El documento discute la protección jurídica del software y la propiedad intelectual. Explica que el software tiene una doble naturaleza que lo hace difícil de clasificar, y ha sido objeto de intentos de protección a través de derechos de autor, patentes y secretos comerciales. Finalmente, en la mayoría de países latinoamericanos como México, Argentina y Perú, el software se protege principalmente a través de los derechos de autor.

1. La propiedad intelectual y
protección jurídica del
software

2. Concepto
• El concepto de propiedad intelectual como una simple derivación de la
propiedad. Es la propiedad sobre intangibles, sin embargo el propio régimen
legal hace importantes diferencias; por ejemplo, una bastante notoria es
que mientras de la propiedad perpetua, los derechos patrimoniales de la
propiedad intelectual no lo son, con la exposición de los signos distintos
(marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre que se usen y
renueve oportunamente el registro). Así los derechos patrimoniales de autor
pasan a ser del dominio público, es decir, libremente utilizados por todos, 70
años después de la muerte del autor

3. • El software ha sido extraordinariamente difícil de clasificar como materia
especifica de propiedad intelectual debido a que su doble naturaleza
plantea problemas particulares para quienes tratan de establecer analogías
con las categorías jurídicas existentes, esta es la razón por la que ha habido
intentos de clasificarlo como objeto de derechos de autor, de patentes o de
secretos comerciales, e incluso como un derecho sui generis de software.
Todo esto resulta indicativo de la complejidad de un debate que ya cuenta
con más de veinte año de historia y que, si nos atenemos al interés reciente
sobre el tema, proseguirá en los años venideros.

4. ¿Qué es lo que hace que sea tan difícil clasificar
jurídicamente el software?
• El problema puede residir en el hecho de que el software no es una obra
monolítica, sino que tiene varios elementos que podrían someterse a
diferentes tipos de protección por el sistema de propiedad intelectual.
• El software puede ser protegido jurídicamente desde la propiedad
intelectual, industrial (patente) o los derechos de autor. En México, El
salvador, república dominicana, Argentina, Costa Rica, Brasil,Venezuela,
Ecuador, Paraguay, Uruguay y Bolivia, se protege el software por la vía de
los derechos de autor. En Colombia, el legislador prefirió este tipo de
protección.

5. • El software libre, como cualquier obra humana, que da cobijado por los derechos
de autor. El creador de un software libre conserva los derechos morales,
empezando por el de paternidad, incluso siendo obras colectivas o en colaboración.
Así mismo, el autor de una obra derivada de la original, es decir, un programa
modificado y mejorado basado en otro, también tiene el derecho al
reconocimiento de la paternidad sobre esta. Frente al derecho moral de oponerse a
la modificación, quien desarrolla un software libre está expresando su total
consentimiento para que su obra sea adaptada, modificada, mejorada; y, por
supuesto, el derecho moral a modificar la obra antes y después de la publicación de
esta se encuentra maximizado en este tipo de software.
• Con respecto a la propiedad intelectual es desde el punto de vista de la tradición
continental europea y de buena parte de los países latinoamericanos, supone el
reconocimiento de un derecho particular a favor de un autor u otros titulares de
derechos, sobre las obras de intelecto humano.

6. • En los términos sobre la declaración mundial sobre la propiedad intelectual, es
entendida similarmente como “cualquier propiedad que, de común acuerdo, se
considere de naturaleza intelectual y merecedora de protección, incluidas las
invenciones científicas y tecnológicas, las producciones literarias o artísticas, las
marcas y los identificadores, los dibujos y o de los industriales y las indicaciones
geográficas.
• En los EEUU, a partir de 1966 el copyright office comenzó a admitir el registro de los
programas de computación. En 1980 se sanciono una ley federal estableciendo la
protección de los programas de computación por medio del copyright.
• El software en Argentina ha estado protegido desde el 88 bajo el derecho de autor por
la ley de propiedad intelectual, esta ley no hacia distinción de obras diferentes al
software nacional o extranjero. En el 94 se dio una ley sobre acuerdo sobre los
aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio: se
convirtió en la primera protección explicita del software. En el 98 se sanciono una ley
que reformo la primera: la reforma no significo gran novedad, pero si fue un aporte a
la seguridad jurídica. Gracias a esa normativa, el software en argentina paso a ser
protegida por el registro de la dirección nacional del derecho de autor.

7. Ideas relativas al impacto de las nuevas tecnologías
en el derecho moral y patrimonial del autor de estas
obras digitales.
• Hemos visto como el derecho moral y las facultades exclusivas que le
concede al autor se ven afectados por el hecho de que la digitalización de
una obra permite modificarla con absoluta libertad. Frente a ello, el autor
solo en escasas oportunidades se encontrara en condiciones de hacer frente
a los atentados contra su derecho moral. Por esa razón, como bien lo señala
Ulrich Uchtenhagen, esto lleva a pensar si la protección del derecho de
moral puede confiarse también a otras personas o a instituciones que estén
mejor capacitadas que el propio autor, como podría ser el editor o el
productor. Si ellos pudieran ejercer el derecho moral del autor estarían
habilitados para intervenir en contra de las violaciones a la autenticidad de
sus productos y podrían proceder contra falsificaciones sin tener que recurrir
a normas de competencia desleal. Sin embargo, hay un importante escollo
doctrinario que salvar; el derecho moral es un derecho personalísimo del
autor y, por lo tanto, no puede ser ejercido por terceros.

8. • El tema de la protección jurídica de las obras multimedia es de gran complejidad, ya que en un
mismo soporte, y gracias a un programa computacional para clasificar la información y enlaces
de hipertexto, se integran trabajos de nueva creación con obras preexistentes para conformar un
producto multimedia. Ello nos lleva a distinguir entre la protección que corresponde al soporte,
al programa computacional, a los enlaces de hipertexto y a las obras que se contienen en la
producción multimedia, e incluso, a determinar si en su conjunto puede constituir una obra
protegible como tal.
• En términos muy generales, y como señala Eugenio Ull Pont, “las bases de datos son ficheros
con información determinada y organizada para facilitar la consulta”, pueden ser on-line u off-
line, según se suministren los datos accediendo telemáticamente a una base documental, o
bien, se faciliten al usuario en un soporte que requiere ser actualizado con periodicidad, de
acuerdo con lo convenido en el contrato de adhesión que las suele regir.

9. • Las bases de datos se componen de distintos
elementos, entre los que destacan su contenido, la
forma o sistema de ordenar los contenidos y el acceso,
el programa utilizado para su fabricación, y el
programa necesario para su consulta o utilización.
• Estas obras digitales acarrean problemas jurídicos de
diversa naturaleza. Por ejemplo, al poblarlas con datos
nomitavos se presenta la necesidad de protección de
la intimidad y de la información confidencial, si la
información contenida en ellas deja de ser fiable, surge
el tema de la responsabilidad de los operadores de
bases de datos; o también, se plantea la problemática
de los derechos intelectuales sobre los contenidos de
las bases de datos, si son obras preexistentes, o la
adecuada protección que otorga la propiedad
intelectual a estas obras digitales.
• Respecto al ámbito nacional cabe preguntarse si en el
Perú la protección jurídica del software es en base a la
protección de los derechos de autor o el derecho de
patentes; si nos referimos a derecho de autor o
propiedad industrial en el Perú es regulado por el
decreto legislativo 822 y no se atribuyo su protección a
la propiedad industrial por diversas razones, primero,
pues el software no introduce cambios en el mundo
físico al no ser un bien tangible.

10. • Según el decreto legislativo 823 veremos si el software está en la propiedad intelectual, en el articulo 3 nos
dice: la protección reconocida por la presente ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la
propiedad industrial, según lo leído podemos decir que pertenece a las patentes de invención.
• Esta bajo el decreto legislativo 823, derecho de patentes, tal como lo señala el artículo 22: se otorgaran
patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología,
siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Se entiende
por patente el titulo por el cual el estado concede el derecho exclusivo de explotación al titular de una
invención dentro del territorio nacional.
• El software ocupa un lugar en el campo de la tecnología ya que se inventan, crean nuevos programas para
ser utilizados en cualquier campo sea en educación, agroindustria, programación de software, etc.

11. • Para poder proteger al software el decreto
legislativo 823 nos da una serie de normas para
que eviten que la invención de un software por
ejemplo, sea de provecho de para otra persona
y no para el que invento el software por eso
protege al inventor.
• Igual protección se le da al software en el
decreto legislativo 822 que brinda protección a
las obras literarias, tanto a programas
operativos como a los aplicativos ya sea en su
forma de código de fuente o código de objeto:
asimismo la protección se extiende a las
versiones sucesivas del programa y sus
derivadas. En tanto que el DL 822 protege la
idea en si misma de software.
• Si bien en el Perú existen diversas leyes que
protegen la propiedad intelectual del
consumidor, la actuación de las autoridades
competentes muestra en la práctica serias
deficiencias en sus enfoques de aplicación,
lentitud en los procedimientos, carencia de
poder, poca voluntad para defender intereses
colectivos y difusos, captura de autoridades y
la inconsistencia y poca coordinación y
cooperación interinstitucional.