Este documento discute los desafíos planteados por las estrategias de planificación fiscal internacional agresiva como el treaty shopping y analiza las respuestas adoptadas, incluidas las acciones del plan BEPS de la OCDE. Señala que los convenios de doble imposición españoles han incluido cláusulas LOB y GAAR, y recientemente han extendido el concepto de beneficiario efectivo. Plantea preguntas sobre la necesidad continua de las cláusulas LOB y sobre cómo interactúan los diferentes mecanismos antielusión en los conven

1. Planificación fiscal internacional “agresiva”: BEPS, treaty
shopping, LOB y CDI españoles
Félix Alberto Vega Borrego
Universidad Autónoma de Madrid

2. BEPS y treaty shopping
• Principal efecto/beneficio de los CDI: reducir la tributación en la
fuente de los no residentes (NR) sin EP.
– Desde esta perspectiva es comprensible la preocupación de que
solo se apliquen a sus “legítimos beneficiarios”, evitando el
treaty shopping.
– Concepto de residencia.
• BEPS y plan de acción (2014):
– Acción 6: Impedir la utilización abusiva de convenio.
– No es una preocupación nueva.
– BE (1977); Informe conduit companies (1986); CM OCDE (1992);
CM OCDE (2003); Clarification of the meaning of BE (2011 y
2012); y CM OCDE (2014, ?).
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3. BEPS y treaty shopping
• Acción 6: Prevención de la utilización abusiva de los CDI:
– Desarrollar disposiciones modelo y reglas internas que restrinjan
los beneficios de los CDI en circunstancias inapropiadas.
• Consideraciones:
– ¿Cuándo existe una circunstancia inapropiada? ¿Cuál es el estándar
común de abuso?
– ¿Se trata de crear una GAAR?
– O se trata de que se incluyan LOB en los CDI: ¿qué enfoque se
seguiría, el aislado (§ 13-19 CM OCDE) o global (art. 22 Modelo
EEUU / § 20 CM OCDE).
• UE: GAAR art. 1bis propuesta directiva matriz filial, COM(2013) 814
final. 3

4. Red de CDI y posición española: LOB
• Diversos enfoques: LOB / GAAR – cláusula de propósitos
primoricales- / BE / otros
• LOB (enfoque aislado) frecuente (18 CDI) en la red española, sin
perjuicio de que no suele incluirse en los últimos CDI.
– Bélgica, Bolivia, Croacia, Cuba, Eslovenia, Estonia, Irlanda,
Islandia, Israel, Jamaica, Letonia, Lituania, Malasia, Nigeria,
Portugal, Rusia, Sudáfrica y Vietnam.
– Solo para determinadas rentas: cláusula de transparencia (50%
socios no residentes), combinada con una cláusula de actividad
(que excluye la simple gestión de valore y otros activos).
– ETVE (Croacia y Vietnam).
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5. Red de CDI y posición española: LOB
• LOB (enfoque global): solo en el CDI con EEUU: Una entidad además de ser residente
tiene que cumplir una LOB (residente cualificado/calificado).
– Debe acreditarse un vínculo fáctico suficiente con el ER o motivos económicos
válidos para obtener desde el mismo el rendimiento generado en el otro Estado
parte del CDI (cláusulas de cotización en bolsa, propiedad y erosión en la base,
actividad, de buena fe).
• CDI Panamá (2010, art. 10.3):
– Dividendos (0 %): no es una LOB pero sí establece criterios similares para que el
dividendo esté exento en fuente. La entidad que percibe el dividendo tiene que
tener una participación directa de => 80 % en la entidad pagadora, y cumplir
cualquier de las circunstancias que ahí se señalan.
• Cláusulas de exclusión: no es una LOB técnicamente.
– Luxemburgo (1986): Holding luxemburguesa de la Ley de 1929..
– Jamaica (2008): la Ley de sociedades financieras internacionales (deducciones en el
impuesto sobre la renta) de 1971 [«International Finance companies (income Tax
Relief) Act»] / la Ley sobre sociedades comerciales extranjeras de 1984 («Foreign
Sales Corporation Act»), / y c) cualquier ley sustancialmente similar promulgada
posteriormente por Jamaica.
– Uruguay (2009): SAFI e IFE.
– Malta (arts. 27 y I Protocolo).
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6. Red de CDI y posición española: GAAR, BE
• Tendencia en los últimos años a:
– 1) Reconocimiento expreso de la aplicación de las GAAR internas en
el contexto del CDI –en algunos se menciona de forma expresa el art.
15 LGT.
– 2) Incluir una especie de norma antielusión aplicable a determinadas
rentas (aunque a veces se hace a todo el CDI), cuando el fin/propósito
primordial o uno de los fines primordiales es obtener los beneficios
del CDI.
– 3) Extender el concepto de BE a todas las rentas del CDI.
• Estos tres aspectos, dependiendo del CDI, o aparecen
conjuntamente, o solamente alguno o algunos de ellos, sin que se
aclare la interacción entre ellos.
– No suele aparece en estos casos cláusulas LOB en el CDI en los
términos expuestos anteriormente.
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7. Red de CDI y posición española: GAAR, BE
• Reconocimiento expreso de la aplicación de las GAAR internas en el contexto del CDI –en algunos
se señala de forma expresa el art. 15 LGT.
– Albania (2010, art. II Prot.) Alemania (2012, art. 28.1.a), Argentina (2013, Memorando),
Armenia (2010, art. VI), Barbados (2010, Memorandum), Bosnia (2008, art. 3.i Prot.), Bosnia
(2008, art. III.iii Prot.), Chipre (2013, art. I Prot.), Costa Rica (2004, art. I Prot.), Georgia (2010,
art. 1 Prot.), Hong Kong (2011, art. 2), India (2013, art. 28B), Jamaica (2008, art. IV Prot.),
Kazajstán (2009, art. III.i Prot.), Kuwait (2013, art. I.a Prot.), Moldavia (2007, art. I.a Prot.),
Nigeria (2009, art. I.3 Prot.), Panamá (2010, art. VIII Prot.), Pakistán (2010, art. I.i Prot.), RD
(2011, art. I Prot.), Senegal (2006, art. 1 Prot.), Singapur (2011, art. I Prot.), Suiza (1966/2006,
art. I.iii Prot.), Trinidad y Tobago (2009, art. I Prot.), UK (2013, art. 23), Uruguay (2009, art. IV
Prot.) y Uzbekistán (2013, art. I Prot.).
• En algunos CDI recientes se está incluyendo una especie de norma antielusión aplicable a
determinadas rentas (aunque a veces se hace a todo el CDI): “Las disposiciones de los arts. 10, 11 y
12 no se aplican cuando el fin primordial o uno de los fines primordiales de cualquier persona
relacionada con la creación o cesión de las acciones u otros derechos que generen la participación
en los dividendos, la creación o cesión del crédito que genera los intereses, la creación o cesión del
derecho que genera los cánones, sea el de conseguir los beneficios contenidos en estos artículos
mediante dicha creación o cesión”.
– Albania (2010, art. II Prot.), Argentina (2013, Memorando), Barbados (2010, Memorandum),
El Salvador (2008, art. X.2 Prot), Emiratos Árabes (2006, arts. 10, 11 y 12), Georgia (2010, art.
1.3 Prot.), Grecia (2000, arts. 10, 11 y 12), Hong Kong (2011, art. 3), India (2013, art. 28B [a
todas]), Kazajstán (2009, art. III.iii Prot.), Malta (2005, art. 27.2), Moldavia (2007, art. I.d
Prot.), Nigeria (2009, art. I Prot. [a todas]), Pakistán (2010, art. I.iii Prot.), Panamá (2010, art.
VIII Prot.), RD (2011, art. I.c Prot.), Singapur (2011, art. I Prot.) UK (1975 y 2013, art. 23.2 [a
todas]), Uruguay (2009, art. IV Prot.) y Uzbekistán (2013, art. I Prot.). 7

8. Red de CDI y posición española: GAAR, BE
• Beneficiario efectivo (BE)
• Algunos CDI recientes extienden el concepto de BE a todas
las rentas o a algunas otras, además de las de los arts. 10,
11 y 12.
– Alemania (2012, art. 28.2), Armenia (2010, art. VI), Bosnia
(2008, art. 3.ii Prot.), Georgia (2010, art. 1.2 Prot.), India (2013,
art. 28B), Jamaica (2008, art. IV Prot.), Kazajstán (2009, art. III.ii
Prot.), Kuwait (2013, art. I.b Prot.), Moldavia (2007, art. I.b
Prot.), Nigeria (2009, art. I.2 Prot.), Panamá (2010, art. VIII
Prot.), Pakistán (2010, art. I.ii Prot.), Singapur (2011, art. II
Prot.), Suiza (1966/2006, art. I.iii Prot.), Trinidad y Tobago
(2009, art. I Prot.), UK (2013, art. 20 [“otras rentas”]).
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9. Consideraciones finales
• ¿Son realmente necesarias las LOB en el contexto actual?
– Aplicación de las GAAR interna en el contexto de los CDI + cláusula
de los propósitos primordiales.
– Alcance del concepto de BE.
• ¿Relación de las LOB en los que CDI en que se prevén con las GAAR?
• Nueva tendencia CDI españoles: ¿Cómo interactúan entre sí los
diferentes mecanismos que prevé un CDI (GAAR, cláusula de
propósitos primordiales, BE)?
– Prevalece uno sobre otro (?), tiene alcance diferente (?), puede la
Administración elegir entre uno y otro sin límite (?).
– Si este es el nuevo contexto, es imprescindible que su aplicación se
realice de forma coordinada por las Administraciones de los
Estados parte.
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