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Reclamaciones del consumidor ante
los bancos:
Participaciones preferentes
Luis Pineda.
Doctor en Derecho. Abogado ICAM
HITOS MÁS RELEVANTES
EN EL
CONTEXTO EUROPEO:
La MiFID en el proceso Lamfalussy
Convenios Basilea
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2. Distinguir productos complejos / no complejos.
4. Necesidad de evaluar la idoneidad/conveniencia conforme al art. 79
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La MiFID
SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS
 Se ofrecieron como seguros de tipo de interés ante una hipotética subida del
Euribor.
 Se obvió informar sobre las consecuencias de una bajada de tipos, de forma
que los clientes se han encontrado con liquidaciones trimestrales astronómicas
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cálculo responde a una fórmula complicada y desconocida para el cliente pues no
figura en contrato.
 No se ha cumplido con el deber de información, perfil inversor del cliente ni los
intereses del mismo.
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA
COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA

SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS
PRINCIPALES ENTIDADES Y NOMENCLATURA DE LOS PRODUCTOS:
ENTIDAD PRODUCTO
BANKINTER CLIP
BANCO SANTANDER IRS; Permuta Financiera de
Intereses
BBVA STOCKPYME; CUOTA SEGURA;
SWAP tipo interés; SWAPS inflación
BANCO POPULAR Permuta Financiera de Tipos de
Interés
CAJA MADRID Maxiprotección; Tipo de Interés
Máximo con Mínimo
LA CAIXA Permuta Financiera de Intereses
BANESTO Permuta Financiera de Tipo de
Interés. Cap
BARCLAYS Swap de Tipo de Interés

SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS
AUSBANC YA HA LOGRADO 390 SENTENCIAS
FAVORABLES A CLIENTES MINORISTAS (MÁS DE 80 SON
DE AUDIENCIAS PROVINCIALES DE TODA ESPAÑA)
Argumentos más significativos de las sentencias:
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Incumplimiento del art. 79 LMV referente a la información en la
comercialización por parte de las entidades.
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fluctuaciones que finalmente acaecieron.
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comercialización corresponde a la entidad.
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BONOS ESTRUCTURADOS EMITIDOS POR BANCOS EN
SITUACIÓN DE INSOLVENCIA
(Caso Lehman Brothers)
 Bonos comercializados como 100% garantizados y autoconcelables.
 Se han comercializado a inversores:
 Con perfil inversor conservador
 Incumpliendo el deber de información
 En la creencia de que era un producto del propio banco
comercializador
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA
COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA
BONOS ISLANDESES:
KAUPTHING BANK Y LANDSBANKINN
Participaciones preferentes comercializadas como Bonos.
 Emitidos por bancos nacionalizados en Islandia a raíz de la
crisis financiera.
 Colocados a inversores con perfil de riesgo muy conservador
que buscaban renta fija y que desconocían el riesgo de un
producto complejo.
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA
COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA
PARTICIPACIONES PREFERENTES
Su colocación se ha realizado a través de la red comercial sin
informar a los clientes de sus verdaderas características,
riesgos y costes:
 Son valores que no confieren participación en el
capital ni derecho de voto.
 Tienen carácter perpetuo.
 Ofrecen una remuneración fija sujeta a la obtención
de beneficios distribuibles.
 En el orden de recuperación de créditos se sitúan
por detrás de los acreedores comunes y subordinados.
 No cotizan en bolsa, se negocian en un mercado
secundario –AIAF-, siendo su liquidez muy limitada
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA
COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA
REGULACIÓN:
 Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de
Inversión, recursos propios y obligaciones de información de
los intermediarios financieros
 Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 16 de septiembre de 2009, que las califica como
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 Ley 6/2011, de 11 de abril, que transpone la Directiva.
 Real Decreto Ley 24/2012 de reestructuración y
resolución de entidades de crédito, que incide en el ámbito
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entidades intervenidas por el FROB.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES A LA
INDEBIDA O DEFECTUOSA COMERCIALIZACIÓN:
ANTECEDENTES:
 Primera sentencia en el año 2004: Juzgado de 1ª instancia nº
15 de Palma de Mallorca, de 15 de noviembre de 2004. Condena
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 Ya AUSBANC auguraba defectos graves en la comercialización:
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2 de junio de 2005, estimó demanda de Ausbanc y declaró
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LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES A LA
INDEBIDA O DEFECTUOSA COMERCIALIZACIÓN:
Concurrencia de defecto o ausencia del
consentimiento de los clientes minoristas por falta de
información, información defectuosa o inadecuación a
su perfil:
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
¿CÓMO RECLAMAR?:
Tipos de acciones
- Acción de Nulidad o de anulabilidad del contrato por ausencia o vicio
del consentimiento.
- Acción de resolución con resarcimiento de los daños ocasionados.
- Acción de responsabilidad civil por dolo o negligencia.
Importante tener en cuenta
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según el TS: Fecha de consumación del contrato (no perfección).
Evitar problemas de legitimación pasiva: Conviene elegir el tipo de
acción en función de la posición jurídica de la entidad (si comercializó
preferentes emitidas por un tercero, si las emitió o si sólo asesoró en el
marco de un contrato de gestión de valores)
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
¿Acciones individuales o colectivas?:
INDIVIDUALES.
- Porque el consentimiento del cliente requiere ser examinado de
forma individual, pues puede que un cliente no preste un
consentimiento informado y otro sí, o que su perfil sea distinto en
unos casos y en otros.
- Porque ya lo han puesto de manifiesto los tribunales:
o Reciente Sentencia de la AP Madrid ha revocado sentencia de enero 2012
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o Sentencia del Juzgado de 1ª instancia 9 de Madrid de 26 julio 2012
o Demanda de cesación y resarcimiento en defensa de intereses colectivos y
difusos de la Fiscalía de la C.A. de Galicia.
¿Acciones penales?
No descartables. Sobre todo a la luz de la falsedad de los estados contables de
algunas entidades que no reflejan la situación patrimonial real. En estos casos,
con independencia de posibles responsabilidades penales, concurriría dolo civil.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
OFERTAS DE CANJE
El canje, una opción no una obligación:
- Su aceptación, sin emitir juicio alguno sobre el resultado financiero
final que pudiera producirse, supone un cambio sustancial en la
posición inversora (las acciones son renta variable)
- El futuro, ahora en forma de acción u obligación, sigue siendo
incierto.
¿Qué hacer ante la oferta? Escenarios posibles:
1) Aceptar el canje. Con ello se elude la perpetuidad pero se pierde
parte del capital y podría interpretarse como una validación del
negocio financiero de origen, dificultando con ello una
reclamación posterior que pretendiera su nulidad/anulabilidad.
2) No aceptar el canje y reclamar la restitución por los motivos que
dan lugar a esa nulidad/anulabilidad.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
¿ES OBLIGATORIO EL CANJE SEGÚN LA LEY?
Real Decreto Ley 24/2012 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de
entidades de crédito, ha generado mucha confusión:
 Su ámbito se circunscribe a la gestión de preferentes y deuda subordinada
emitidos por entidades que han sido intervenidas por el FROB.
 El FROB puede acordar suspender o eliminar derechos como pago de intereses,
reembolso de capital, o decidir la obligación de la entidad de recomprar valores o
conversión en acciones. Estas decisiones son recurribles ante la Sala de lo
Contencioso-Adm. de la Audiencia Nacional
 Queda expedita la vía civil en ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad.
 La posibilidad del FROB de alegar imposibilidad de ejecutar la sentencia abarca
sólo a las decisiones impugnadas mediante recurso contencioso-administrativo,
no resulta aplicable a los procesos civiles en los que se declare la nulidad,
anulabilidad o resarcimiento de daños por la entidad.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
Ausencia
de supervisión
No ha existido durante los últimos años un
supervisor y unas autoridades administrativas a la
altura de las circunstancias.
Graves perjuicios a los clientes y al sistema
financiero.
CONCLUSIÓN
MUCHAS GRACIAS
POR SU ATENCIÓN
www.ausbanc.es

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Reclamaciones del consumidor ante los bancos: Participaciones preferentes

  • 1. Reclamaciones del consumidor ante los bancos: Participaciones preferentes Luis Pineda. Doctor en Derecho. Abogado ICAM
  • 2. HITOS MÁS RELEVANTES EN EL CONTEXTO EUROPEO: La MiFID en el proceso Lamfalussy Convenios Basilea
  • 3.  Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) , reformada por Ley 37/1998, de 16 de noviembre.  Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.  Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la LMV, transponiendo la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID) NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DEL INVERSOR
  • 4.  Se aplica a actividades y servicios de inversión.  No se aplica a productos bancarios (préstamos personales o hipotecarios, cuentas corrientes..) ni a seguros o planes de pensiones.  Introduce 3 aspectos relevantes en la protección del inversor:  Obligación de conocer el perfil del inversor  Obligación de realizar tests y catalogar al cliente  Distinción entre productos complejos y no complejos. LA IMPORTANCIA DE LA MiFID
  • 5. LA TEORÍA DEL “PERFIL INVERSOR” SE CONVIERTE EN LEY  Hay que determinar el perfil de riesgo del inversor o nivel de tolerancia al riesgo del inversor, valorando:  Riesgo que está dispuesto a asumir para lograr ese rendimiento.  La posibilidad de retirar fondos, ya sea para cumplir un proyecto determinado o para atender necesidades.  Rendimiento que el cliente pretende de su inversión.  ANTES DE LA MIFID: Ya lo aplicaban los Tribunales de Justicia y también lo preveía el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre las Normas de Actuación en los Mercados de Valores (luego las entidades no pueden alegar que no tenían obligación de examinar el “perfil” de su cliente antes de 2007, ya que forma parte de su “deber de diligencia”):  Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de enero de 2003 (EDJ 2003/197).  Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 5 de abril de 2006 (EDJ 2003/197)  Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, de 14 de noviembre de 2005  Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma de Mallorca, de 15 de noviembre de 2004. LA MiFID
  • 6. Otras obligaciones de las entidades de crédito y demás sociedades autorizadas a la hora de asesorar en sus inversiones y/o comercializar productos financieros, según la MiFID: 1. Catalogación del cliente: 1. Minorista, categoría que se destina a la mayoría de los clientes, tanto particulares como empresas. Con mayor nivel de protección al inversor. 2. Profesionales, categoría restringida a aquellos con experiencia financiera y volúmenes de operaciones importantes. Se presume su experiencia, conocimiento y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 3. y Contraparte Elegible, clasificación atribuida a Bancos, otras Instituciones Financieras y Gobiernos de ámbito nacional. 2. Distinguir productos complejos / no complejos. 4. Necesidad de evaluar la idoneidad/conveniencia conforme al art. 79 LMV: TEST DE IDONEIDAD Y TEST DE CONVENIENCIA. La MiFID
  • 7. SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS  Se ofrecieron como seguros de tipo de interés ante una hipotética subida del Euribor.  Se obvió informar sobre las consecuencias de una bajada de tipos, de forma que los clientes se han encontrado con liquidaciones trimestrales astronómicas  La cancelación del producto conlleva el pago de cantidades exorbitantes cuyo cálculo responde a una fórmula complicada y desconocida para el cliente pues no figura en contrato.  No se ha cumplido con el deber de información, perfil inversor del cliente ni los intereses del mismo. EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS EN ESPAÑA
  • 8.  SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS PRINCIPALES ENTIDADES Y NOMENCLATURA DE LOS PRODUCTOS: ENTIDAD PRODUCTO BANKINTER CLIP BANCO SANTANDER IRS; Permuta Financiera de Intereses BBVA STOCKPYME; CUOTA SEGURA; SWAP tipo interés; SWAPS inflación BANCO POPULAR Permuta Financiera de Tipos de Interés CAJA MADRID Maxiprotección; Tipo de Interés Máximo con Mínimo LA CAIXA Permuta Financiera de Intereses BANESTO Permuta Financiera de Tipo de Interés. Cap BARCLAYS Swap de Tipo de Interés
  • 9.  SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS AUSBANC YA HA LOGRADO 390 SENTENCIAS FAVORABLES A CLIENTES MINORISTAS (MÁS DE 80 SON DE AUDIENCIAS PROVINCIALES DE TODA ESPAÑA) Argumentos más significativos de las sentencias: Se reconoce estos contratos como contratos de Adhesión. Incumplimiento del art. 79 LMV referente a la información en la comercialización por parte de las entidades. Posición ventajosa de la Entidad. Conocimiento por parte de la entidad de la posibilidad de las fluctuaciones que finalmente acaecieron. La carga de la prueba en lo referente a la información en la comercialización corresponde a la entidad. Falta de adecuación del producto al objeto social de la persona física o mercantil contratante. No previsión de cálculo del coste de cancelación.
  • 10. BONOS ESTRUCTURADOS EMITIDOS POR BANCOS EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA (Caso Lehman Brothers)  Bonos comercializados como 100% garantizados y autoconcelables.  Se han comercializado a inversores:  Con perfil inversor conservador  Incumpliendo el deber de información  En la creencia de que era un producto del propio banco comercializador EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS EN ESPAÑA
  • 11. BONOS ISLANDESES: KAUPTHING BANK Y LANDSBANKINN Participaciones preferentes comercializadas como Bonos.  Emitidos por bancos nacionalizados en Islandia a raíz de la crisis financiera.  Colocados a inversores con perfil de riesgo muy conservador que buscaban renta fija y que desconocían el riesgo de un producto complejo. EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS EN ESPAÑA
  • 12. PARTICIPACIONES PREFERENTES Su colocación se ha realizado a través de la red comercial sin informar a los clientes de sus verdaderas características, riesgos y costes:  Son valores que no confieren participación en el capital ni derecho de voto.  Tienen carácter perpetuo.  Ofrecen una remuneración fija sujeta a la obtención de beneficios distribuibles.  En el orden de recuperación de créditos se sitúan por detrás de los acreedores comunes y subordinados.  No cotizan en bolsa, se negocian en un mercado secundario –AIAF-, siendo su liquidez muy limitada EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS EN ESPAÑA
  • 13. REGULACIÓN:  Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros  Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, que las califica como instrumento de capital híbrido.  Ley 6/2011, de 11 de abril, que transpone la Directiva.  Real Decreto Ley 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que incide en el ámbito de las participaciones preferentes comercializadas por entidades intervenidas por el FROB. LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
  • 14. RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES A LA INDEBIDA O DEFECTUOSA COMERCIALIZACIÓN: ANTECEDENTES:  Primera sentencia en el año 2004: Juzgado de 1ª instancia nº 15 de Palma de Mallorca, de 15 de noviembre de 2004. Condena a la entidad Caja Madrid por comercializar a una cliente de 78 años participaciones preferentes con el dinero que tenía en un depósito.  Ya AUSBANC auguraba defectos graves en la comercialización: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de junio de 2005, estimó demanda de Ausbanc y declaró engañosa una publicidad sobre preferentes de Endesa. LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
  • 15. RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES A LA INDEBIDA O DEFECTUOSA COMERCIALIZACIÓN: Concurrencia de defecto o ausencia del consentimiento de los clientes minoristas por falta de información, información defectuosa o inadecuación a su perfil: LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
  • 16. ¿CÓMO RECLAMAR?: Tipos de acciones - Acción de Nulidad o de anulabilidad del contrato por ausencia o vicio del consentimiento. - Acción de resolución con resarcimiento de los daños ocasionados. - Acción de responsabilidad civil por dolo o negligencia. Importante tener en cuenta Plazo de caducidad: 4 años para acciones de anulabilidad. DIES A QUO según el TS: Fecha de consumación del contrato (no perfección). Evitar problemas de legitimación pasiva: Conviene elegir el tipo de acción en función de la posición jurídica de la entidad (si comercializó preferentes emitidas por un tercero, si las emitió o si sólo asesoró en el marco de un contrato de gestión de valores) LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
  • 17. ¿Acciones individuales o colectivas?: INDIVIDUALES. - Porque el consentimiento del cliente requiere ser examinado de forma individual, pues puede que un cliente no preste un consentimiento informado y otro sí, o que su perfil sea distinto en unos casos y en otros. - Porque ya lo han puesto de manifiesto los tribunales: o Reciente Sentencia de la AP Madrid ha revocado sentencia de enero 2012 favorable a un centenar de afectados de preferentes contra Bankinter; o Sentencia del Juzgado de 1ª instancia 9 de Madrid de 26 julio 2012 o Demanda de cesación y resarcimiento en defensa de intereses colectivos y difusos de la Fiscalía de la C.A. de Galicia. ¿Acciones penales? No descartables. Sobre todo a la luz de la falsedad de los estados contables de algunas entidades que no reflejan la situación patrimonial real. En estos casos, con independencia de posibles responsabilidades penales, concurriría dolo civil. LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
  • 18. OFERTAS DE CANJE El canje, una opción no una obligación: - Su aceptación, sin emitir juicio alguno sobre el resultado financiero final que pudiera producirse, supone un cambio sustancial en la posición inversora (las acciones son renta variable) - El futuro, ahora en forma de acción u obligación, sigue siendo incierto. ¿Qué hacer ante la oferta? Escenarios posibles: 1) Aceptar el canje. Con ello se elude la perpetuidad pero se pierde parte del capital y podría interpretarse como una validación del negocio financiero de origen, dificultando con ello una reclamación posterior que pretendiera su nulidad/anulabilidad. 2) No aceptar el canje y reclamar la restitución por los motivos que dan lugar a esa nulidad/anulabilidad. LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
  • 19. ¿ES OBLIGATORIO EL CANJE SEGÚN LA LEY? Real Decreto Ley 24/2012 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ha generado mucha confusión:  Su ámbito se circunscribe a la gestión de preferentes y deuda subordinada emitidos por entidades que han sido intervenidas por el FROB.  El FROB puede acordar suspender o eliminar derechos como pago de intereses, reembolso de capital, o decidir la obligación de la entidad de recomprar valores o conversión en acciones. Estas decisiones son recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Adm. de la Audiencia Nacional  Queda expedita la vía civil en ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad.  La posibilidad del FROB de alegar imposibilidad de ejecutar la sentencia abarca sólo a las decisiones impugnadas mediante recurso contencioso-administrativo, no resulta aplicable a los procesos civiles en los que se declare la nulidad, anulabilidad o resarcimiento de daños por la entidad. LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
  • 20. Ausencia de supervisión No ha existido durante los últimos años un supervisor y unas autoridades administrativas a la altura de las circunstancias. Graves perjuicios a los clientes y al sistema financiero. CONCLUSIÓN
  • 21. MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN www.ausbanc.es