Universidad Católica de Santiago de Guayaquil Teoría General del Proceso Dr. Ernesto Salcedo

1. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO – DR. ERNESTO SALCEDO
NÉSTOR TORO HINOSTROZA
DEL ARBITRAJE
Arbitraje es una palabra que encuentra sus orígenes en las voces latinas ad- (hacia) y baetere
(ir), producto de las deformaciones y construcciones lingüísticas se acuña el término arbiter
(ir hacia un juez).
En el contexto jurídico, el arbitraje es un método heterocompositivo que consiste en que un
tercero llamado árbitro solucione, previo mutuo acuerdo de las partes, los conflictos
susceptibles de transacción.
El arbitraje responde, por lo tanto, a un mecanismo de solución alternativa de conflictos cuya
naturaleza jurídica, hasta ahora, -según algunos doctrinarios-, se encuentra en
cuestionamiento; es por ello que, se puede citar a Chiovenda, quien afirma que el arbitraje, a
pesar de ser un método para solucionar un conflicto, por alguien que se ha comprometido a
hacerlo, representa también una renuncia al conocimiento por parte de la autoridad judicial.
En la misma posición anterior, Guasp sostiene que: el arbitraje no tiene carácter
jurisdiccional y procesal; ya que la fuerza de obligar que el juez imprime a sus decisiones
no la extrae de la voluntad de las partes que a él acuden, sino de la voluntad coactiva de
todo el ordenamiento jurídico y de los órganos públicos.
A contrario sensu, Rocco manifiesta que –parafraseándolo-, el arbitraje es el medio por el
cual el Estado permite a sus ciudadanos, ejercer una función pública como lo es la
jurisdiccional; función jurisdiccional que consigue el árbitro a través del acuerdo de las partes
y el compromiso que estas tienen de someterse al laudo arbitral.
En la legislación ecuatoriana, el arbitraje se ve reglado por la Ley de arbitraje y mediación,
que define en su artículo 1 al sistema arbitral como:
Artículo 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo
de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de

2. mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción,
existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales
de arbitraje administrado o por árbitros independientes que
se conformaren para conocer dichas controversias.
De igual manera, en el Ecuador, tal como lo establece el artículo invocado, el arbitraje puede
ser administrado, cuando es de acuerdo a la ley y a las normas de un centro de arbitraje; o,
independiente, cuando las partes pactan, pero siempre de acuerdo a la ley (Art. 2 LAyMed).
Se reconoce que se da también en equidad, cuando responde a la sana crítica y no
necesariamente por un abogado; o, en derecho, cuando se funda sobre la ley y los árbitros
deben ser abogados (Art. 3 LAyMed).
Para que exista un arbitraje que no sea susceptible de nulidad, entre los requisitos más
importantes está el que exista un convenio arbitral, esto es: el acuerdo escrito en virtud del
cual, las partes deciden someter a arbitraje (…) [Art. 5 LAyMed]; pero también puede
considerarse como convenio a intercambios de comunicación donde se figure la voluntad de
ir a arbitraje (Art. 6 LAyMed).
Salcedo, abogado ecuatoriano, aclara que el convenio arbitral tiene como objeto asignar
jurisdicción especial y temporal a quienes actuarán como árbitros.
Así como en una etapa preprocesal el juez llama a una audiencia de conciliación, lo mismo
ocurre en el arbitraje, pero en lugar de ser de conciliación, es una audiencia de mediación
que ocurre posterior a la contestación a la demanda o reconvención (Art. 15 LAyMed).
Los árbitros, no obstante que tienen la facultad de conocer y juzgar dentro del caso en el que
intervienen, no tienen la facultad de ejecutar aquello que han decidido y que han plasmado
en el laudo arbitral; para que la decisión del árbitro tenga el efecto de sentencia ejecutoriada
y autoridad de cosa juzgada, el laudo deberá presentarse en copia a la justicia ordinaria, para
que esta ordene su ejecutoría por medio de cualquiera de las partes. (Art. 32 LAyMed).
DE LA MEDIACIÓN
Por otra parte, está la mediación, que encuentra su origen etimológico en las voces latinas
medius (medio) y –ato (acción y efecto), para construir así la palabra mediato que en español

3. toma el significado de: acción y efecto de ponerse en medio de un conflicto para encontrar
un punto medio o común que sea aceptado por las partes.
Jurídicamente, específicamente en el campo del Derecho Procesal, la mediación es
reconocida como una institución dentro de los métodos autocompositivos para la solución
de conflictos, que recae sobre una persona a quien se conocerá como mediador, al que las
partes acuden de mutuo acuerdo, para que este encuentre un punto intermedio de su conflicto
y así invitarlas a llegar a un acuerdo.
El mediador no tiene la facultad de juzgar ni de dar fórmulas de arreglo, solamente interviene
para un intercambio de versiones, llegar a un punto e invitarlas a que solucionen su conflicto.
Autores como Ovalle, definen a la mediación como un mecanismo de solución normalmente
informal, en el que no es necesario que un abogado medie para convencer a las partes de
llegar a un acuerdo.
Salcedo se refiere a la mediación como un procedimiento no adversarial por el cual las partes,
que se encuentran inmersas en un conflicto, buscan una solución mutuamente aceptable, a la
que podrán llegar mediante la ayuda de un tercero neutral, que usando técnicas aprendidas,
las ayude a que, en forma cooperativa encuentren un punto de armonía.
En la actualidad, la mediación es una institución que está tomando mucha importancia en la
resolución de conflictos privados, civiles y mercantiles; el libro “La mediación: pasado,
presente y futuro” a cargo de Jaime Rodríguez-Arana y Mercedes de Prada, hace hincapié
en el artículo 1 de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, donde se define a la
mediación como: Se entiende por mediación aquella negociación estructurada de acuerdo
con los principios de esta ley, en el que dos o más partes en conflicto intentan
voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo para su resolución con la intervención
de un mediador.
En el ordenamiento jurídico ecuatoriano es la Ley de arbitraje y mediación la que en su
artículo 42 define a la mediación.
Artículo 42.- La mediación es un procedimiento de solución de
conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero
neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario,

4. que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial
y definitivo, que ponga fin al conflicto.
Al igual que el arbitraje, la mediación necesita (generalmente) para iniciarse la firma de un
convenio de mediación (Art. 46 LAyMed) y concluye con la firma de un acta de mediación
(Art. 47 LAyMed), el cual tiene efecto de sentencia ejecutoriada y autoridad de cosa juzgada.
DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
Arbitraje Mediación
Es un método heterocompositivo.
Es un método autocompositivo, aunque
dependiendo del autor, puede ser
heterocompositivo.
El tercero que interviene es el árbitro. El tercero que interviene es el mediador.
El árbitro da fórmulas de arreglo, de
obligatorio cumplimiento.
El mediador no da fórmulas de arreglo, solo
invita a solucionar el conflicto.
Tiene jurisdicción especial, en virtud del
consentimiento de las partes.
No tiene jurisdicción, ya que no lleva el rol
de un juez.
Las partes dirigen sus argumentos al
árbitro al tribunal arbitral.
Las partes dirigen sus argumentos entre
ellas mismas, teniendo al mediador
solamente como un lazo de comunicación.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Ovalle, J. (1980). Derecho Procesal Civil. UNAM: México.
Ovalle, J. (2005). Teoría General del Proceso. Oxford.
García, L. (2013). Teoría General del Proceso. Red Tercer Milenio: México.
Gómez, C. (1975). Teoría General del Proceso. Temis: Buenos Aires.
Chiovenda, G. (1967). Principios de derecho procesal civil. Editorial Reus: Madrid.
Rocco, U. (1969). Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo I. Temis: Buenos Aires.
Guasp, J. (1956). El arbitraje en el derecho español. Editorial Bosch: Madrid.
Salcedo, E. (2001). El arbitraje: La justicia alternativa. Editorial Jurídica Míguez Mosquera:
Guayaquil
Rodríguez-Arana, J. & de Prada, M. (2012). La mediación: Pasado, presente y futuro de una
institución jurídica. Universidad Complutense Villanueva: Madrid.
Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de España.
Ley de arbitraje y mediación de Ecuador.