El pasado 7 de noviembre, nuestro socio, Javier Dolorier, estuvo como expositor en el noveno Congreso Empresarial de Asuntos Laborales organizado por B&T Meetings.

1. TENDENCIAS Y JURISPRUDENCIA EN
MATERIA DE DESPIDO
JAVIER DOLORIER TORRES
7 de noviembre de 2017

2. LAS TRES OLEADAS DE LA
SOBREPROTECCIÓN EN LOS DESPIDOS
Antecedente remoto. Constitución de 1993 y
la LPCL.
PRIMERA OLEADA: SENTENCIAS DEL TC 2002.
SEGUNDA OLEDA: LEY PROCESAL DEL
TRABAJO.
TERCERA OLA: JURISPRUDENCIA LABORAL DE
LA CORTE SUPREMA

3. ANTECEDENTES DE 1991 A 2001
Dec. Leg. 728. Ley de Fomento del Empleo.
Sustitución de reposición por indemnización
Constitución de 1993
Artículo 27°.- Protección del trabajador frente al despido
arbitrario La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario.
LPCL año 2007. Se unifica normativa y se crea
el sistema legal vigente, en buena medida,
hasta el día de hoy.

4. DESPIDO
Circunstancia de tal importancia y trascendencia
que impide la continuación de la relación laboral.
Es indispensable para el despido de un trabajador
sujeto al régimen legal de la actividad privada que
labore cuatro o más horas diarias para un mismo
empleador.
Debe estar prevista en la ley.
CAUSA JUSTA debidamente comprobada por el
empleador en un proceso judicial.

5. CAUSA
JUSTA
CAPACIDAD DEL
TRABAJADOR
CONDUCTA DEL
TRABAJADOR
-Detrimento de capacidad física o
mental del trabajador.
- Rendimiento deficiente.
- Negativa a someterse a exámenes
médicos.
- Comisión de una falta grave.
- Condena penal por delito doloso.
- Inhabilitación del trabajador.

6. FALTA GRAVE
Infracción a deberes esenciales que emanan del
contrato de trabajo, que hagan irrealizable la
subsistencia de la relación laboral.
Art. 25° D.S. 003-97-TR.
Clasificación de faltas graves:
Las que exigen una evaluación de gravedad.
Test de razonabilidad. Proporcionalidad de la
medida. Art. 9° de la LPCL. Por ejemplo:
incumplimiento injustificado de labores.
Las que se aplican de forma directa por
coincidir el hecho con la conducta tipificada
como falta grave. Por ejemplo: inasistencias
injustificadas por más de tres días consecutivos.

7. CONSECUENCIAS DE DESPIDO
En caso de despido injustificado (cuya causa
no ha sido probada en juicio) o despido
arbitrario (en el que no se expresa ninguna
causa), el art. 34° de la LPCL señala:
Artículo 34º.- (…) Si el despido es arbitrario por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar
ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnización establecida en el Artículo 38º,
como única reparación por el daño sufrido (…).

8. CONSECUENCIAS DEL DESPIDO
Sólo el despido nulo genera la reposición,
siempre que tenga por motivo:
La afiliación a un sindicato o participación en
actividades sindicales.
Presentar queja o reclamo contra el
empleador.
Discriminación.
El embarazo. Carga probatoria.
SIDA/ TUBERCULOSIS/ DISCAPACIDAD

9. PRIMERA OLEADA DE RIGIDEZ LABORAL
SENTENCIAS DEL TC 2001-2003
Interpretación del artículo 22° de la Constitución.
Artículo 22°.- Protección y fomento del empleo.
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del
bienestar social y un medio de realización de la
persona.
Vía la acción de amparo, se puede obtener la
restitución del derecho constitucional vulnerado, es
decir, la reposición en el empleo.

10. PRIMERA OLEADA DE RIGIDEZ LABORAL
SENTENCIAS DEL TC 2001-2003
Caso Llanos Huasco. EXP. N.° 976-2001-AA/TC del 13
de marzo del 2003.
En esta sentencia el TC que declaró IMPROCEDENTE
el recurso de amparo interpuesto por Eusebio Llanos
Huasco contra la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ
S.A.A.
Precedente vinculante: Criterios que seguirá en el
futuro el TC e instancias inferiores en casos de
despido que afecten el derecho al trabajo.

11. Despido fraudulento
Hechos falsosHechos producidos
pero no probados
DESPIDOS
CON
REPOSICIÓN
DESPIDOS
CON
REPOSICIÓN
DESPIDO ANTISINDICAL
Despido arbitrario sin
imputación de causa:
ad nutum

12. PRIMERA OLEADA DE RIGIDEZ
LABORAL
SENTENCIAS DEL TC 2001-2002
Se retornó a un esquema rígido y sobreprotector de las
relaciones laborales.
Se restringieron las posibilidades de prescindir de personal de
acuerdo a las fluctuaciones del mercado. Ceses colectivos?
El TC amplió este criterio a las desnaturalizaciones de
contratos temporales, locaciones de servicios, la tercerización
y la intermediación.
Incremento de poder de negociación del trabajador.

13. SEGUNDA OLEADA DE RIGIDEZ LABORAL
NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Ley N° 29497 15 de enero de 2010
Art. 2°.- Competencia de los juzgados especializados de trabajo.
“(…)
La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por
cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o
terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.”
Este artículo se vincula al Articulo 1321º del Código Civil, que establece:
“Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable. Queda sujeto a la
indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo,
culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial,
tardio o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en
cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.”

14. SEGUNDA OLEADA DE RIGIDEZ LABORAL
NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Ley N° 29497 15 de enero de 2010
Medidas cautelares: puede emitirse medida cautelar a pedido partes
antes o durante proceso, sin conocimiento contraparte. Cabe toda
medida cautelar prevista en Código Procesal Civil.
Reposición provisional: se exige apariencia derecho, peligro demora
y contracautela. No son necesarios si fundamento demanda es
verosímil, demandante fue al momento despido dirigente sindical o
estuvo gestionando formación sindicato, menor de edad, madre
gestante o discapacitado.
Mayormente: luego de sentencia de primera instancia.

15. TERCERA OLEGADA DE INFLUENCIA
SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA EN
MATERIA LABORAL
Puntos de análisis a partir de jurisprudencias recientes:
Acuerdo de Sala Plena: pago de indemnizaciones por daños y
perjuicios y daños punitivos.
Despido sin indemnización para trabajadores de confianza.
Criterios a considerar antes de despedir a un trabajador.
Despido por publicaciones en Facebook
Despido por tardanzas reiteradas.
Uso de medios audiovisuales.

16. RECONOCIMIENTO DE DAÑOS Y
PERJUICIOS
A partir de la regulado por la NLPT y
aplicando supletoriamente el Código Civil, la
CS ha confirmado fallos que reconocen
indemnizaciones por daños y perjuicios
además de daño moral que devinieron de
despidos de diversa naturaleza.

17. RECONOCIMIENTO DE DAÑOS
Y PERJUCIOS
a) Despido en período de prueba.
Casación Laboral N° 7095-2014-Lima, en el proceso
seguido por una ex trabajadora contra Deportes Aventura
S.A.C., indemnización por ruptura contractual
injustificada (no IDA).
Sala: Empresa no actuó con buena fe al cesarla en
período de prueba, por lo que debe indemnizarla.

18. RECONOCIMIENTO DE DAÑOS
Y PERJUCIOS
b) Demanda de IDP. (Hubo previa demanda de IDA).
Casación Laboral N° 5423-2014. Distribuidora Bolivariana.
“existen determinadas circunstancias frente a las cuales el
trabajador puede recurrir a la vía judicial solicitando una
indemnización por daño moral, debido a que la indemnización
tarifada fijada por la ley está prevista para todos aquellos daños
ordinarios que se puedan presentar producto del despido
arbitrario y no para los daños extraordinarios generados por la
conducta maliciosa del empleador.”
Reconoció IDP (moral) de S/ 30 000,00.

19. RECONOCIMIENTO DE DAÑOS Y
PERJUCIOS, NO DEVENGADOS
c) Demanda de despido fraudulento más devengados.
Casación Laboral N° 3776-2015. Telefónica del Perú.
“la reposición real en el centro de trabajo satisface el derecho a
prestar la fuerza de trabajo; sin embargo, no crea una ficción
retroactiva de labores prestadas durante el período de ausencia,
frente a la cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo; en
consecuencia, no resulta aplicable por analogía el caso de la nulidad
de despido … no implica que el derecho a la reposición al puesto de
trabajo vía proceso ordinario laboral, no pueda ser reclamado vía
una acción indemnizatoria ante la verosimilitud de la existencia de
daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador.”

20. V PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO
EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL
- Realizado en la ciudad de Lima, el día 19 de
octubre de 2016, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 04 de agosto de 2017.
- Pleno realizado por los Jueces Supremos
Integrantes de las Salas de Derecho
Constitucional y Social Permanente, Primera y
Segunda Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República.

21. CONCLUSIONES DEL PLENO
3.6. Acuerdo Plenario en Mayoría
-En los casos de despido incausado y despido
fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la
reposición en el empleo, además podrá acumular
simultáneamente el pago de la indemnización de los
daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño
emergente, lucro cesante y el daño moral.
-La indemnización de daños y perjuicios sustituye
cualquier pretensión por remuneraciones devengadas.

22. CONCLUSIONES DEL PLENO
3.6. Acuerdo Plenario en Mayoría
-El juez valorará los medios probatorios para determinar la
existencia del daño, la relación de causalidad con el despido, el
factor subjetivo de atribución de responsabilidad, y el cálculo de
la suma indemnizatoria, según el petitorio y los hechos;
asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto
indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio
ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo
monto máximo será equivalente al monto que hubiera
correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de
Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro
régimen previsional que corresponda.

23. DERECHO A REPOSICIÓN EN EL EMPLEO
PARA TRABAJADORES DE CONFIANZA.
Criterio general.
•Derecho al trabajo, art. 22 de la Constitución.
•Derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario, art. 27 de
la Constitución.
•“Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el
daño sufrido. Art. 31 de la LPCL.”
•Posteriormente, sentencias del TC desde el 2001 sobre derecho al amparo.
Precedente vinculante Llanos Huasco. Derecho a la reposición en caso de
despido arbitrario y fraudulento.
•Faltaba precisar el caso de los trabajadores de confianza despedido
arbitrariamente o por retiro de confianza.

24. Tribunal Constitucional, en los fallos Nos 0746-2003-AA/TC,
4492-2004-AA/TC y 1651-2005-AA, estableció los siguientes
criterios.
•Trabajadores que accedieron a puestos de confianza por
promoción: tiene derecho a la reposición en el empleo, debiendo
ser reincorporados al puesto no calificado como de confianza que
ocuparon antes de la promoción. En las mismas condiciones y
derechos.
•Trabajadores contratados directamente como de confianza, bien
sea por concurso o no, no tienen derecho a la reposición, sino a la
indemnización de ley.
•Caso particular: aquellos trabajadores que ocuparon puestos que
luego se calificaron como de confianza: indemnización.

25. ¿LES CORRESPONDE PAGO DE
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO?
VIDEO!!
Regla general.
Criterios establecidos por el TC y la Corte Suprema.
Esto se mantuvo hasta la reciente casación 18450-
2015-LIMA, caso ex Secretario General de la
Universidad Inca Garcilazo de la Vega.
Remuneración mensual: cerca de 290 mil soles.
Monto de la indemnización: más de 3 millones.

26. ¿Les corresponde pago de indemnización por
despido arbitrario?
Criterios de la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema.
Los trabajadores de confianza constituyen un tipo
especial de trabajadores, basado en la “confianza”.
El retiro de la confianza es una decisión del
empleador que extingue la relación laboral.
Como el cese se basa en una decisión legal, no
estamos ante un despido válido y no arbitrario.
Como no es arbitrario, no corresponde el pago de
indemnizaciones.

27. ¿Les corresponde pago de indemnización por
despido arbitrario?
Artículo 27 de la Constitución no diferencia entre
una categoría y otra de trabajadores.
La CS equipara este cese con el despido en el
período de prueba o el caso de los trabajadores a
tiempo parcial, siendo supuestos diferentes.
Esta sentencia concretiza una desprotección para
un segmento de trabajadores.
No estamos ante un precedente vinculante.
La tendencia podría variar, por la votación al
interior de la CS.

28. ¿Les corresponde pago de indemnización por
despido arbitrario?
Nuevos Criterios de la Sala Constitucional y Social.
CASACIÓN 3106-2016-LIMA. Edison Jacob Ledesma
Caloretti.
Caso de un funcionario de ESSALUD contratado
directamente como trabajador de confianza.
Todo trabajador tiene derecho a una protección
adecuada en contra del despido arbitrario,
incluyendo al personal de confianza.
A los trabajadores de confianza les corresponde el
pago de indemnización por despido arbitrario en
caso de despido por retiro de la confianza.

29. ¿Les corresponde pago de indemnización por
despido arbitrario?
Nuevos Criterios de la Sala Constitucional y Social.
CASACIÓN 18339-2015-LIMA. Jaime Enrique
Sobrados Tapia.
Caso de un funcionario de ESSALUD contratado
directamente como trabajador de confianza.
Si el retiro de confianza no se basa en la capacidad
o conducta del trabajador, es un despido ilegal.
A los trabajadores de confianza les corresponde el
pago de indemnización por despido arbitrario en
caso de despido por retiro de la confianza.

30. 3. ¿Les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario?

31. DESPIDO POR INJURIA Y FALTAMIENTO
DE PALABRA A TRAVES DEL FACEBOOK
CASACIÓN LABORAL Nº 19856-2016 LIMA ESTE. Tecnológica Textil S.A.
-El trabajador fue despedido por haber incurrido en falta grave referida al
faltamiento de palabra verbal o escrita realizado por el demandante desde su
cuenta personal de red social “Facebook” en contra del Supervisor de
Agentes de Seguridad de la demandada Tecnología Textil S.A., conducta
tipificada en el inciso f) del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.
-Trabajador demanda su reposición alegando haber sido objeto de un
despido fraudulento.
-CS: Señala que el faltamiento de palabra verbal o escrita realizado por el
demandante desde su cuenta personal de red social “Facebook” en contra
del Supervisor de Agentes de Seguridad de la demandada se encuentra
configurado como falta grave.

32. DESPIDO POR INJURIA Y FALTAMIENTO
DE PALABRA A TRAVES DEL FACEBOOK
- El acto realizado por el actor no puede ser considerado
como un hecho falso, inexistente o imaginario, ni mucho
menos se trata de una prueba fabricada por la
demandada, ni tampoco la configuración de un despido
fraudulento; siendo ello así, la empresa demandada ha
cumplido con acreditar que la comisión de la falta grave
imputada al actor se encuentra sustentada en una causa
justa, de conformidad con lo dispuesto en el inciso c) del
numeral 23.4 del artículo 23° de la Ley N° 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo.

33. DESPIDO POR TARDANZAS
REITERADAS
CASACIÓN LABORAL Nº 13768-2016 LAMBAYEQUE. Seguido con
América Móvil Perú S.A.C. INFUNDADA demanda de trabajador.
Fundamentos:
- Las tardanzas son consideradas faltas laborales por cuanto
emanan de los deberes que tiene todo trabajador; por ende, se
encuentra relacionada con el deber de diligencia que debe
prestar el trabajador, pues no basta que el trabajo sea realizado,
sino que además debe ser prestado de manera diligente.

34. DESPIDO POR TARDANZAS
REITERADAS
- Las impuntualidades como las demoras generadas
por el retraso en el que incurre el trabajador al
momento de acudir a su centro de labores, no
todas las tardanzas son sancionadas, dado que en
la mayoría de empresas existe un límite de horas
permitido; sin embargo, a pesar de existir un límite
de hora permitido, los trabajadores hacen caso
omiso y una conducta reiterada, por ello no basta la
falta de un deber de diligencia, sino que además
debe configurarse un supuesto de reiterancia.

35. DESPIDO POR TARDANZAS
REITERADAS
- La norma no ha establecido un número
determinado de tardanzas en la que deba incurrir
un trabajador para que se incurra en este
supuesto, correspondiendo su evaluación a
circunstancia concreta en que se presente.
- Para que se configure este tipo de despido,
radica en que la conducta haya sido objeto de
sanción por parte del empleador. Amonestación
verbal, escrita y suspensión.

36. COBRO DE IDA NO DA DERECHO A
REPOSICION
Casación Laboral Nº 16434-2015-Junín, publicada en el
diario oficial El Peruano, en la separata de Casaciones del
3 de octubre de 2017.
-Trabajador interpuso demanda solicitando su reposición
por cuanto habría sido objeto de un despido incausado,
alegando que fue obligado a firmar la liquidación de
beneficios que incluía IDA.
-La empresa la demandante cobró el monto consignado
en la hoja de liquidación de beneficios sociales y la IDA,
optando con ello la accionante por la protección
resarcitoria que establece la ley.

37. COBRO DE IDA NO DA DERECHO A
REPOSICION
FUNDAMENTOS DE LA CS:
-El cobro por parte de la demandante de la IDA significa que optó por
la eficacia resolutoria frente al despido de la cual era objeto y no por la
eficacia restitutoria, quedando de esta forma extinguida la relación
laboral desde el momento en que la demandante obtuvo la protección
adecuada.
-La CS aplicó el literal b) del Fundamento 36 del Precedente Vinculante
Nº 03052-2009-PA/TC, que señala: “El cobro de la indemnización por
despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos”
supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada
por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia
del amparo”.

38. PAUTAS SOBRE EL DESPIDO POR
FALTA GRAVE
Casación Nº 7394-2015, publicada el 30 de junio
de 2017 en el Diario Oficial El Peruano. La CS fija
criterios para determinar si procede el despido
por la comisión de falta grave:
- La antigüedad del trabajador y el hecho que no
haya sido sancionado con anterioridad.

39. PAUTAS SOBRE EL DESPIDO POR
FALTA GRAVE
- Los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado
al trabajador (la existencia o no de advertencias previas al
trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la
reiteración en el incumplimiento, las circunstancias
personales del trabajadores en el momento del
incumplimiento).
- Las consecuencias del incumplimiento del trabajador (las
repercusiones económicas y que el incumplimiento se haya
escenificado públicamente o no, entre otros). Dolo bueno?

40. TENDENCIA EMPRESARIAL: USO
DE VIDEOS, WHATSAPP Y FOTOS
• Caso de video de robo de celular 1.
• Caso de video de robo de celular 2.
• Caso de vídeo que registra caso de trabajador
que el mismo día que fue notificado con carta
de preaviso de despido, fue objeto de un
“accidente de trabajo”
• Infiltración en grupo de whatsapp y
faltamiento grave de palabra. Fotos.

41. TENDENCIA EMPRESARIAL: USO
DE VIDEOS, WHATSAPP Y FOTOS
A tomar en cuenta:
Someter la prueba a una evaluación objetiva.
Recurrir a peritos/experto para su claridad y
veracidad.
Ratificar el informe de perito/experto con acta
notarial.
Proceder cuando exista certeza de éxito.
Consecuencias negativas en caso de error.

42. Muchas gracias
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