PROTECCIÓN DE LA MADRE TRABAJADORA: Comentarios a la Ley 30367. Se hacen modificaciones laborales conforme al Convenio OIT 183 (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

1. PROTECCIÓN A LA MADRE TRABAJADORA: COMENTARIOS
A LA RECIENTE LEY 30367 PUBLICADA EL 25 DE
NOVIEMBRE DEL 2015
Por José María Pacori Cari
Catedrático de Derecho de la Universidad José Carlos Mariátegui
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo
Con fecha 25 de noviembre del 2015, se ha publicado en el Diario Oficial “El Peruano”
la Ley 30367 denominada “Ley que protege a la Madre Trabajadora contra el despido
arbitrario y prolonga su periodo de descanso”. Esta norma modifica, sustancialmente,
el inciso e) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, referido al despido nulo con motivo del
embarazo; asimismo, modifica el artículo 1 de la Ley 26644 – Ley que precisa el goce
del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante -, referido a la
licencia de maternidad.
I.- DESPIDO NULO POR MATERNIDAD
A.- CAUSAS DE MATERNIDAD PARA EL DESPIDO NULO
Consideramos que la modificación legislativa realizada hace evidente que ya no
podemos hablar de despido nulo por embarazo, sino de despido nulo por maternidad. En
efecto, se indican como motivos que hacen presumir que un despido es nulo los
siguientes:
1.- El embarazo, esto es, el
periodo de gestación de nueve
meses. Este es un supuesto que ya
indicaba la legislación.
2.- El nacimiento, acto por el cual
el hijo sale del vientre materno.
Este es un nuevo supuesto de
protección.
3.- Las consecuencias del
nacimiento, éstas pueden ser:
presentación de nalgas, cesárea,
niños prematuros y niños de alto
riesgo. Debe tenerse en cuenta que
estas consecuencias son distintas
de las del embarazo, las
consecuencias del embarazo se
producirán durante el mismo.
4.- La lactancia, que es el acto de extracción de la leche materna por parte del infante.
Este también es un supuesto nuevo de protección. Si se alega la lactancia como motivo
del despido, habrá de estarse que esta lactancia será protegida dentro de los 90 días
posteriores al nacimiento.
El nacimiento, las consecuencias del nacimiento y la lactancia son los nuevos supuestos
de protección que ya se encontraban regulados en el Convenio 183 de la OIT “Convenio

2. sobre la protección de la
maternidad, 2000”
(ratificado por el Perú)
que en su artículo 8
establece lo siguiente:
“Se prohíbe al
empleador que despida
a una mujer que esté
embarazada, o durante
la licencia mencionada
en los artículos 4 o 5, o
después de haberse
reintegrado al trabajo
durante un periodo que
ha de determinarse en la
legislación nacional,
excepto por motivos que
no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia.” El principal motivo de la reforma legislativa es cumplir con este Convenio.
La anterior legislación sólo indicaba como motivo de protección el embarazo dejando
de lado los otros motivos (es interesante, tomar nota que en la legislación del Brasil, se
contempla como injusto la resolución del contrato de trabajo de la mujer con motivo de
haber contraído matrimonio).
B.- COMUNICACIÓN DEL EMPLEADOR
Se indica que los supuestos de despido nulo por maternidad son aplicables “siempre que
el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.” Esto no ha
variado con la modificación realizada por la Ley 30367, situación que implica que no se
ha tomado en cuenta el criterio jurisprudencial que encontramos en la Casación 275-
2005-Arequipa publicada en “El Peruano” el 2 de noviembre de 2006 que indica “El
inciso e), último párrafo del artículo 29º de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral dispone como exigencia la notificación documental del embarazo al empleador
(previa al despido) para oponerla como causal de nulidad de despido, lo que se buscó
fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación
especial, de allí que se requiera en este caso como requisito sine qua non la
comunicación documental al empleador, pues de lo contrario no sería posible presumir
que el despido efectuado se encontró en razones discriminatorias contra la gestante.
(…) Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo
del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra
igualmente protegida frente a despidos, en atención al precepto constitucional señalada
en el despido de gestación, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la
discriminación por embarazo; (…), la codemandada Comité Local de Administración
de Salud (CLAS) Ciudad Blanca , al absolver la demanda no negó tener conocimiento
del embarazo de la actora, quién en su demanda afirmó que fue despedida dentro de los
noventa días anteriores al parto y presentó como prueba a fojas nueve y diez copia de
una ecografía y su respectivo diagnóstico, de fecha 5 de noviembre de dos mil dos,
donde la actora presentaba un embarazo de veintiocho semanas, es decir, de siete
meses de gestación, documento que no fue tachado por la emplazada (…) por lo que en
el proceso quedó fehacientemente acreditado que aquella tenía conocimiento de su

3. embarazo el cual era evidente y notorio, por lo que la causal establecida en el inciso e
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR se configuró”.
C.- PERIODOS DE PROTECCIÓN Y PRESUNCIÓN IURIS TANTUM
Se presume que el
despido es nulo si se
produce en cualquier
momento del periodo de
gestación, este supuesto
se refiere a los nueve
meses que permanece el
infante en el vientre de la
madre, siendo que no es
exacto el tiempo que
permanecerá el infante en
el vientre, este periodo no
está sujeto a un plazo fijo.
Se presume que el
despido es nulo si se
produce dentro de los 90
(noventa) días posteriores al nacimiento, esta presunción también servirá para el motivo
del nacimiento, consecuencias del nacimiento y la lactancia. Este plazo se computa en
días naturales, conforme al artículo 183, inciso 1, del Código Civil que indica “El plazo
se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas: 1.-
El plazo señalado por días se computa por días naturales […]”.
En ambos casos, existe una presunción iuris tantum a favor del trabajador. Esta
presunción la complementamos con lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio 183 OIT
que indica “La carga de la prueba de que los motivos del despido no están
relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia incumbirá al empleador.” De esta manera, el empleador deberá de acreditar la
existencia de una causa justa de despido.
II.- LICENCIA DE MATERNIDAD
A.- PLAZO INCREMENTADO
La anterior normatividad establecía el derecho de gozar de 45 días de descanso prenatal
y 45 días de descanso posnatal. La modificación amplía este plazo a 49 días de descanso
prenatal y 49 días de descanso posnatal. La justificación de esta ampliación la
encontramos nuevamente en el Convenio OIT 183 que en su artículo 4 indica “Toda
mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación
de certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la
legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a
una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas.” (El
resaltado es nuestro) Como se verifica, la licencia de maternidad deberá tener una
duración mínima de catorce semanas, lo que equivale (14 semanas x 7 días) a 98 días
naturales, lo que divididos entre dos nos dan los 49 días naturales que establece la
modificación legislativa para la licencia pre y post natal. Evidentemente, los 90 días (45
+ 45) no cumplían con lo dispuesto en el Convenio 183, razón por la cual era necesaria
la modificación legislativa.

4. B.- ERROR LEGISLATIVO
Anteriormente indicamos que se presume que el despido es nulo si se produce dentro de
los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento, esta presunción sirve para el motivo del
nacimiento, consecuencias del nacimiento y la lactancia. Este plazo de 90 días se refiere
a la anterior legislación que establecía un plazo de descanso prenatal de 45 días y
descanso postnatal de 45 días que sumados hacen los 90 días. Con estos 90 días el
supuesto de licencia por maternidad acumulado (goce postnatal de los 90 días de
licencia) luego del nacimiento, quedaba protegido. Sin embargo, con la modificatoria la
licencia acumulada postnatal puede ser de 98 días, situación que excede los 90 días que
todavía persisten, ésta situación aparentemente contraviene el artículo 8 del Convenio
183 que indica “Se prohíbe al empleador que despida a una mujer durante la licencia
[por maternidad]”. Con el nuevo tiempo de licencia es de 98 días (49 + 49) parecería
que existen ocho días de licencia que no se encuentran amparados (el periodo de
protección sigue siendo de 90 días). Esto es un error legislativo, que deberá de ser
resuelto a través de los principios laborales de interpretación favorable al trabajador, por
lo que en el caso de la licencia de maternidad la protección dura mientras exista.
C.- ¿QUÉ SUCEDE ENTRE LA FECHA PROBABLE DE PARTO Y LA FECHA
EFECTIVA DEL PARTO?
Recuerde que la licencia prenatal se hace en función a una fecha probable de parto, no
es posible saber exactamente cuándo nacerá el hijo. Imaginemos que el hijo nace tiempo
después de la fecha probable del parto, qué pasa con estos días, se computan y se restan
del descanso postnatal. La respuesta la encontramos en el numeral 5 del artículo 4 del
Convenio OIT 183 que indica “El período prenatal de la licencia de maternidad deberá
prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del
parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de
cualquier período de licencia obligatoria después del parto.” De esta manera, no se
descuentan días a la licencia postnatal.
III.- LICENCIA EN CASO DE ENFERMEDAD O DE COMPLICACIONES

5. Esta es una licencia adicional a la licencia por maternidad, esta licencia no sustituye la
licencia por maternidad sino que la complementa. El artículo 5 del Convenio OIT 183
establece “Sobre la base de la presentación de un certificado médico, se deberá otorgar
una licencia, antes o después del período de licencia de maternidad, en caso de
enfermedad o si hay complicaciones o riesgo de que se produzcan complicaciones como
consecuencia del embarazo o del parto.”
Como se puede observar, la Ley 30367 tiene por objeto cumplir con el Convenio OIT
183, por lo que las modificaciones realizadas favorecen a los trabajadores siendo un
progreso en nuestro ordenamiento jurídico laboral.