Luis Pineda Salido, abogado y doctor en Derecho, en su lucha por defender los derechos de los consumidores, ha conseguido al frente de Ausbanc múltiples hitos. Uno de ellos tuvo que ver con las preferentes, siendo la entidad que preside la primera en denunciarlas, sistematizarlas y ganar. Como consecuencia de este hecho fue invitado al 8º Congreso Jurídico de la Abogacía Malagueña, donde realizó la ponencia " Reclamaciones del consumidor ante los bancos: Participaciones preferentes", en la que habló sobre la regulación, antecedentes, cómo reclamar y todo lo relativo a este tema.

1. Reclamaciones del consumidor ante
los bancos:
Participaciones preferentes
Luis Pineda.
Doctor en Derecho. Abogado ICAM

2. HITOS MÁS RELEVANTES
EN EL
CONTEXTO EUROPEO:
La MiFID en el proceso Lamfalussy
Convenios Basilea

3.  Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
(LMV) , reformada por Ley 37/1998, de 16 de noviembre.
 Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de
Reforma del Sistema Financiero.
 Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica
la LMV, transponiendo la Directiva 2004/39/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004,
relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros
(MiFID)
NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA
NORMATIVA DE PROTECCIÓN DEL INVERSOR

4.  Se aplica a actividades y servicios de inversión.
 No se aplica a productos bancarios (préstamos
personales o hipotecarios, cuentas corrientes..) ni a
seguros o planes de pensiones.
 Introduce 3 aspectos relevantes en la protección del
inversor:
 Obligación de conocer el perfil del inversor
 Obligación de realizar tests y catalogar al cliente
 Distinción entre productos complejos y no
complejos.
LA IMPORTANCIA DE LA MiFID

5. LA TEORÍA DEL “PERFIL INVERSOR” SE CONVIERTE EN LEY
 Hay que determinar el perfil de riesgo del inversor o nivel de tolerancia
al riesgo del inversor, valorando:
 Riesgo que está dispuesto a asumir para lograr ese rendimiento.
 La posibilidad de retirar fondos, ya sea para cumplir un proyecto
determinado o para atender necesidades.
 Rendimiento que el cliente pretende de su inversión.
 ANTES DE LA MIFID: Ya lo aplicaban los Tribunales de Justicia y también lo
preveía el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre las Normas de Actuación en los Mercados
de Valores (luego las entidades no pueden alegar que no tenían obligación de examinar
el “perfil” de su cliente antes de 2007, ya que forma parte de su “deber de diligencia”):
 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de enero de 2003 (EDJ 2003/197).
 Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 5 de abril de 2006 (EDJ
2003/197)
 Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, de 14 de
noviembre de 2005
 Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma de Mallorca, de 15 de
noviembre de 2004.
LA MiFID

6. Otras obligaciones de las entidades de crédito y demás sociedades
autorizadas a la hora de asesorar en sus inversiones y/o comercializar
productos financieros, según la MiFID:
1. Catalogación del cliente:
1. Minorista, categoría que se destina a la mayoría de los clientes, tanto
particulares como empresas. Con mayor nivel de protección al inversor.
2. Profesionales, categoría restringida a aquellos con experiencia financiera y
volúmenes de operaciones importantes. Se presume su experiencia,
conocimiento y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de
inversión y valorar correctamente sus riesgos.
3. y Contraparte Elegible, clasificación atribuida a Bancos, otras Instituciones
Financieras y Gobiernos de ámbito nacional.
2. Distinguir productos complejos / no complejos.
4. Necesidad de evaluar la idoneidad/conveniencia conforme al art. 79
LMV: TEST DE IDONEIDAD Y TEST DE CONVENIENCIA.
La MiFID

7. SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS
 Se ofrecieron como seguros de tipo de interés ante una hipotética subida del
Euribor.
 Se obvió informar sobre las consecuencias de una bajada de tipos, de forma
que los clientes se han encontrado con liquidaciones trimestrales astronómicas
 La cancelación del producto conlleva el pago de cantidades exorbitantes cuyo
cálculo responde a una fórmula complicada y desconocida para el cliente pues no
figura en contrato.
 No se ha cumplido con el deber de información, perfil inversor del cliente ni los
intereses del mismo.
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA
COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA

8. 
SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS
PRINCIPALES ENTIDADES Y NOMENCLATURA DE LOS PRODUCTOS:
ENTIDAD PRODUCTO
BANKINTER CLIP
BANCO SANTANDER IRS; Permuta Financiera de
Intereses
BBVA STOCKPYME; CUOTA SEGURA;
SWAP tipo interés; SWAPS inflación
BANCO POPULAR Permuta Financiera de Tipos de
Interés
CAJA MADRID Maxiprotección; Tipo de Interés
Máximo con Mínimo
LA CAIXA Permuta Financiera de Intereses
BANESTO Permuta Financiera de Tipo de
Interés. Cap
BARCLAYS Swap de Tipo de Interés

9. 
SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS
AUSBANC YA HA LOGRADO 390 SENTENCIAS
FAVORABLES A CLIENTES MINORISTAS (MÁS DE 80 SON
DE AUDIENCIAS PROVINCIALES DE TODA ESPAÑA)
Argumentos más significativos de las sentencias:
Se reconoce estos contratos como contratos de Adhesión.
Incumplimiento del art. 79 LMV referente a la información en la
comercialización por parte de las entidades.
Posición ventajosa de la Entidad.
Conocimiento por parte de la entidad de la posibilidad de las
fluctuaciones que finalmente acaecieron.
La carga de la prueba en lo referente a la información en la
comercialización corresponde a la entidad.
Falta de adecuación del producto al objeto social de la persona
física o mercantil contratante.
No previsión de cálculo del coste de cancelación.

10. BONOS ESTRUCTURADOS EMITIDOS POR BANCOS EN
SITUACIÓN DE INSOLVENCIA
(Caso Lehman Brothers)
 Bonos comercializados como 100% garantizados y autoconcelables.
 Se han comercializado a inversores:
 Con perfil inversor conservador
 Incumpliendo el deber de información
 En la creencia de que era un producto del propio banco
comercializador
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA
COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA

11. BONOS ISLANDESES:
KAUPTHING BANK Y LANDSBANKINN
Participaciones preferentes comercializadas como Bonos.
 Emitidos por bancos nacionalizados en Islandia a raíz de la
crisis financiera.
 Colocados a inversores con perfil de riesgo muy conservador
que buscaban renta fija y que desconocían el riesgo de un
producto complejo.
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA
COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA

12. PARTICIPACIONES PREFERENTES
Su colocación se ha realizado a través de la red comercial sin
informar a los clientes de sus verdaderas características,
riesgos y costes:
 Son valores que no confieren participación en el
capital ni derecho de voto.
 Tienen carácter perpetuo.
 Ofrecen una remuneración fija sujeta a la obtención
de beneficios distribuibles.
 En el orden de recuperación de créditos se sitúan
por detrás de los acreedores comunes y subordinados.
 No cotizan en bolsa, se negocian en un mercado
secundario –AIAF-, siendo su liquidez muy limitada
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA
COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA

13. REGULACIÓN:
 Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de
Inversión, recursos propios y obligaciones de información de
los intermediarios financieros
 Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 16 de septiembre de 2009, que las califica como
instrumento de capital híbrido.
 Ley 6/2011, de 11 de abril, que transpone la Directiva.
 Real Decreto Ley 24/2012 de reestructuración y
resolución de entidades de crédito, que incide en el ámbito
de las participaciones preferentes comercializadas por
entidades intervenidas por el FROB.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

14. RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES A LA
INDEBIDA O DEFECTUOSA COMERCIALIZACIÓN:
ANTECEDENTES:
 Primera sentencia en el año 2004: Juzgado de 1ª instancia nº
15 de Palma de Mallorca, de 15 de noviembre de 2004. Condena
a la entidad Caja Madrid por comercializar a una cliente de 78
años participaciones preferentes con el dinero que tenía en un
depósito.
 Ya AUSBANC auguraba defectos graves en la comercialización:
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de
2 de junio de 2005, estimó demanda de Ausbanc y declaró
engañosa una publicidad sobre preferentes de Endesa.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

15. RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES A LA
INDEBIDA O DEFECTUOSA COMERCIALIZACIÓN:
Concurrencia de defecto o ausencia del
consentimiento de los clientes minoristas por falta de
información, información defectuosa o inadecuación a
su perfil:
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

16. ¿CÓMO RECLAMAR?:
Tipos de acciones
- Acción de Nulidad o de anulabilidad del contrato por ausencia o vicio
del consentimiento.
- Acción de resolución con resarcimiento de los daños ocasionados.
- Acción de responsabilidad civil por dolo o negligencia.
Importante tener en cuenta
Plazo de caducidad: 4 años para acciones de anulabilidad. DIES A QUO
según el TS: Fecha de consumación del contrato (no perfección).
Evitar problemas de legitimación pasiva: Conviene elegir el tipo de
acción en función de la posición jurídica de la entidad (si comercializó
preferentes emitidas por un tercero, si las emitió o si sólo asesoró en el
marco de un contrato de gestión de valores)
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

17. ¿Acciones individuales o colectivas?:
INDIVIDUALES.
- Porque el consentimiento del cliente requiere ser examinado de
forma individual, pues puede que un cliente no preste un
consentimiento informado y otro sí, o que su perfil sea distinto en
unos casos y en otros.
- Porque ya lo han puesto de manifiesto los tribunales:
o Reciente Sentencia de la AP Madrid ha revocado sentencia de enero 2012
favorable a un centenar de afectados de preferentes contra Bankinter;
o Sentencia del Juzgado de 1ª instancia 9 de Madrid de 26 julio 2012
o Demanda de cesación y resarcimiento en defensa de intereses colectivos y
difusos de la Fiscalía de la C.A. de Galicia.
¿Acciones penales?
No descartables. Sobre todo a la luz de la falsedad de los estados contables de
algunas entidades que no reflejan la situación patrimonial real. En estos casos,
con independencia de posibles responsabilidades penales, concurriría dolo civil.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

18. OFERTAS DE CANJE
El canje, una opción no una obligación:
- Su aceptación, sin emitir juicio alguno sobre el resultado financiero
final que pudiera producirse, supone un cambio sustancial en la
posición inversora (las acciones son renta variable)
- El futuro, ahora en forma de acción u obligación, sigue siendo
incierto.
¿Qué hacer ante la oferta? Escenarios posibles:
1) Aceptar el canje. Con ello se elude la perpetuidad pero se pierde
parte del capital y podría interpretarse como una validación del
negocio financiero de origen, dificultando con ello una
reclamación posterior que pretendiera su nulidad/anulabilidad.
2) No aceptar el canje y reclamar la restitución por los motivos que
dan lugar a esa nulidad/anulabilidad.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

19. ¿ES OBLIGATORIO EL CANJE SEGÚN LA LEY?
Real Decreto Ley 24/2012 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de
entidades de crédito, ha generado mucha confusión:
 Su ámbito se circunscribe a la gestión de preferentes y deuda subordinada
emitidos por entidades que han sido intervenidas por el FROB.
 El FROB puede acordar suspender o eliminar derechos como pago de intereses,
reembolso de capital, o decidir la obligación de la entidad de recomprar valores o
conversión en acciones. Estas decisiones son recurribles ante la Sala de lo
Contencioso-Adm. de la Audiencia Nacional
 Queda expedita la vía civil en ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad.
 La posibilidad del FROB de alegar imposibilidad de ejecutar la sentencia abarca
sólo a las decisiones impugnadas mediante recurso contencioso-administrativo,
no resulta aplicable a los procesos civiles en los que se declare la nulidad,
anulabilidad o resarcimiento de daños por la entidad.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

20. Ausencia
de supervisión
No ha existido durante los últimos años un
supervisor y unas autoridades administrativas a la
altura de las circunstancias.
Graves perjuicios a los clientes y al sistema
financiero.
CONCLUSIÓN

21. MUCHAS GRACIAS
POR SU ATENCIÓN
www.ausbanc.es