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1. DERECHO ADMINISTRATIVO
FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
Para el profesor Jacques Dembeur, profesor de la universidad de Lieja – Bélgica, el
Derecho administrativo por emanar de la sociedad tiene dos fuentes: Fuentes reales o
sociológicas y las fuentes formales.
Las fuentes reales: Es la manera de ser de una sociedad, condicionada o generada por
circunstancias de la vida real como los grupos de poder, los grupos de presión, la
costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas estas son
generadoras indirectas del Derecho.
a) Grupos de poder: Son órganos individuales o comúnmente colectivos que tienen
gran posibilidad actuante de decisión, pueden o no estar dentro del gobierno
pero su influencia es extraordinariamente impactante en las esferas públicas a
fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el status
ya sean por intereses egoístas o altruistas.
b) Grupos de presión: Son órganos colectivos, raramente individuales que pugnan
por desplazar a los grupos de poder y aún a los que están dentro de él. La
intención puede ser egoísta o altruista, por conveniencia propia o para realizar
fines colectivos.
c) La costumbre: Se le identifica como Derecho consuetudinario, es una fuente que
proviene de la realidad, su practica constante en el tiempo le da respetabilidad y
sedimentación civil, para que tenga efectos jurídicos requiere de dos elementos:
I Elemento material: Es la presencia de actos constantes y duraderos en el
tiempo, ademásse requiere que estos actos sean uniformes.
II Elemento psicológico: Es la creencia colectiva en la legitimidad de dichos
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actos, y que la práctica de estos se considere como un obrar jurídico.
d) El estado de necesidad: Consiste en encontrarse en una situación grave que
obliga a adoptar decisiones inmediatas pues la pérdida de tiempo puede
transformarlas en irreparables o agravar mas aún dicha situación. El estado de
necesidad libera de responsabilidad aún cuando afecta o lesiona bienes y
derechos.
e) Los precedentes: Son declaraciones de la Administración en casos
determinados para solucionar determinado tipo de conflictos en lo que no existe
disposición clara o existe una duda racional, es este supuesto se declara que tal
será la decisión de la Administración para resolver situaciones similares. Los
precedentes requieren ser declarados expresamente como tales y publicarse
para el conocimiento público, la Administración puede variar el precedente pero
deberá explicar – de manera general – igualmente cual es la razón por la cual se
aparta de dicho precedente. Estas declaraciones son de observancia obligatoria
y se les identifica en la doctrina como resoluciones vinculantes.
f) La jurisprudencia: Son resoluciones emitidas por los tribunales administrativos, la
Suprema Corte de Justicia, o el Tribunal Constitucional, en cualquiera de estos
casos se trata de asegurar la legalidad de los actos de la función administrativa.
g) La doctrina legal: Son las opiniones de las personas dedicadas al estudio de
una determinada disciplina, puede ser de dos clases: doctrina legal y doctrina
científica.
La doctrina legal es creada por órganos con competencia para establecerlos o
promoverla. En la función judicial proviene de la casación. Es la afirmación de un
órgano estatal con capacidad para establecer el correcto contenido de una norma.
La doctrina legal no obliga a la justicia pero si puede valorarla en su significado.
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Por el contrario, la doctrina científica no tiene efecto vinculante, porque son
interpretaciones particulares además sus autores no son órganos estatales.
Las fuentes formales:
A diferencia de las fuentes formales, estas no surgen de la sociedad, sino que surgen
de la técnica jurídica, y su finalidad es solo la de dar forma a los dictados del poder.
Estas fuentes son de dos clases: principales y accesorias.
a) Fuentes principales:
- La Constitución, Los tratados internacionales anteriores a 1998.
- La Ley, los tratados internacionales posteriores a 1993, el Decreto
Legislativo, el Decreto Ley.
- Los principios del Derecho.
- El reglamento.
- Los contratos administrativos.
b) Fuentes accesorias:
- El aviso: Es un documento que se difunde por los medios de prensa y
está destinado a informar algo a una persona determinada cuyo domicilio
se desconoce.
- La carta: Documento identificado por su nombre, está dirigido a una
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persona determinada cuya dirección se conoce, y tiene la finalidad de
hacerle llegar una información de manera oficial.
- El cartel: Es un anuncio que se adhiere a la pared con pegamento se
coloca en lugares públicos para anunciar remates, embargos, Etc. Es
numerado, fechado, suscrito y fechado
- El cedulón: Es un aviso que se coloca en la puerta del domicilio de las
personas requeridas para que los vecinos informen al interesado.
- La circular: Es un documento identificable por su nombre, tiene la finalidad
de aclarar o recordar algo a los agentes de la administración para el
correcto cumplimiento. Es un documento de amplia difusión.
- El comunicado: Documento escrito, autorizado por un funcionario
competente identificado con su nombre completo y cargo, se transmite por
los medios de prensa y comunica algún acontecimiento.
- La directiva: Es un documento identificable por su nombre, contiene
reglas para ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno.
- La instrucción: Se denomina pliego de instrucciones y contiene reglas y
conductas a observar para una mejor ejecución de los reglamentos
y leyes de reciente data o cuando se fusiona o suprime algún órgano
o entidad pública.
- El oficio: Es un documento identificable por su nombre, tiene un solo
destinatario que está fuera de la entidad emisora pero que forma parte de
las entidades públicas
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. El Memorandum: Es un documento identificable por su nombre, tiene un
solo destinatario que está dentro de la entidad emisora. Sirve para
transmitir comunicaciones internas y dejar constancia formal de ellas.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho administrativo se caracteriza por ser:
a) Un Derecho nuevo. Es de formación reciente surge con las leyes de organización
del gobierno francés ( 20 de marzo de 1865 y 17 de agosto de 1907 ). Como
disciplina científica nace con la aparición del Estado de Derecho pues a raíz de este
acontecimiento el súbdito deja de ser tal para convertirse en administrado, es decir
en un ser humano premunido de derechos en relación de igualdad con el Estado.
b) Es un Derecho común: Es un Derecho que se aplica a todas las entidades del
Estado (actividad legislativa, actividad judicial, actividad tributaria, actividad
municipal, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias.
c) Es un Derecho Autónomo: Tiene institutos y principios generales propios. Un
Derecho es autónomo cuando tiene la capacidad de resolver todos los temas de su
competencia sin recurrir a los institutos o principios de otras disciplinas. Ejemplo la
teoría del Acto Administrativo, la función público, los contratos administrativos, el
servicio público, etc.
d) Es un Derecho mutable: Se encuentra en continua transformación. Lo cual implica
una constante renovación y modificación del Derecho administrativo. Esto es propio
del Derecho público que cambia de acuerdo a los cambios que adopta el Estado
para poder adecuarse a las necesidades públicas. Por este motivo no es posible
codificar al derecho administrativo, pues las reglas que lo disciplinan están
cambiando constantemente. Esto no es una desventaja para el derecho, sino por el
contrario su dinámico cambio permite que vaya evolucionando y adaptándose a las
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modificaciones y cambios ando de la sociedad como del Estado-
e) Es un Derecho exorbitante: No entra en la órbita del Derecho privado, es decir es
una disciplina jurídica autónoma, que actúa en forma paralela al Derecho privado.
f) Es un Derecho en formación: El Estado al encontrarse en un proceso de
evolución acelerado, asume diariamente cada vez más nuevas y variadas funciones
diferentes de las tradicionales, de modo tal que como resultado de estos cambios
aparecen nuevos principios e institutos para esta disciplina jurídica.
g) Es un Derecho ejecutario: El Estado por medio del derecho administrativo, tiene la
capacidad de ejecutar las disposiciones de la Administración sin recurrir a la función
judicial ( embargo, comiso, demolición, remate de bienes, Etc.), y las resoluciones
administrativas que contienen mandatos de ejecución pueden ser ejecutadas aún
cuando se interpongan acciones impugnativas contra ellas, y se entiende a que esta
facultad del Estado, es única y necesaria porque está orientada a salvaguardar el
interés público.
h) Es un Derecho coactivo: Tiene la facultad de ejercitar coacción sobre las personas
al restringir sus derechos individuales en beneficio del interés de la colectividad.
i) Es un Derecho limitativo: Puede limitar los derechos individuales de las personas
para asegurar el bienestar común ( poder de policía ) Desde este punto de vista, la
Administración puede limitar y regular el derecho de propiedad, estableciendo
parámetros para la construcción de edificaciones, también puede establecer
restricciones a la libertad cuando establece horarios para la actividad empresarial
como ocurre en el caso de las licencias de funcionamiento. Para hacer valer su
poder de policía puede imponer sanciones, ordenar la clausura de locales, ordenar
la remodelación de establecimiento, así como la demolición de obras civiles en los
casos que señale la ley.
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