derecho

1.  LOS GRAVAMENES:
En un sentido muy general podría definirse el gravamen identificándolo con
el concepto de carga, impuesto, servidumbre u obligación que pesa sobre alguna
persona o cosa. Pero esta definición no encaja con el análisis que de la figura
debe hacerse frente al Registro de la Propiedad, ya que no puede entenderse por
gravamen la obligación que pesa sobre alguna persona o cosa, pues, en todo
caso, debe tratarse de un gravamen de carácter real.
Todo ello sin olvidar la discutida institución de la obligatio propter rem.
Podría intentarse un acercamiento del concepto entendiendo que todo gravamen
real puede identificarse con la limitación que pesa sobre el dominio o con aquellos
derechos reales que reconoce la legislación hipotecaria como inscribibles. Dentro
de la doctrina puede llegarse a un perfil de la figura del gravamen, distinguiéndolo
del derecho real propiamente dicho. DÍEZ-PICAZO dice que el derecho real es una
situación de poder que el ordenamiento jurídico atribuye a una persona para la
directa explotación, utilización, aprovechamiento o realización del valor de una
cosa, siendo por consiguiente una situación de poder económico y de poder social
que puede ser considerada como un derecho subjetivo.
El gravamen real es una situación de sujeción, entendiendo por tal aquella
que impone al sujeto pasivo la necesidad de soportar la actividad del sujeto activo,
que comporta, además, una serie de deberes especiales o deberes de contacto.
Mientras el contenido del derecho real puede ser sintetizado como un conjunto de
facultades como es la de realización directa a través de la utilización, goce y
disfrute de la cosa, la facultad de persecución, la de exclusión, la de disposición y
la de preferencia o prioridad que atribuyen las diferentes normas a estas figuras, el
gravamen siempre significa una situación de sujeción y de obligaciones negativas
de no hacer y de tolerar y supone la inherencia respecto de la cosa, de tal forma
que recae sobre ella, que se encuentra adherido a ella y si la misma pasa a manos
de terceros adquirentes se hace sobre el posible gravamen que sobre la misma
pesa.

2.  LOS GRAVÁMENES A LA PROPIEDAD INMUEBLE
De acuerdo con el artículo 317 de la Constitución, solo los municipios podrán
gravar la propiedad inmueble. Se trata de una disposición perfectamente
coherente con la filosofía descentralista, pero más allá, federalista de la nueva
Carta, en tanto con ella, al lado de las nuevas responsabilidades de los entes
regionales, se pretende fortalecer sus recursos financieros para atenderlas.
La noción de propiedad, para cuya definición se asimila a la de dominio en el
artículo 669 del Código Civil, es de una muy marcada estirpe civilista, con un
amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario, que nos lleva a distinguir como
elementos de la misma, primero lo que normativamente se llama la nuda o mera
propiedad, entendida como el derecho abstracto, general que se tiene sobre un
bien corporal, en el caso que hoy nos ocupa, sobre un inmueble. Viene luego el
derecho de usufructo, que nace de la misma propiedad o dominio y que faculta al
titular para usar ese bien y para obtener frutos del
Desde el punto de vista impositivo, la noción de propiedad ha estado siempre
atada a la de patrimonio, entendido este como la potencialidad económica de
generar rentas. Así, se ha consagrado un impuesto al patrimonio (hoy en vía de
extinción, tras la adopción del sistema de ajustes por inflación), que comprende
bienes corporales e incorporales; dentro de aquellos, muebles e inmuebles. Los
gravámenes a la propiedad se han establecido en consideración a su simple
potencialidad, al elemento mera o nuda propiedad del cual trata el Código Civil. Y
se ha hecho distinguiendo en su tratamiento tributario lo concerniente al uso, como
cuando se gravaba la llamada renta de goce, precisamente por el simple uso de la
casa de habitación del contribuyente; o, por excelencia el fruto, al gravarse los
beneficios derivados de la explotación del bien, como los arrendamientos, por
ejemplo, mediante el impuesto básico de renta.
Filosóficamente diríase que los impuestos a la propiedad han estado enderezados
a gravar el simple privilegio social de poseerla; a su concepción estática de la
misma. Por el contrario, cuando el contribuyente adiciona a ese elemento estático

3. la dinámica de su propia acción, es decir, cuando explota la propiedad, derivando
de ello beneficios económicos, se grava la renta.
Qué alcances tiene la expresa y contundente restricción constitucional en
materia de propiedad inmueble, de cara a los impuestos de renta y sus
complementarios, como el de patrimonio? A nuestro juicio, muy claramente los
siguientes: 1. No debe haber impuesto de patrimonio sobre los bienes del
contribuyente que sean inmuebles, excluyendo estos de la base para su cálculo; 2.
El mayor valor patrimonial resultante del reajuste por inflación que las sociedades
deben hacer de sus activos, incluyendo los inmuebles. No debe reflejarse en la
base para calcular el valor intrínseco de las acciones o de los derechos,
respectivamente, de los accionistas o de los socios. Hacerlo así equivaldría a
burlar disfrazada, si no abiertamente la voluntad constitucional, y 3. La simple
propiedad de bienes inmuebles, sin que medie actividad alguna de parte del
contribuyente, sobre su factor que hemos llamado estático o por lo que en los
términos del Código Civil se denomina mera o nuda propiedad, por virtud del
régimen de ajustes por inflación, genera para el contribuyente una renta gravable
por razón de lo que en el Estatuto Tributario se denomina exposición a la inflación.
Esta renta la entendemos como un gravamen a la propiedad inmueble. Siendo así,
para acatar el categórico mandato constitucional, debe expresamente excluirse de
la base para el cálculo del impuesto de renta.
Entre los especialistas se discute también si, por ejemplo, la ganancia
ocasional originada en la enajenación de bienes inmuebles, basados en la misma
premisa constitucional, debe excluirse del gravamen. A nuestro juicio es claro que,
mediando para tal efecto la actividad del contribuyente, o visto de otra manera, no
estando dicha utilidad originada exclusivamente en la propiedad, sino siendo
resultado de la combinación de esta y el valor agregado por el contribuyente, no
queda cubierto dentro de la órbita del precepto del artículo 317 de la Carta.

4.  SU INSCRIPCION REGISTRAL
Conforme a lo dispuesto por el artículo 2010 del Código Civil, La inscripción se
hacen en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición
contraria”, la cual concordada con el artículo 4 y 5 del Reglamento de las
Inscripciones, la cual precisa: “ se entiende por título para los efectos de la
inscripción el instrumento o instrumentos públicos en que se funde su derecho a la
persona a cuyo favor haya de practicarse, y que hagan fe por si solos o con otros
complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite”.
Por otro lado el Reglamento General de los Registros Públicos, en su artículo
122 señala: “Los instrumentos públicos en virtud de los cuales, por regla general
deben hacerse las inscripciones, son los siguientes:
a. Las escrituras públicas y demás documentos extendidos ante notarios,
cónsules o representantes diplomáticos en ejercicio de sus atribuciones.
b. Los documentos extendidos ante funcionarios públicos o representantes de
entidades estatales o paraestatales a los cuales la ley haya concedido
funciones análogas a las notariales;
c. Los extendidos por otros funcionarios, en ejercicio de sus atribuciones;
d. Las partidas de los Registros de Estado Civil (matrimonio, nacimiento,
etc.,).
e. Las partidas parroquiales en los casos previstos en el art. 1827 del Código
Civil (1,936- derogado); tarándose de matrimonios, solamente tendrán valor
las partidas parroquiales referentes a nupcias contraídas antes de la
vigencia de la Ley Nº 6890 del 08 de octubre de 1,930 (por la cual se crea
el Registro de Estado Civil).
Debe precisar que las inscripciones se realizan a mérito de los testimonios o
copias certificadas expedidas por el mismo funcionario o institución que conserve
en su poder la matriz, en el caso de los notarios se efectúa a mérito de los partes
notariales conforme a las formalidades establecidas en la legislación sobre la
materia.

5. Las normas en algunos casos prevé la inscripción a mérito de instrumentos
privados, siendo la única formalidad la legalización de las firmas de los
contratantes, como fue el caso de las Hipotecas de predios Rústicos antes de la
entrada a vigencia del Registro de Predios Rurales (registro especial en cual se
ha simplificado al titularidad por el formulario registral, con la intervención del
fedatario), en las cuales las hipotecas, se formalizaban en instrumento privado
con firmas legalizadas de los intervinientes, con lo cual adquirían la calidad de
título.
La partida registral tendrá seis rubros identificados conforme a las seis primeras
letras del alfabeto en los que se inscribirán o anotarán las cargas y gravámenes,
en el que se registrarán, según los casos, los bloqueos, las hipotecas, medidas
cautelares y demás cargas y gravámenes; así como los otros actos que por
disposición expresa deban inscribirse en este rubro.
Estas son las cargas o gravámenes inscribibles en el Registro de Predios, mucho
dependerá de la voluntad de las personas, de su capacidad de pago o de la
voluntad de terceros o de su cumplimiento a la normatividad vigente.
1. El Bloqueo Registral.- Es la solicitud realizada por Notario para asegurar
los actos o contratos que posteriormente se van a presentar en el Registro,
señalados en la solicitud.
2. El Arrendamiento.- Inscrito este contrato, se encontraría protegido por el
principio de fe pública registral, y este se respetaría, ante terceros o un
futuro adquiriente del bien arrendado.
3. La Hipoteca.- Es el gravamen inmobiliario por excelencia, recién tiene
efectos jurídicos contra terceros a partir de su inscripción registral, es para
garantizar una deuda propia o ajena.
4. El Derecho de Superficie.- Es un derecho real autónomo, el que se origina
en la posibilidad de gozar temporalmente el suelo que es propiedad de otro.
5. El Usufructo.- Es el Derecho real de usar y disfrutar un bien ajeno de
manera temporal.

6. 6. Restricciones a la propiedad. Son aquellas que imponen determinadas
obligaciones a los titulares de un bien, son cargas de naturaleza personal.
7. Patrimonio Familiar.- Se busca proteger a la familia, mediante el
aseguramiento de la casa habitación.
8. Anticresis.- Es la entrega de un inmueble en garantía de una deuda
concediéndole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
9. Anotación de Medidas Cautelares.- Se anota en merito a resolución
judicial o administrativa que concede la medida en la cual debe constar la
individualización del predio y el monto de la afectación.
10.Anotación de Demanda.- Es para asegurar el cumplimiento de los fallos
judiciales o la eficacia de cualquier derecho real que no puede ser inscrito
definitivamente y el de fe pública registral para terceros.
11.Anotación de Sentencia.- Implica la conclusión de un proceso y el fallo
final del juzgador, con relevancia real.
12.Cargas Técnicas.- Se efectúan cuando existen transgresiones a la
normatividad urbanística o de edificaciones.
 SU VIGENCIA EN EL REGISTRO
Los certificados literales o compendiosos que emitan los distintos funcionarios del
Registro, sólo acreditan la existencia o inexistencia de las inscripciones al
momento de expedirlos31, esto es, entonces, que dichos certificados solo tiene
vigencia a la hora y fecha de expedición, a diferencia por ejemplo de lo que ocurre
con los certificados de inscripción emitidos por el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil que tienen una vigencia de 30 días.
Respecto a dicho tema, mediante Resolución Nº 1709-2009-SUNARP-TR del
20/11/2009 el Tribunal Registral señalo lo siguiente: Por tanto, considerando que
los efectos de las certificaciones acreditan la existencia o inexistencia de
inscripciones o anotaciones preventivas vigentes en el Registro al momento de su
expedición; debe entenderse que la información que publicite los certificados
tienen vigencia a la fecha en que se otorga, toda vez, que los actos y derechos

7. que acceden al Registro no son inmutables, sino que van variando; pues la
publicidad no permanece estática.
 PREVALENCIA DE LOS TITULOS SOBRE EL EMBARGO
INSCRITO O VICEVERSA
Al Principio Registral de Prioridad Preferente también se le denomina
Principio Registral de Prioridad de Rango, Prioridad Compatible o Prioridad por
Rangos.
Para garantizar la aplicación de este principio es importante tener en cuenta
la prórroga regulada en el primer párrafo del artículo 37 del Reglamento General
de los Registros Públicos.
Este principio registral se aplica generalmente en el caso de gravámenes y
medidas cautelares, por ejemplo cuando existen dos hipotecas, tiene prioridad la
hipoteca que se inscribió primero frente a la hipoteca que se inscribió después, sin
importar las fechas de las escrituras públicas ni tampoco de las minutas. En tal
supuesto se encuentra en ventaja el acreedor hipotecario que logró inscribir
primero su título.
Otro supuesto sería el caso de un embargo y una hipoteca, en tal supuesto
los dos títulos están válidamente inscritos, sin embargo tiene preferencia el que se
inscribió primero (dejando constancia que los efectos de la registración se
retrotraen al momento de la presentación del título al Registro), sin importar la
fecha de la escritura pública, la fecha de la minuta, ni tampoco la fecha de la
resolución que ordena trabar embargo, ni tampoco la fecha del acta de embargo.
Sin perjuicio que en el asiento de inscripción se cumpla con lo establecido en los
artículos. 50 al 53 del Reglamento General de los Registros Públicos.
En la aplicación del Principio de Prioridad Preferente es necesario tener
presente que ambos Títulos se inscriben, es decir, si se trata de dos hipotecas, las
dos se inscriben, o si se trata de tres embargos y cuatro hipotecas, los siete actos

8. inscribibles se registran y la prioridad la determina la fecha y hora del ingreso al
Registro, siempre y cuando tenga acogida registral.
El rango de las hipotecas se encuentra regulado del artículo 1112 al artículo
1114 del Código Civil:
Artículo 1112.- Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad
conforme a la fecha del registro, salvo cuando se ceda su rango.
Artículo 1113.- No se puede renunciar a la facultad de gravar un bien con
segunda y ulteriores hipotecas.
Artículo 1114.- El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor
hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere
que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.
El artículo 67 del Reglamento de las Inscripciones de 1936 establece lo
siguiente: “Se considera como fecha de una inscripción para todos los efectos que
ésta debe producir, la del asiento de presentación que deberá constar en la
inscripción misma. Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones
de una misma fecha, relativas a un mismo inmueble, se atenderá a la hora del
asiento de presentación en el Registro respectivo de los títulos respectivos.”
El Principio Registral de Prioridad Preferente se aplica cuando dos derechos
corren registrados al mismo tiempo. Es claro que cada uno de ellos ingresó al
Registro en una hora y/o día distinto, pero lo que caracteriza la aplicación del
Principio Registral en mención es que registralmente varios derechos
(generalmente hipotecas y embargos) pueden coexistir.
1. POSPOSICION DEL RANGO
La posposición de rango es el acuerdo por el cual una hipoteca se traslada a
un rango posterior. Por Ejemplo cuando se acuerda que la primera hipoteca pase
a ser segunda hipoteca. En este supuesto el derecho que ocupará el lugar dejado

9. libre no existe todavía. Otro ejemplo es cuando existiendo diez hipotecas inscritas
la quinta hipoteca pasa a ser la última hipoteca. Es decir, por la posposición del
Rango se pospone el rango hipotecario de una hipoteca ya inscrita.
2. PERMUTA DEL RANGO
La permuta del rango es el acuerdo por el cual se intercambia el orden que
aparece en el Registro. Es decir, que si existen tres hipotecas el acreedor
hipotecario de la primera hipoteca, intercambia o cambia o permuta el rango
hipotecario con el acreedor hipotecario de la tercera hipoteca o con el acreedor
hipotecario de la segunda hipoteca. En este supuesto las dos hipotecas ya se
deben encontrar inscritas. Es decir, por la permuta de rango hipotecario dos
acreedores hipotecarios permutan el rango hipotecario de dos hipotecas que ya
corren inscritas. Para ser factible la permuta es necesario que existan por lo
menos dos hipotecas ya registradas
La primera parte del artículo 1114 del Código Civil Peruano de 1984
establece que el acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor
hipotecario y que para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere
que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente. El artículo 1120
del mismo Código establece que el rango de las hipotecas legales puede cederse
respecto a otras hipotecas legales y convencionales.
El abrogado Código Civil Peruano de 1936 establecía en su artículo 1015
que las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la
fecha del registro, salvo cuando se cediese su rango. Y en la parte final del
artículo 1027 del mismo Código se establece que las hipotecas legales son
renunciables y también puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales
y convencionales.
3. RESERVA DE RANGO
La reserva de rango es el acuerdo por el cual se reserva un puesto en el
Registro, es decir, se aplica por ejemplo en el caso de la hipoteca y se encuentra
previsto en el Artículo 3135 del Código Civil Argentino en los siguientes términos:

10. “Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del
acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado
preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar”. Por ejemplo, cuando
se inscribe una hipoteca pero reservando o separando un rango hipotecario, es
decir, si existen dos hipotecas se constituye la tercera hipoteca no como tercera
hipoteca sino como cuarta hipoteca.
 LA GARANTIA HIPOTECARIA
Es un derecho real de garantía, que se constituye para asegurar el
cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo),
que confiere a su titular un derecho de realización de valor de un bien,
(generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su
propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda
garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del
bien gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento para,
con su importe, hacerse pago del crédito debido, hasta donde alcance el importe
obtenido con la venta forzosa promovida para la realización de los bienes
hipotecados.
Es una garantía constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el
cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
Esta garantía es real, accesoria, indivisible y registrable, que permite que el
propietario no pierda la posesión del bien.
 Requisitos de la garantía hipotecaria
En primer lugar, es accesoria. No es exigible si no existe una obligación principal
que va a garantizar. Normalmente, la hipoteca garantiza un préstamo.
En la mayoría de los casos, este es un préstamo bancario (o hipoteca bancaria)
que se otorga precisamente con el fin de adquirir el inmueble que a su vez va a
hipotecarse.

11. Si el préstamo con garantía hipotecaria no se paga en las condiciones pactadas, el
banco ejecuta la hipoteca, es decir, intenta un procedimiento judicial mediante el
cual se procederá en última instancia a vender el inmueble.
En segundo lugar, debe constituirse en documento público (escritura pública,
testamento, documento judicial o administrativo) e inscribirse éste en el registro de
la propiedad: hasta entonces no existe hipoteca.
 EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO FRENTE
A LA GARANTÍA HIPOTECARIA
El Derecho de Propiedad constituye y ha constituido durante el decurso de
los tiempos, el derecho real principal por excelencia sobre la cosa, el más amplio y
que le permite al titular del mismo el ejercicio de acciones, recursos contundentes,
completos para su defensa y salvaguarda. El Ius Utendi, Fruendi y Abutendi, tal
como se define en las Fuentes Romanas y Post-Romanas, da al titular, la facultad
de disponer de su derecho en el momento que quiera, siempre y cuando se
cumplan con los requisitos, condiciones legales y contractuales del acto o negocio
jurídico por el cual se transmite de un titular a otro, vale decir, que la propiedad se
puede transferir de diversas formas, tales como: La venta, la donación, la dación
en pago, que constituyen a groso modo, los modos ordinarios de transferir la
propiedad. Sin embargo, existen otros modos de transmisión o más bien de
adquisición de la propiedad en donde si bien es cierto no intervienen los dos
sujetos del acto o negocio jurídico, sino una sola persona por la posesión durante
un determinado lapso de tiempo de un bien inmueble, puede adquirir la propiedad
del mismo a través de modos extraordinarios u originarios, especialísimos por sus
requisitos y condiciones de procedencia, dentro de los cuales tenemos a la
Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio.
Por la prescripción adquisitiva de dominio, se produce la adquisición de
“cosas ajenas”; se trata de un modo originario1 de adquirir la propiedad por efecto
de la posesión sobre la cosa durante cierto lapso de tiempo, y cumpliendo con los
requisitos que señala la ley. Esta institución jurídica universal, propende por la

12. certeza y estabilidad, desterrando la ambigüedad, protegiendo el ejercicio del
derecho y olvidando al negligente el cual sanciona su inercia o incuria; es decir,
por la usucapión el estado de hecho del poseedor que se otorgó en el tiempo
finalmente se convierte en un estado de derecho. El fundamento de la usucapión,
se encuentra en la idea, de que en aras de la seguridad jurídica es aconsejable
que dentro de un determinado lapso de tiempo se deba convertir en titular a
aquella persona que está ostentando un derecho que no es suyo para así brindar
certidumbre a los derechos, dar fijeza a las situaciones jurídicas y, otorgar
seguridad jurídica al tráfico de bienes.
Ante tales fines, resulta fácil concluir que en ella hay un alto contenido de
orden público, por lo cual el legislador, desde tiempos remotos, tiende a garantizar
que sus fines socioeconómicos y políticos se cumplan con la institución,
prohibiendo que los particulares modifiquen anteladamente sus plazos,
aumentándolos o disminuyéndolos. Por ello, la prescripción adquisitiva de dominio,
se convierte en una causa originaria de adquisición de derechos reales, que ante
las dudas que despierta una realidad fáctica extendida en el tiempo que no se
corresponde con la realidad del derecho, concluye alumbrando una nueva
situación jurídica en cabeza del usucapiente, para reestablecer la deseable
coincidencia entre los hechos y el derecho ; sin embargo, si por el contrario el
propietario no es negligente y antes que gane el derecho el usucapiente suspende
o interrumpe la prescripción, sucedería en el primer caso que el tiempo de la
suspensión no se contaría al plazo para prescribir y en el segundo caso tendría
que empezar a correr un nuevo plazo.
Según nuestra legislación civil, a la prescripción adquisitiva de dominio la
tenemos regulada del Art. 950° al 953° del Código Civil, y según el Art. 952° del
mismo cuerpo de leyes, señala: “Quien adquiere un bien por prescripción puede
entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la
petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para
cancelar el asiento a favor del antiguo dueño”. Como podemos apreciar según
nuestra regulación jurídica actual, con la sentencia de prescripción adquisitiva de

13. dominio, sólo se procede a cancelar el asiento de propiedad del anterior
propietario a favor del adquirente, no diciendo nada acerca de los posibles
gravámenes que afecten al predio, ni mucho menos regula desde cuando produce
sus efectos dicha declaración, siendo a nuestro juicio dichos aspectos de vital
importancia, puesto que en la práctica se está produciendo bastantes conflictos
entre la prescripción adquisitiva de dominio de bien inmueble y el derecho de
hipoteca (realidad y registro), en el sentido que cuando se prescribe un predio
inscrito, en el pueden existir derechos hipotecarios a favor de un tercero acreedor,
y al no regular nuestra legislación actual dicho supuesto, el acreedor no tiene por
qué verse perjudicado con la declaración de prescripción adquisitiva de dominio
sobre el predio. Entonces, si bien es cierto, con la declaración de prescripción
adquisitiva de dominio la ley otorga al poseedor que cumplió con los requisitos de
ley la calidad de propietario por el transcurso del tiempo, siendo esta un modo
originario que obedece a fundamentos de orden público como ya expusimos, no
tendría ningún valor dicha declaración, si puede ser dejada de lado al ejecutarse la
garantía hipotecaria que existía sobre el predio; es decir, el poseedor declarado
propietario tendría que soportar un gravamen como es el derecho de hipoteca, con
el futuro riesgo de perder inmediatamente la propiedad al ejecutarse el derecho
real de garantía, y ser adjudicado el bien inmueble a un tercero; por tanto, nos
preguntamos ¿Será ese el espíritu de la ley al regular la institución jurídica de la
prescripción adquisitiva de dominio? ¿Ayudará a los fines de orden público de la
prescripción adquisitiva de dominio dicha circunstancia? ¿Será justo que la ley
otorgue la propiedad con una carga, que podría dejar de lado el derecho del
poseedor declarado propietario, al ejecutarse la garantía por parte del acreedor
hipotecario, violentando su derecho y privilegiando la hipoteca? ¿o por el contrario
deberán existir algunos casos en los cuales la prescripción ceda al derecho de
hipoteca y otros casos en donde el derecho de hipoteca ceda ante el derecho de
prescripción adquisitiva de dominio?, creo que ello, tendrá que depender del caso
en concreto, pero es necesario regular o brindar algunos alcances generales a
tener en cuenta en estos casos y no sesgarnos ante esta realidad.

14. Ahora bien, con respecto a la regulación de la hipoteca, tenemos el Art.
1097º del Código Civil que estipula: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en
garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La
garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.
Así, podemos decir que tratándose del derecho real de garantía hipotecaria,
para el acreedor hipotecario resulta indiferente que el bien se encuentre o no en
posesión del deudor hipotecario, pues la hipoteca nace con la inscripción, es uno
de los casos en el cual el registro púbico es constitutivo del derecho, por tanto es
una institución netamente registral; y, al constituir el registro un mecanismo de
publicidad4 de ciertas instituciones jurídicas que son relevantes para el
conocimiento de terceros y bajo las normas que gobiernan el registro, se protege
al tercero que contrata amparado en dicha publicidad, muestra de ello es el
Principio de la Fe Pública que está contenido en el Art 2014º del Código Civil que
mantiene en su adquisición a aquella persona que contrató o celebró un negocio
con aquel que aparece como titular registral, así también, tenemos el Principio de
Legitimación que dentro de su aspecto integral registral informa : Lo que está
escrito existe, mientras lo que no está inscrito no existe, desde esta óptica en el
registro no existe constancia acerca de la posesión , entonces no cabe la
posibilidad de que pueda ser opuesta contra quien adquirió un derecho sobre el
bien (acreedor hipotecario); por tanto, razonando desde esta óptica , una persona
que adquirió un derecho de garantía real como la hipoteca, confiando en la
publicidad del registro no cabría que su derecho sea desconocido.
A manera de ilustración un ejemplo que describe la problemática que se
suscita entre estos grandes derechos reales (prescripción y hipoteca), puede ser
el siguiente: X titular de un predio inscrito ha hipotecado a favor de Y el predio,
pero este predio está siendo poseído por Z, declarada la usucapión a favor de Z
surgen las siguientes interrogantes ¿La hipoteca debe cancelarse porque es
inválida su constitución por quien no fue propietario? O por otra parte ¿ Si Y saca
remate el predio hipotecado y el predio es adjudicado e inscrito a favor de un

15. tercero como consecuente levantamiento de la hipoteca ¿ la prescripción podrá
inscribirse? Al respecto pueden existir dos posiciones: La primera siguiendo la
lógica de los principios registrales, privilegia a la hipoteca frente a la prescripción,
es decir hacer prevalecer al registro sobre la prescripción adquisitiva de dominio,
de tal suerte que cuando el usucapiente interponga el proceso de prescripción
adquisitiva se anteponga la publicidad registral y con ello se declare improcedente
el proceso de Prescripción Adquisitiva de Dominio.
La otra posición sería, la que se privilegia a la prescripción adquisitiva de
dominio sobre la hipoteca, ordenando al declararse la prescripción su cancelación.
Y puede existir hasta una tercera, en la cual se establezcan ciertos
parámetros, teniendo en cuenta a partir de cuándo corren los efectos de la
declaración de prescripción y de acuerdo a ello establecer reglas o pautas a fin de
que el sistema crediticio, conociendo dichas reglas, tome sus precauciones,
resguardando el fundamento de la prescripción adquisitiva de dominio y
asegurando al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto del
cual será la actuación de los poderes públicos y en general de toda la colectividad
al desenvolverse dentro de los causes del derecho de la seguridad, porque la
seguridad jurídica involucra una expectativa de actuación de los poderes públicos
y de toda la colectividad .
Como dijimos, existen ciertas posiciones, que tendrán que ponderarse de
acuerdo a los fundamentos doctrinarios de cada institución en juego, la posición
que favorece al registro, sostiene que la publicidad de los derechos inscritos hace
prevalecer el derecho de hipoteca frente la usucapión.
Actualmente siguiendo las normas vigentes (que no prevén nada sobre el
tema), tenemos en nuestro ordenamiento jurídico, las formas como se cancela una
hipoteca, bien podría sustentarse en las causales de extinción reguladas en el
artículo 1122 7 del Código Civil; o en la caducidad prevista en el artículo 3 de la
Ley N" 266398; y según fuere el caso, deberá observarse lo normado en los
artículos 85, 87 y 88 del Reglamento de inscripciones del Registros de Predios9,

16. en ningún caso se prevé la cancelación de la hipoteca por la declaración de
prescripción adquisitiva de dominio.
Hay que tener en cuenta que conforme a la Ley del Sistema Financiero las
hipotecas a favor de los bancos no caducan, entonces de por vida pueden gravar
un predio, bastando para su cancelación la declaración del acreedor financiero,
creyendo que tiene que flexibilizarse esa regla en el caso de prescripción
adquisitiva de dominio de un predio.
Sin embargo, creemos que no se debe buscar soluciones solamente desde
una óptica sino una solución basada en razones de justicia teniendo en cuenta el
fundamento de cada una de las instituciones en juego, teniendo que ponderar y
privilegiar en uno u otro caso a una institución sin desproteger completamente a la
otra. El derecho no puede sesgarse ante esta realidad y tiene que encontrarse
acorde con los hechos que son cambiantes, dinámicos y ante los cuales se tiene
que regular pautas indispensables a tener en cuenta, en aras de la seguridad
jurídica.
Una posición a favor del usucapiente, sería que la prescripción adquisitiva de
dominio es un modo originario de adquirir la propiedad, y en esa asunción el
prescribiente no adquiere el derecho por la voluntad o traspaso del titular anterior,
sino en mérito de la ley, de pleno derecho ipso iure, de lo cual se colige que el
derecho real así adquirido debería llegar al adquirente libre de todo gravamen o
vicio, ya que si tiene la fuerza de convertir en propietario a una persona en contra
del verdadero propietario, por sus fundamentos de orden público lo tendría que
hacer libre de todo gravamen, para garantizar así la propiedad en toda su amplitud
al nuevo propietario.
Asimismo al adquirir el usucapiente la propiedad del inmueble, esta se
adquiere en toda su amplitud, siendo una de sus características el ser exclusiva,
considerado ella como el poder de excluir a cualquier persona de la relación con la
cosa, diferente es el caso de un modo de adquirir derivado, en donde lo
compramos sabiendo que existe hipoteca inscrita y por tanto por su característica

17. persecutoria de la hipoteca, estamos asumiendo el riesgo de nuestro actuar, sin
embargo, en la prescripción adquisitiva no ocurre lo mismo, puesto que, bien
puede ser que el prescribiente haya empezado a poseer el bien libre de todo
gravamen y el propietario registral sabiendo que el poseedor tiene más de 10 o 15
años viviendo en el inmueble y presumiendo que muy pronto le caerá una
demanda de prescripción en su contra hipoteca el bien a una entidad bancaria,
que solo verifica su inscripción en registros públicos10 y no hace una inspección al
inmueble para ver si lo está poseyendo el constituyente. ¿Me pregunto contribuiría
a solucionar en algo el permitirse la inscripción de la posesión?, sería conveniente
analizar su pertinencia, con respecto a dar una posible solución al tema.
Un aspecto muy importante y que creemos nos guiaría para brindar pautas
generales a tener en cuenta en este tema, será el delimitar los efectos de la
declaración de prescripción adquisitiva de dominio, es decir determinar con criterio
científico desde cuando debería surtir sus efectos la declaración de propiedad a
favor del poseedor. Las incertidumbres son superlativas en determinados efectos
de la usucapión, pues está viva la disputa en cuanto a si la usucapión produce sus
efectos propios a partir del cumplimiento del plazo de la prescripción o si
transcurrido ese lapso los efectos se retrotraen hasta el inicio de la posesión.
En la doctrina argentina la mayoría de los autores se decide por la
retroactividad, pero la postura minoritaria la contradice y afirma que los efectos se
producen recién desde que se opera la adquisición.
La controversia no es simplemente teórica, sino que reviste relevantes
efectos en la práctica. Piénsese, con una u otra concepción, en la suerte de los
actos de disposición realizados por el usucapiente o por el dueño virtual antes de
consumarse la usucapión.
Si se acepta que la usucapión tiene efectos retroactivos que alcanzan hasta
el momento que se comenzó a usucapir, todos los actos realizados por el anterior
dueño aún no se haya cumplido con el plazo de 5 o 10 años según sea el caso,
serían inválidos al haber sido realizados por quién no era propietario, y por tanto la

18. hipoteca constituida por el usucapido e inscrita sobre el predio materia de
declaración de prescripción adquisitiva debería de cancelarse, con dicha
declaración.
Uno de los fundamento que respaldan esta postura lo encontramos en el
sentido de proteger a los terceros que en razón de la apariencia hayan tratado con
el poseedor, pues sería injusto que el poseedor pudiera, una vez convertido en
propietario, desconocer los derechos que hubiere constituido con anterioridad.
Si por el contrario, los efectos de la prescripción solamente se dieran a partir
desde que se completó el plazo para prescribir, aquellos actos realizados por el
anterior propietario antes de que el usucapiente adquiera por prescripción serían
inatacables en cuanto fueron realizados por quien tenía facultades para hacerlo,
sin embargo los actos realizados luego de cumplido el plazo devendrán en
inválidos.
En cuanto a un antecedente legislativo en nuestro medio, respeto al tema,
podemos mencionar el Decreto Supremo 05- 2005 –IUS que es el Reglamento de
La Ley Nº 2839113 que regula la prescripción adquisitiva de dominio en sede
administrativa a cargo de las municipalidades y que establece con toda claridad
que con ocasión de declaración administrativa de la prescripción adquisitiva de
dominio, la autoridad municipal ordenará entre otras cosas la cancelación de
cualquier gravamen que afecte el dominio del poseedor.
En los Art. 77° y 92° de este decreto supremo se regula con toda claridad
que con ocasión de la declaración de prescripción adquisitiva administrativa por
parte de la autoridad municipal se ordenará entre otras cosas la cancelación de de
cualquier derecho, carga, gravamen u otra circunstancia u obstáculo registral que
afecte el dominio del nuevo propietario, siempre que el titular del gravamen haya
sido notificado y que no se hubiere opuesto a la cancelación del mismo,
condicionado entonces a que se hubiera notificado al acreedor hipotecario y que
este no se hubiera opuesto.

19. Este antecedente creo que es sumamente interesante al tema, porque
revela, que en principio la prescripción adquisitiva teniendo efectos retroactivos
hasta el momento donde empezó a poseerse, debería dar lugar a la cancelación
de todos aquellos derechos constituidos por el anterior propietario durante la etapa
en que se estaba prescribiendo, lo que ocurre acá que está condicionada a la
notificación del titular de estos derechos sea hipoteca, anticresis u otro y a la no
oposición. En ese sentido, si la autoridad administrativa puede cancelar
gravámenes de hipoteca de créditos en un procedimiento administrativo de
declaración de prescripción, ¿un juez no podría hacer lo mismo? yo entiendo que
sí, obviamente citando al titular de los derechos de cancelación porque tiene
legítimo interés. Justamente la oposición del titular del gravamen tendría que ser
evaluada judicialmente, en un proceso judicial donde se pretenda además de la
declaración de prescripción también la cancelación de la hipoteca, teniendo que
tener en cuenta que la hipoteca es un derecho de estricta configuración registral.
En consecuencia, sería conveniente que el derecho no cierre los ojos ante la
realidad problemática expuesta y le brinde una solución jurídica, ya que
actualmente, si bien es cierto en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio
solamente se discute la posesión y la sentencia estimatoria de la demanda sólo da
mérito a la cancelación del asiento de inscripción del antiguo dueño; más no al
levantamiento de hipoteca ( pues ésta de ninguna manera puede verse afectada
por la posesión del usucapiente), sería conveniente que en dicho proceso también
se discuta la cancelación de los gravámenes (hipoteca) a fin de adquirir el predio
debidamente saneado, para lo cual tendría que regularse dicho supuesto y
brindarle una normatividad acorde con los fundamentos y bases doctrinarias de
cada una de las instituciones en juego, así como tener en cuenta los efectos de la
prescripción, legislación comparada, entre otros aspectos.
Creemos que la solución legislativa que se brinde, no debe desproteger
completamente a ninguna de las instituciones en juego y debe permitir el análisis
del caso concreto.