esa idea estuviera contenida en
el libro “La riqueza de las naciones”, del economista Adam Smith, publicado en el
año 1776, como para atribuirle la calidad de ser una palabra técnica y de éste
modo requerir que sea interpretado de conformidad al artículo 21 del Código Civil,
más aún si hasta la fecha no existe acuerdo sobre lo que se considera que es
precio natural, así se menciona en algunos textos y materiales de estudio, entre
ellos, uno que refiere textualmente: “…hasta la fecha no se logra resolver una de
las grandes preguntas en su teoría económica (refiriéndose a Smith): la cuestión
de los precios naturales.
La interpretación y la determinación de estos precios ha sido materia de
debate desde la publicación de la Riqueza de las Naciones en 1776. Smith no
parece dar una respuesta definitiva al problema. Esto ha llevado a diferentes
interpretaciones de su teoría del valor que, aunque contribuyen a una visión más
sistemática y completa de la obra del autor, no avanzan en resolver el problema
de los precios naturales. El problema de la determinación de estos precios persiste

14. “. (Tomados de Cuadernos de Economía, Facultad de Ciencias Económicas,
Universidad Nacional de Colombia. Jimena Hurtado Prieto, Profesor asistente en
la Facultad de Economía de la Universidad de París). Asimismo, el profesor
Pacheco, tantas veces mencionado como texto base de la comisión redactora de
nuestro Código Penal, quien utilizó como concordancia para el estudio de los
artículos referidos a la “maquinación para alterar el precio de las cosas” del Código
Penal español de 1848, la concordancia de la Ley 2.ª del Título 7.º de la Partida
5ª. En la que ya se hablaba de la defensa jurídica de la formación “natural” del
precio en los mercados y no sólo se preocupaban de evitar la colusión en las
subastas reales, sino también aquellos acuerdos colusorios de mercaderes, etc.
que alteraran el precio “natural” o “corriente” del mercado. Por otro lado, ya
sabemos lo que han dicho los peritos economistas presentados por el Ministerio
Público y por las defensas, que está demás reproducir, por lo menos en este acto
procesal, no existiendo acuerdo entre los profesores de la parte acusadora por
una parte y los economistas de la defensa por la otra, de manera que la
interpretación que se debe hacer de esas palabras es de conformidad con la regla
del artículo 20 del Código Civil.
Así, tomaremos lo que dice la RAE en cuanto a precio en su primera acepción
“valor pecuniario en que se estima algo“ y por natural las acepciones que se refieren a
“hecho con verdad, sin artificio, mezcla ni composición alguna “ ó “ regular y que
comúnmente sucede, y, por eso fácilmente creíble “, entre otras.
Que, como se puede advertir, los significados de estas palabras tienen mucho
sentido con lo que ya se decía en las Partidas, que hablaba de “precio natural” o “ precio
corriente “, y si este valor pecuniario se deriva de un hecho sin artificio, es decir, como
resultado de la oferta y la demanda, sin que exista un acuerdo de voluntades entre dos o
más agentes económicos, competidores entre sí, con el objeto de evitar la incertidumbre
propia del mercado y de esa manera obtener la certeza que les otorga el convenio ilícito,
alterando las reglas propias del mercado, podemos obtener precisamente el sentido
natural y obvio que el legislador ha usado en el artículo 285 del Código Penal.
Que siendo un delito de resultado se requiere de un nexo causal entre el medio
fraudulento empleado y el resultado que corresponde a la alteración del precio natural de
las mercaderías, que en la especie efectivamente el acuerdo entre oferentes tuvo como
finalidad alterar el precio natural de medicamentos, en este caso, siendo dicha confluencia
de voluntades efectuada con el objeto de realizar un artificio apto para alterar el valor
pecuniario de dichas mercaderías, alterando las reglas del mercado.
Llegado ya a este punto, es necesario recordar que en esta sede penal estamos
conociendo de una acusación por el delito previsto en el artículo 285 del Código Penal y
no la infracción contemplada en el artículo 3 ° letra a) del DL 211, que se refiere a la
colusión, es decir al que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho,
acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a

15. producir dichos efectos, letra a) que contempla las conductas colusorias, a vía ejemplar, y
continúa que se consideraran, entre otros, como hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tiendan a producir dichos
efectos, los siguientes: a) los acuerdos expresos o tácitos entre competidores o las
prácticas concertadas entre ellos que les confieran poder de mercado y que consistan en
fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el
resultado de procesos de licitación”. Que de su sola lectura se puede ver que es una
descripción muy diversa a la comprendida en el artículo 285 del Código Penal, de lo cual
derivan diferencias sustanciales, entre otras, la relativa a las sanciones.
Así en materia de libre competencia, las sanciones son de tipo administrativo,
específicamente pecuniarias. En materia penal, las penas son corporales y pecuniarias, y
si el fraude recae en objetos de primera necesidad se ordena al comiso. Por otro lado, los
bienes jurídicos que uno y otro ilícito protegen son diversos, así en el artículo 285 del
Código Penal se protege el mercado y sus precios naturales y en el artículo 3 ° del DL 211
la libre competencia.
Por último, la descripción de la conducta también es absolutamente diversa, en el
artículo 285 del Código punitivo se sanciona la alteración del precio natural de las
mercaderías u otros, a través de medios fraudulentos, en tanto el referido artículo 3 ° del
DL 211 sanciona los acuerdos entre competidores, cuyos efectos alteran la libre
competencia.
En el primer artículo citado uno de los medios fraudulentos puede ser el acuerdo
ilícito entre oferentes independientes entre sí y con eso configurarse el delito, en tanto en
el DL 211 son los acuerdos expresos o tácitos entre competidores o las prácticas
concertadas entre ellos que produzcan los efectos allí mencionados. De modo que no
existe una doble incriminación como ya se ha dicho y resuelto en la cuestión previa.
Añadiéndose, a mayor abundamiento que, en lo que se refiere a Fasa, se llegó a
un acuerdo conciliatorio entre Farmacias Ahumada y la Fiscalía Nacional Económica, no
operaba a esa fecha la denominada delación compensada, siendo jurídicamente ambas
instituciones diversas, ya que la conciliación tiene como parte de su objeto el compromiso
de que la FNE cese en su acción antimonopólica contra los requeridos que han suscrito la
respectiva convención conciliatoria, a cambio de que los últimos reconozcan los hechos
objetivos descritos en el requerimiento, sin que ello implique aceptar su responsabilidad
en los mismos y entreguen la información necesaria que permita al órgano acusador
acreditar la existencia de la conducta alegada.
En cambio la delación compensada necesariamente versa sobre a responsabilidad
monopólica que ha de efectuar al miembro disidente de un cartel, la cual es determinada
en juicio y por sentencia definitiva. De modo que, aclarada la diferencia, la Excma. Corte
Suprema en éste caso aclaró que el acuerdo conciliatorio celebrado entre Fasa y la FNE
no correspondía a una delación compensada, ya que en dicho acto Fasa no reconoció
colusión sino ciertos hechos que fueron importantes para llegar a un acuerdo y, en lo que
respecta a la suma de dinero entregada por la empresa, se indicó que esta correspondía

16. a una contraprestación equivalente a una multa. Es decir, la Excma Corte aclaró que la
suma de dinero entregada no se trató de una multa, toda vez que esta debe ser fijada por
el tribunal a través de una sentencia, y en este caso el monto establecido fue producto del
mutuo acuerdo entre Fasa y la FNE.
Antes de introducirnos en la participación, aquí en el juicio hemos escuchado que
la acción antimonopólica la FNE la ejerció en contra de las tres cadenas de farmacias que
en Chile abarcan aproximadamente el 90 % del mercado farmacéutico, y que ya estás
mismas cadenas en el año 1995 habían incurrido en similares prácticas, pero a esa fecha
eran cuatro, pues Salco y Brand no se habían funcionado, y que estas personas jurídicas
para que cobren vida deben ser operadas por personas naturales, respecto de las cuales
no se ha ejercido acción alguna, de modo que hay que referirse al grado de
responsabilidad que a estas les compete, ya no en lo referente a la colusión, puesto que
ésta no es la sede para ventilar ese asunto, sino para establecer si en la imputación que
les formula el Ministerio Público en cuanto a la comisión del delito previsto en el artículo
285 del Código Penal le habría cabido participación culpable.
Dicho esto, el juez que redacta éste voto, ya refiriéndose a la responsabilidad
penal de los acusados y habiendo dado por acreditados los hechos de la acusación con la
extensa prueba del Ministerio Público, y en base a la misma evidencia consistente en
testimonios, pericias, documentos y otros medios de prueba, ha tenido por acreditada la
participación de los acusados señores Purcell Robinson y Ewertz Munchmeyer en calidad
de autores del delito previsto en el artículo 285 del Código Penal, de conformidad con lo
que dispone el artículo 15 N ° 1 del Código Penal, toda vez que en el período
comprendido entre noviembre de 2007 y abril de 2008 detentaban los cargos de gerente
general de Farmacias Ahumada ( Fasa ) y gerente comercial, respectivamente, ambos en
conocimiento de las políticas de precios de la compañía, por tanto del competidor de
referencia, siendo cambiado éste en el periodo que se ha denominado colusivo.
Asimismo, hubo un aumento excesivo en las encuestas especiales mediante las cuales se
monitoreaba a la competencia, de modo tal que autorizaron la concreción de la conducta
de acuerdo de precios entre competidores con el objeto de alterar el precio natural de
medicamentos.
Que no es posible atribuirle ésta conducta a una exclusiva e independiente
decisión tomada por las category mananger sin que hubiera mediado consentimiento por
parte de los acusados, de modo que es insostenible que el acuerdo haya sido una
“arrancada de tarros “ de las category mananger, como lo expuso textualmente el testigo
Gabriel Berzely, expresión que, además de ser inadecuada, demuestra un total
desconocimiento del hasta ese momento miembro del directorio de Fasa, en cuanto a la
forma en que se determinaban los precios y el mecanismo cómo estos eran ingresados en
el sistema computacional de la empresa hasta llegar a las pantallas de los trabajadores de
los distintos locales de las farmacias, puesto que no consistía simplemente en digitar una
cifra y con eso concluyera el proceso, sino por el contrario, era una operación más
engorrosa. Además, necesariamente esos valores corregidos al alza incidieron en los

17. balances mensuales, que obviamente deben ser conocidos por un gerente general y un
gerente comercial de toda empresa, pues es una función de la esencia de su cargo.
Tampoco el aumento de las encuestas especiales, en éste caso, se debió al
llamado “paralelismo consciente”, ya que si bien éste en su origen es lícito, en éste caso
va acompañado de factores añadidos o plus factors que lo transforman en ilícito al
evidenciar un concierto o acuerdo previo con las otras dos cadenas de farmacias, unido a
los restantes medios de prueba.
En relación a los señores Belloni Pichini y Avila Silva, a la fecha de ocurrencia de
los hechos gerente general de Salcobrand y gerente comercial de la misma cadena
farmacéutica, ocurre una situación similar a la de los acusados previamente mencionados,
y de la prueba rendida, que se analizará detalladamente en la sentencia definitiva, ambos
conocían y estaban al tanto de la política de precios de la compañía y del estado
financiero de la misma, de modo tal que existiendo una variación en los balances
mensuales de la empresa que gestionaban que implicaban una mejoría de los mismos y
de la modificación de la política de precios existente hasta ese momento, no es posible
darle verosimilitud, al tenor de la prueba acompañada, a sus versiones otorgadas en el
juicio, de modo que para este juez, con la prueba rendida por el Ministerio Público se ha
derribado la presunción de inocencia que los amparaba y se les considera autores del
delito previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, al tenor de lo dispuesto
en el artículo 15 N ° 1 del mismo texto legal.
En cuanto a las señoras Velásquez Chau y Carmona Zúñiga, ambas category
mananger de farmacias Salcobrand, cuya ubicación administrativa estaba por debajo del
directorio, de la gerencia general y de la gerencia comercial y siendo su labor similar a
aquella que quedó claramente graficada en relación a la función de las category
mananger de Fasa, se instala en este juez una duda razonable en cuanto a su
participación de la manera como la ha descrito el acusador fiscal, siendo insuficiente la
prueba a su respecto, de manera que se les procederá a absolver de la acusación
formulada.
En relación a la señora Carreño Oteiza, ubicada en un peldaño inferior en la escala
administrativa al que ocupaban las señoras Velásquez y Carmona en farmacias
Salcobrand, con mayor razón se le absolverá, pues existe más de una duda razonable a
su respecto en cuanto a su participación en los hechos por los cuales se le acusó, no
superando el ente fiscal el estándar de prueba necesario para condenar.
De igual manera se procederá con los señores Valdivia Kloques y Catalán López,
respecto de los cuales también en éste sentenciador se instaló una duda razonable en
cuanto a la participación que les habría cabido a estos en los hechos por los cuales fueron
acusados, y como todos sabemos el estándar para condenar en materia penal es más allá
de toda duda razonable, lo que en éste caso el Señor Fiscal no pudo lograr con la prueba
aportada al juicio.
Finalmente, en relación al señor Zemelman Riveros, procederá también su
absolución por los mismos motivos mencionados en el apartado que antecede.

18. Todas estas argumentaciones y otras estarán desarrolladas y contenidas en
la sentencia definitiva.
Atendido lo resuelto, la sentencia será redactada por la Magistrado
señora María Inés Collin Correa y el voto disidente por el Magistrado
señor José Flores Ramírez y será dada a conocer el martes 28 de julio
de 2015, a las 12:00 horas, quedando los intervinientes notificados en
este acto de la presente resolución.
RIT 531-2014
RUC 0900281513-0
Pronunciada por una sala del Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Santiago, integrada por los jueces doña María Inés Collin
Correa, Laura Assef Monsalve, José Flores Ramírez.