1. 298 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?
132 LH y las demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscrip-
ción y la cancelación (art. 133 LH)430
.
1.2. ¿Qué cargas registrales se cancelan? Una nota sobre el derecho de uso
sobre la vivienda familiar
Establece el art. 134 LH:
“El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cance-
lación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor
del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución,
así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros
poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se
hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de
certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.
Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones ho-
rizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que
ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones”431
.
Esta norma debe poner fin a la polémica (planteada con relación a créditos
salariales432
) de si deben subsistir, tras la ejecución, asientos posteriores a la hi-
poteca ejecutada cuando aseguren o garanticen créditos que tengan preferencia
de cobro sobre el del ejecutante, o si deben ser cancelados asientos anteriores al
430
El título podrá constar en un solo documento, o en dos (decreto y mandamiento), pero ello
es irrelevante, lo trascendente es que deben presentarse juntos para su calificación e inscripción una
vez adquieran firmeza (Adán García, María Emilia, La ejecución directa de los bienes hipotecados.
Un procedimiento de base registral. Obra citada, páginas 916 y 917).
431
La norma es inexacta porque existen otros asientos que no deben ser cancelados; y porque
las inscripciones de obra nueva no sólo subsisten cuando la hipoteca se extienda a ellas por ley o por
pacto (Rivas Torralba, Rafael, Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, páginas
587 y 588).
432
También se cancelará cualquier anotación de embargo por crédito salarial, que no puede
considerase una hipoteca legal tácita (Resolución DGRN de 28 de junio 2005, BOE de 9 de septie-
mbre de 2005).
2. 299Capítulo XI: Las diligencias posteriores a la venta del bien hipotecado
del ejecutante cuando su crédito goce de preferencia de cobro sobre los créditos
inscritos o anotados con anterioridad433
.
La regla general es la cancelación de la inscripción de hipoteca ejecutada y la
de las cargas posteriores, que incluiría las siguientes: las anotaciones preventivas
de embargo, el derecho de uso sobre la vivienda familiar y el derecho de arren-
damiento434
.
Cancelación que no podrá ser genérica (no es suficiente ordenar que se cance-
len todas las posteriores a la hipoteca del actor) y que comprenderá las inscripcio-
nes y anotaciones posteriores y las anteriores pospuestas al crédito del actor que
hayan de cancelarse, con referencia expresa al número o letra, folio y tomo donde
consten (art. 233 Reglamento Hipotecario).
Subsistirán en cambio 435 y 436
:
433
Rivas Torralba, Rafael, Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, página
584.
434
Esta materia exigiría un examen pormenorizado, dada la diversidad de supuestos que pue-
den presentarse:
- Los arrendamientos urbanos sujetos a prórroga forzosa con arreglo a la LAU derogada, ins-
critos o no, anteriores o posteriores a la inscripción de la hipoteca ejecutada, no se extinguen por la
enajenación forzosa de la finca (salvo que se apreciara la concurrencia de simulación o fraude).
- Los arrendamientos de vivienda sujetos a la vigente LAU subsisten durante el plazo mínimo
legal si son posteriores a la hipoteca que se ejecuta. Los inscritos antes que la hipoteca subsisten
durante la duración pactada.
- No existe en la LAU ninguna regla especial con relación a los arrendamientos para uso distin-
to del de vivienda, por lo que hay que optar entre aplicar la regla general de cancelación de cargas
posteriores, o recurrir a las disposiciones del Código Civil (aplicables, en ausencia de pacto a este
tipo de viviendas).
- Para los arrendamientos rústicos sujetos a la LAR derogada, la jurisprudencia mayoritaria
mantiene el criterio de subsistencia.
- Si se trata de un arrendamiento rústico regido por la nueva LAR, subsistirá si el arrenda-
miento figura inscrito durante el plazo de duración pactado en el contrato. (Rivas Torralba, Rafael,
Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, páginas 466 a 469).
435
Rodríguez Parada,Ana Isabel, Registro de la propiedad y proceso de ejecución. “Cuadernos
digitales de formación”, número 19/2009, Madrid. CGPJ, páginas 301 y 302.
436
Rivas Torralba, Rafael, Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, páginas
586 y ss.
3. 300 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?
- Las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores,
cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por
pacto a las nuevas edificaciones.
- Los asientos que gocen de rango registral preferente en virtud de permuta o
posposición de rango (art. 241 RH) o del mismo rango que la hipoteca ejecutada,
pues se consideran preferentes (art. 227 RH) aunque sean posteriores a ella. Por el
contrario, deben ser cancelados los asientos anteriores cuyo rango haya quedado
pospuesto al de la inscripción de la hipoteca (muy frecuentemente, condiciones
resolutorias previas).
- Las anotaciones de demanda de nulidad de la hipoteca ejecutada o cuales-
quiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar
la suspensión de la ejecución, siempre que sean anteriores a la nota marginal de
expedición de certificación de cargas437
.
- Las inscripciones de excesos de cabida, pues la hipoteca se extiende a los
mismos, aun constando en el Registro con posterioridad a la inscripción de aqué-
lla, igual que las inscripciones de servidumbres cuando la finca hipotecada sea
predio dominante, pero deberán ser canceladas las inscripciones de servidumbres
posteriores a la hipoteca, cuando la finca hipotecada sea predio sirviente, siempre
que el titular de la servidumbre haya sido notificado de la existencia del proce-
dimiento.
- Las inscripciones derivadas de proyectos de equidistribución, que son irre-
versibles.
- Las anotaciones preventivas basadas en alguno de los supuestos que pueden
determinar la suspensión de la ejecución.
- Las anotaciones preventivas que, reflejando situaciones concursales, se ha-
yan extendido con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación
de cargas.
437
Rivas Torralba, Rafael. Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, página
596.
4. 301Capítulo XI: Las diligencias posteriores a la venta del bien hipotecado
- La inscripción de la hipoteca del derecho del rematante (art. 107.12 LH),
que no sólo subsiste, sino que se convierte en hipoteca sobre la finca cuando ésta
se inscriba a favor de aquel.
- El derecho de uso sobre la vivienda familiar merece un comentario más
extenso aunque nos apartemos del contenido del epígrafe, porque se cancelará si
accede al Registro de la Propiedad. Y eso no es fácil.
La Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2009 (BOE 8 de enero de
2010), entre otras, indica que el derecho de uso de la vivienda familiar no es un
derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere
a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patri-
monial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales,
como son la duración del mismo -que puede ser variable-, así como la disociación
entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. Como ocurre
frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido
por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la
convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la
titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se
le atribuye, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación
de poder en que el derecho consiste ya que la limitación a la disposición de la vi-
vienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario
que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero
no titulares del derecho.
La doctrina jurisprudencial entiende anotable el derecho por las siguientes
razones:
a) Tiene perfecta sustentación legal en el art. 2.2 LH, y en el art. 7 RH, ya
que dichos preceptos acogen la inscripción, no sólo de los títulos en los que se
declare, constituya, reconozca, trasmita, modifique o extinga el dominio u otro
derecho real, sino también los de naturaleza análoga así, como “cualquier otro
acto” -en la terminología legal-, que edifique, desde luego, o en el futuro, algunas
de las facultades del dominio.
b) El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar la figura en reiteradas
ocasiones, especificando que no se trata de un derecho real, porque también cabe
predicarlo respecto de la vivienda arrendada u ocupada en régimen de precario,
5. 302 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?
pero que cabe ser configurado como un derecho personal, oponible a terceros,
que constituye una verdadera carga que pesa sobre el inmueble, con independen-
cia de quiénes sean los titulares de la finca que, en cualquier caso, dispondrán de
sus plenos derechos para ejercitar las acciones que les competan438
.
1.3. El convenio de realización y el Registro de la Propiedad
La Dirección General de Registros y del Notariado ha dictado tres resolucio-
nes sobre los efectos registrales del convenio de realización: Resoluciones de 19
de septiembre de 2003, de 13 de junio de 2005 y de 16 de febrero de 2009. En la
primera y la última se deniega el acceso al Registro de la Propiedad, en la segun-
da se permite, lo que, si cabe, añade más confusión y crea un obstáculo insalvable
para la aplicación del convenio.
La Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2003 (BOE 16 de octubre de
2.003), analiza la posibilidad de cancelación de cargas posteriores a resultas de un
auto de “adjudicación directa” del art. 640 LEC. El relato de hechos es el siguien-
te: En un juicio sumario hipotecario se celebró la comparecencia del art. 640.2
LEC, alcanzando las partes un acuerdo que terminó con la adjudicación por un
tercero de la finca ejecutada. El Juzgado, cumplido lo pactado, ordenó la cancela-
ción de cargas posteriores a la hipoteca ejecutada haciendo constar que se había
dado traslado del convenio al único acreedor registral (una entidad bancaria) que
no se había opuesto. Otro tanto sucede en el caso de la Resolución DGRN de 16
de febrero de 2009 (BOE 25 de marzo de 2.009): Aprobado el convenio de reali-
zación en un procedimiento de ejecución hipotecaria y, adjudicándose la finca al
ejecutante, se ordenó la cancelación de las cargas posteriores.
En la Resolución DGRN de 13 de junio de 2005 (BOE de 9 de agosto de
2005), se analiza un supuesto diferente. Una finca aparece inscrita en el Regis-
tro a favor de unos cónyuges como bien ganancial. Divorciados los titulares, y
en procedimiento de ejecución del convenio regulador, se embargó la finca para
garantizar una cantidad que el esposo tenía que pagar a la esposa. Como conse-
cuencia del embargo a tenor de lo establecido en el art. 640.3 LEC, y hallándose
el marido en situación de rebeldía, el juez autorizó a la esposa la realización
438
SAP HUELVA, Sección 1ª, de 28 de diciembre de 2010 (ROJ: SAP H 788/2010).
