El documento discute la necesidad de regular la indemnización por daños morales en El Salvador. La Corte Suprema dictaminó que la Asamblea Legislativa debe legislar sobre este tema antes del 31 de diciembre de 2015. Sin embargo, a falta de menos de tres meses para ese plazo, la Asamblea aún no ha discutido ninguna propuesta. El documento analiza los elementos que debería incluir la legislación, como la definición de daño moral, los fundamentos y tipos de daños morales, y el proceso para reclamar una indemnización.

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Estudios
Legales
Julio de 2015 • No. 175
ISSN 2311-4479
Resumen
La Constitución de El Salvador reconoce desde 1983 el derecho a
indemnización por daños de carácter moral, de acuerdo con una
ley; sin embargo, todavía no ha sido emitida la legislación que
permita viabilizar el mencionado derecho. Este vacío normativo
fue declarado inconstitucional el 23 de enero de 2015, cuando
la Sala de lo Constitucional pronunció la sentencia en el proceso
53-2012, ordenando al legislador que regule esta materia
antes del 31 de diciembre de 2015, pero cundo faltan menos de
tres meses para que se cumpla ese plazo judicial, la Asamblea
Legislativa todavía no ha discutido ninguna propuesta. En este
Análisis Legal e Institucional reseñamos la motivación de la
sentencia referida, presentamos los elementos que se deberían
incluir en el contexto del ordenamiento jurídico salvadoreño y
llamamos a emprender la tarea cuanto antes, pues el tema es
complejo y no debe perderse de vista que una mala legislación
no solo impediría los beneficios previstos en cuanto a la
protección de derechos jurídicamente protegidos, sino que
puede acarrear problemas inesperados en su aplicación.
1. Introducción
La necesidad de regulación de los daños morales en
El Salvador ha sido expuesta jurídicamente luego de
que la Sala de lo Constitucional resolvió el proceso de
inconstitucionalidad 53-20121
. La sentencia declara que la
Asamblea Legislativa ha cometido una inconstitucionalidad
por omisión por no establecer en una ley, las condiciones
para ejercer el derecho a la indemnización por daños
morales ordenada por el legislador constituyente desde
hace más de 30 años en los arts. 2 inc. 3° y 245 Cn., y por lo
tanto, manda a que se legisle antes que empiece 2016.
Esta situación demanda el análisis de varios aspectos que
iluminen el estado de las cosas y los posibles caminos
a seguir. Con el fin de dimensionar el vacío, es preciso
considerar que en algunas leyes especiales, como en el
Código de Familia, se reconocía ya la indemnización por
daños morales, por lo que se debe esclarecer por qué estos
casos no se consideraron suficientes como desarrollo del
art. 2 inc. 3° Cn. Luego, se hace necesario identificar los
elementos que típicamente incluyen las normativas sobre
daños morales y discutir las posibilidades que existen en
cada uno de estos temas. Algunos aspectos que se deben
debatir y determinar antes de establecerlo en la legislación
son: ¿Cuál es el fundamento del daño moral? ¿Conviene
una ley especial o una reforma al Código Civil? ¿Cuáles
elementos configuran el daño moral? ¿Las personas
jurídicas pueden sufrirlo? ¿Es solo extracontractual o
1 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 23 de enero de 2015,
sentencia de inconstitucionalidad en el proceso 53-2012, publicada en el Diario
Oficial N°. 29, Tomo 406, del 12 de febrero de 2015.
Análisis
legale
institucional
1

2. 2
también se puede derivar de contratos? ¿Es autónomo o
derivado de otras pretensiones? ¿Cuál es el procedimiento
a seguir para reclamarlos? ¿Cómo se prueban los daños de
este tipo? ¿Cómo se cuantifican?
El presente trabajo no pretende dar una fórmula exacta
de lo que debe ser la regulación, pero señala los temas
que son indispensables, explorando en la doctrina y en el
derecho comparado las alternativas que existen en cada
uno de ellos. Con esto se pretende motivar la discusión
técnica de un tema complejo, cuya regulación tiene
incidencia en la protección de derechos fundamentales,
pero cuya errónea configuración puede afectar principios
como la seguridad jurídica. En este contexto, no debe
perderse de vista que en El Salvador, a la falta de legislación
sobre el tema, se une la escasa doctrina y jurisprudencia, lo
que causa un contexto generalizado de desconocimiento
del tipo de casos que se pueden presentar y de las
soluciones que se pueden ofrecer que sean consecuentes
con el resto de derechos y principios constitucionales.
Esta circunstancia puede ocasionar problemas o incluso
injusticias, por lo que la legislación debe ser emitida
con conciencia de que el país está apenas empezando
el desarrollo jurídico en esta materia y tomando las
precauciones necesarias para facilitar el ejercicio justo
del derecho a indemnización por daño moral.
Finalmente, es pertinente acotar que el daño moral es solo
uno de los temas pendientes en materia de responsabilidad
civil en El Salvador. Otros, como la responsabilidad de
los funcionarios del Estado por violaciones a derechos
constitucionales o la responsabilidad del Estado por
afectación de intereses difusos también son relevantes y
deberían ocupar pronto la agenda legislativa, pero no están
considerados dentro del alcance de este análisis.
2. La determinación jurisprudencial
del vacío y la ausencia de directrices
para el legislador
En el proceso de inconstitucionalidad 53-2012,
los demandantes pidieron que se declarara la
inconstitucionalidad por omisión en la que ha incurrido
la Asamblea Legislativa por no haber cumplido el
mandato del art. 2 inc. 3° de la Constitución de 1983,
que prescribe:“[…] Se establece la indemnización,
conforme a la ley, por daños de carácter moral”. Según el
ciudadano demandante, esta disposición constitucional
dirigida al legislador no es de cumplimiento discrecional,
sino que constituye un mandato para que emita un
cuerpo normativo que permita ejercer el derecho a
la indemnización por daño moral. Sostuvo que ese
mandato debió cumplirse en un plazo razonable, pero que
transcurridas ya tres décadas desde la entrada en vigencia
de la Constitución, el vacío injustificado persiste.
La Asamblea Legislativa tuvo la oportunidad procesal
de justificar por qué no ha emitido la ley, pero presentó
sus alegatos fuera de plazo, de modo que sobre la base
de la jurisprudencia de preclusión de los actos en los
procesos de inconstitucionalidad, no fue analizada. El
Fiscal sí intervino en tiempo, señalando que no existe la
inconstitucionalidad por omisión alegada, porque hay
legislación secundaria sobre la indemnización por daños
morales, ejemplificando que el Código Procesal Civil y
Mercantil establece el acceso a la jurisdicción por daños
de naturaleza extrapatrimonial (art. 241, ord. 1°); que la
Ley Penal Juvenil (art. 35) y el Código Penal ( 115, ord. 1°)
consideran la indemnización extrapatrimonial o moral
por la infracción o el delito cometido; y que el Código
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3. Estudios
Legales
3
de Familia prevé la indemnización por daño moral en
la declaración judicial de paternidad, la nulidad del
matrimonio y en la unión no matrimonial (arts. 150
inc. 2°, 97 y 122)2
.
La Sala de lo Constitucional valoró dos requisitos que
son necesarios para declarar las inconstitucionalidades
por omisión: que exista un mandato al legislador y que
este no lo haya cumplido en un plazo razonable. Sobre
lo primero, consideró, por un lado, que el artículo 2 inc.
3° Cn. es una verdadera imposición jurídica que debe
cumplir; y por el otro, que ese mandato permanece
pendiente, puesto que, si bien como lo sostiene el
Fiscal existen algunos supuestos legales en los que se
establece la indemnización por daño moral, ninguno
regula en qué consiste ni los presupuestos mínimos
que el operador de justicia debe tener en cuenta para
cuantificarlos. Sobre lo segundo, estimó que este tipo
de mandatos pueden tener un plazo expreso o pueden
estar condicionados por la existencia de circunstancias
actuales que demanden razonablemente su regulación
jurídica, y concluye que desde que la Constitución fue
emitida hace ya 31 años, está vigente la disposición
que no ha sido desarrollada, por lo que el retraso no es
razonable y procede declarar la inconstitucionalidad
por omisión.
Es difícil no estar de acuerdo con este criterio, pues
era evidente que el legislador no había cumplido
con un deber impuesto en la Constitución, el cual
tenía repercusiones en la posibilidad de compensar
afectaciones a ciertos derechos no patrimoniales.
2 El fiscal dio otros ejemplos, pero no fueron considerados pertinentes, por
referirse a daños en general y no específicamente a indemnización por daño
moral.
Los efectos de la sentencia se concretan en el mandato
a la Asamblea Legislativa de legislar en un plazo
judicial que vence el 31 de diciembre de 2015 y en
aclarar que cualquier caso en el que se haya otorgado
indemnización por daños morales sobre la base de la
aplicación directa de la Constitución, mantienen su
validez. A diferencia de lo que ha sucedido en algunos
casos, la Sala no emitió lineamientos detallados sobre la
regulación esperada –si acaso algún comentario general-
de modo que la tarea es toda del legislador, quien debe
establecer una regulación que cumpla el mandato de la
Constitución sobre este tema, en armonía con el resto de
principios y derechos que esta contiene.
3. ¿Cómo regular la indemnización por
daño moral en El Salvador?
Existen por lo menos tres aspectos a considerar en cuanto
a la regulación de la indemnización por daño moral: uno
de técnica legislativa, uno sobre la configuración del
daño y otro sobre su indemnización. Sobre el primero,
nos limitaremos a decir que el daño moral es un tipo
específico de daño civil, de modo que lo natural y
recomendable es que se opte por una reforma al
Código Civil, pero si se regula en una ley especial, lo
importante es que se tenga el cuidado de mantener
la coherencia y unidad de esa materia. A los otros dos
aspectos dedicamos los apartados siguientes.
3.1 La noción de daño moral
Empecemos refiriendo, como casi siempre es necesario
en el derecho, una cuestión terminológica sobre el daño
moral. En el ordenamiento jurídico salvadoreño el asunto
está zanjado porque la Constitución usa el término daño

4. 4
moral y el mismo se emplea en algunas leyes secundarias,
pero esta terminología no es uniforme en la doctrina o en
otros ordenamientos. Daño moral, daño no patrimonial,
daño inmaterial y daño no pecuniario son algunos
términos usados para referirse a este fenómeno, y para
cada uno hay alegaciones de designar más precisamente
el fenómeno al que se refieren. Una solución propuesta
es mantener el término daño moral, pero saber que su
contenido es algo más que el mero pretium doloris o
precio del dolor y que se refiere más bien a cualquier daño
inmaterial, como veremos más adelante3
.
Con este preámbulo, es posible trabajar una definición
de daño moral. Generalmente esta queda abierta en
las legislaciones, porque no es aconsejable elaborar un
sistema que encierre todos los tipos de daño moral, pues
con el tiempo quedaría desfasado en la medida que la
evolución de las costumbres o los valores preponderantes
en la sociedad generen nuevos tipos de daños y superen
otros4
. Sin embargo, hay algunos elementos sobre su
configuración que vale la pena reseñar, a efecto de que se
consideren en la legislación.
3.1.1. El fundamento del daño moral
Existe algún consenso doctrinario de que el fundamento
del daño moral son los derechos de la personalidad5
.
Estos derechos merecen extensos estudios, pero diremos
aquí que son poderes otorgados a las personas que
les permiten proteger la esencia de su personalidad y
sus más importantes cualidades6
. Sus características
3 Domínguez Hidalgo, C. (1998). La indemnización por daño moral. Modernas
tendencias en el derecho civil chileno y comparado. Revista Chilena de Derecho,
[en línea] 25(1), p.30 y 42. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=2650080 [consultado 11 de septiembre de 2015].
4 Barrientos Zamorano, M. (2008). Del daño moral al daño extrapatrimonial: La
superación del pretium doloris. Revista Chilena de Derecho, 35(1), p. 90. En línea.
Consultado el 22 de septiembre de 2015 en: http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/
v35n1/art04.pdf
5 Domínguez Hidalgo, C. (1998). Op cit. en la nota 3, p. 40.
6 Federico Castro y Bravo como se citó en: Mendoza Martínez, L. (2014). La acción
civil del daño moral. México: Universidad Nacional Autónoma de México, p.25.
principales son: 1) frente a todos, pues todos deben
respetarlos y se puede entablar una acción protectora
o resarcitoria contra cualquiera que los afecte; 2)
limitados, porque existen ciertas restricciones jurídicas
sobre estos derechos, incluso frente a su mismo
titular, como cuando no se puede disponer de la vida;
3) subjetivos privados, en la medida que regulan las
relaciones privadas de coordinación de las personas;
4) innatos, inherentes y esenciales: son innatos porque
emergen de la propia naturaleza humana o de la
personalidad jurídica, inherentes porque los titulares
no pueden despojarse de ellos y esenciales porque
permiten el desarrollo de las capacidades personales;
5) intransmisibles, irrenunciables e inembargables;
6) bienes morales no patrimoniales7
, pue no son
estimables en dinero8
.
Los derechos de la personalidad no coinciden enteramente
con los derechos humanos. Mientras que los primeros
se refieren propiamente a la persona física, algunos
derechos de la personalidad pueden tener como titular a
las personas jurídicas9
. Esto es relevante en el debate sobre
la posibilidad de indemnización por el daño moral que
se cause a las personas jurídicas, y parece razonable que
si admitimos que el fundamento del daño moral son los
derechos de la personalidad, nos encontramos con que
las personas jurídicas también tienen personalidad y por
lo tanto, también pueden tener algunos de esos derechos,
como la reputación y la identidad.
7 Son derechos subjetivos extrapatrimoniales y a la vez, bienes morales, pues
la doctrina civilista califica a los bienes en corporales e incorporales y dentro
de los incorporales están los derechos subjetivos. Ver: de la Parra Trujillo,
E. (2001). Los derechos de la personalidad: teoría general y su distinción
con los derechos humanos y las garantías individuales. Jurídica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, [en línea] 31(Año
2001), p.147. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.
htm?r=jurid&n=31 [consultado el 11 de septiembre de 2015].
8 Mendoza Martínez, L. (2014). La acción civil del daño moral. México:
Universidad Nacional Autónoma de México, p.25.
9 Ernesto Gutiérrez y González, como es citado por Parra de Trujillo E. (2001), op
cit. en la nota 7, p. 156.
AnálisislegaleinstitucionalNo.175 • Juliode2015

5. Estudios
Legales
5
Los derechos que se clasifican como derechos de la
personalidad no es un asunto consensuado y varía
según los reconoce cada ordenamiento, pero de
manera ilustrativa se puede referir una clasificación
doctrinaria10
. Un primer rubro se refiere a la integridad
física de la persona, donde se encuentra en primer lugar,
la vida y ciertos derechos sobre el cuerpo humano. El
segundo rubro se refiere a la integridad espiritual de
la persona y comprende la no discriminación, honor,
imagen y voz, protección de datos personales, intimidad,
identidad e individualidad.
En El Salvador se han hecho algunas referencias
jurisprudenciales a los derechos de la personalidad. La
Sala de lo Constitucional ha considerado que“[…] el
derecho a la intimidad y el derecho al honor son próximos
–ya que ambos se refieren a la personalidad–[…]”11
. Lo
mismo se ha dicho de la libertad religiosa12
. También,
en materia de familia, si bien no hemos encontrado una
enumeración de derechos de la personalidad, se ha dicho
que“En reiteradas decisiones esta Cámara ha sostenido
que el Daño Moral (sic.) parte del ataque a bienes
esenciales de la personalidad que causan una alteración
del equilibrio espiritual de quien llega a sufrirlo”13
.
Hemos dicho que el fundamento del daño moral son los
derechos de la personalidad. A pesar de ello, algunas veces
se equipara el daño moral con el dolor físico o psíquico o
con las facultades de querer y aprender, derivados de la
afectación de estos, lo cual es una concepción restringida
10 Elvia Lucía Flores Avalos, como es citada en Mendoza Martínez, L. (2014), op.
cit. en la nota 8, pp. 35-38.
11 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia del 24 de diciembre de 2010 en
el proceso de inconstitucionalidad 91-2007, publicada en el Diario Oficial N°. 107,
Tomo 399 del 12 de junio de 2013.
12 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia del 22 de mayo de 2013 en el
proceso de inconstitucionalidad 3-2008, publicada en el Diario Oficial N°. 182,
Tomo 388 del 30 de septiembre de 2010.
13 Cámara de Familia de la Sección del Centro. Sentencia del 13 de noviembre de
2006 en el proceso de Familia 21-A-2006.
de daño moral que en la doctrina se llama pretium doloris
o precio del dolor. Esta va en contra de la concepción
más moderna que apunta a una indemnización no
solo cuando se producen consecuencias internas, sino
también cuando se afectan bienes de la personalidad de
proyección social que pueden producir problemas en el
ámbito de las relaciones sociales. Así, la tendencia es que
el daño moral se diferencie de las consecuencias que este
produce: el daño moral es la afectación de los bienes de la
personalidad, ya sea que produzca consecuencias internas,
externas o incluso, que no las produzca, como puede
suceder en caso de la resistencia al dolor de la víctima. Se ha
dicho que“el solo menoscabo efectivamente acreditado de
esos bienes genera el derecho a obtener una reparación por
parte del perjudicado […]”14
.
La Sala de lo Constitucional ha definido el daño moral en
la sentencia 53-2012 diciendo que“constituye una de las
formas de daño inmaterial, porque se refiere a los efectos
psíquicos sufridos como consecuencia de la violación de
ciertos derechos; efectos tales como la aflicción, el dolor, la
angustia u otras manifestaciones del impacto emocional
o afectivo de la lesión a bienes inestimables o vitales de
la persona”. Esta definición parece que identifica al daño
moral con el pretium doloris, que es solo una especie de
daño extrapatrimonial. Consideramos que la legislación
en materia de daño moral debería esclarecer el alcance
de este, teniendo en cuenta que una concepción
demasiado restringida que se limite al pretium doloris,
podría dejar desprotegidos algunos derechos, por
ejemplo, cuando no se produjo dolor, sino que se hizo
perder amenidades, o cuando se trata de derechos de
la personalidad de proyección social cuyos efectos son
14 Domínguez Hidalgo, C. (1998). Op cit. en la nota 3, p. 40.

6. 6
el ámbito relacional. La situación que se debe regular
es toda aquella afectación a bienes no patrimoniales
que estén jurídicamente protegidos.
3.1.2. ¿Daño moral de las personas jurídicas?
La legislación debería esclarecer este punto. La discusión
doctrinaria al respecto es intensa todavía, si bien algunos
sostienen que se está decantando a favor de reconocer
que el honor, quizá en una versión diferenciada, se
puede predicar de las personas jurídicas y por lo tanto,
es indemnizable a pesar de ser inmaterial15
. Otras
aproximaciones, como ha ocurrido en resoluciones
judiciales en Chile, toman una posición intermedia,
donde se reconoce como posible la afectación
al prestigio o confianza comercial, pero solo son
indemnizables en la medida que tengan consecuencias
patrimoniales16
y ese criterio ha ganado terreno como
línea jurisprudencial en ese país17
. En El Salvador, la Sala
de lo Constitucional ya ha reconocido el derecho a la
imagen comercial y ha otorgado amparo por violaciones
a esta, estableciendo que ante esa situación les queda
expedita la promoción de un proceso por los daños
materiales o morales que se hubieran causado18
.
La Asamblea Legislativa debe regular este tema,
teniendo en cuenta que las personas jurídicas poseen
algunos atributos de la personalidad y considerando
15 Una amplia lista de referencias sobre doctrina a favor del honor de las
personas jurídicas se puede encontrar en: Larraín Páez, C. (2011). Algunas
cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad civil, en
particular, sobre el daño moral, el artículo 2331 del Código Civil, y la legitimación
activa. Revista Chilena de Derecho Privado, (17), pp.160.
16 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 9 de diciembre de 2003,
en el proceso 4677-1999. [En línea]. Disponible en: http://corte.poderjudicial.cl/
SITCORTEPORWEB/ [Consultado el 21 de septiembre de 2015].
17 I-juridica: Líneas y tendencias jurisprudenciales (2013). Daño moral personas
jurídicas. [En línea] Disponible en: http://www.i-juridica.com/2013/04/01/
da%C3%B1o-moral-personas-jur%C3%ADdicas/ [Consultado el 21 septiembre
de 2015].
18 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia del 6 de junio de 2014, en el
proceso de amparo 377-2012.
que, por ejemplo, las organizaciones sin fines de lucro
también pueden gozar de esos derechos, a pesar que
su finalidad primordial no es comercial. Esto significa
que las personas jurídicas pueden sufrir daño
extrapatrimonial en situaciones limitadas a ciertos
derechos de la personalidad de proyección social
como la identidad y la imagen comercial.
3.1.3 ¿Autónomo o dependiente de
otras pretensiones?
La Constitución señala expresamente el daño
moral como razón suficiente para que proceda una
indemnización. Esto permite deducir que se debe
analizar de manera independiente, es decir, puede
concurrir con otras pretensiones por daños materiales.
Lo que esto significa para todos los efectos es que
la pretensión del daño moral se suma a las demás
pretensiones, no se subsume o se excluye, aun
cuando sea producida por el mismo hecho.“La
tutela de los bienes e intereses extrapatrimoniales
se justifica por sí misma”19
. Así, por ejemplo, en una
lesión en la que una persona pierde un miembro, a
la pretensión de daños por lucro cesante se adiciona
la de daño moral por el menoscabo en la integridad
física o corporal. Establecer esto claramente en la ley es
indispensable para evitar confusiones entre los jueces y
criterios heterogéneos que puedan afectar la seguridad
jurídica o la igualdad.
3.1.4 Daño moral contractual o extracontractual
Otro tema importante es si el daño moral se configura
solo por responsabilidad extracontractual o también
19 Domínguez Hidalgo, C. (1998). Op cit. en la nota 3, p. 41.
AnálisislegaleinstitucionalNo.175 • Juliode2015

7. Estudios
Legales
7
contractual. Una revisión de la doctrina y el derecho
comparado apunta a que es posible en ambos contextos.
Por ejemplo, cuando alguien pide que le construyan
un apartamento para arrendarlo y se atrasa la entrega
de la obra terminada, el daño solo debería ser material
por las rentas que no percibe debido al atraso; pero
si se trata de unos contrayentes que deben posponer
su boda o quedarse viviendo con sus padres, más
probablemente se puede configurar un daño moral, pues
aunque las obligaciones civiles tienen por objeto una
prestación patrimonial, el interés del acreedor puede no
ser patrimonial20
. En Perú, la regulación del daño moral
se encuentra escuetamente en el Código Civil21
, pero
diligentemente se incluye que puede ser contractual
o extracontractual.
Sobre este aspecto, la Asamblea Legislativa de El
Salvador debe regular considerando las posibilidades
de daño moral contractual, pero siendo estricta
en determinar que la mera incomodidad, enojo o
frustración derivados de un incumplimiento de contrato
no es suficiente para que se configure daño moral.
3.2 La indemnización a que da lugar
el daño moral
Medir en dinero las afectaciones a bienes inmateriales
o de la personalidad no es una cosa sencilla, de hecho,
no es una cosa posible.“El dinero no quiere ser una
estimación en este caso de lo que se ha dañado.
Simplemente quiere compensar, dando a la víctima una
posible satisfacción que ponga a su alcance otros medios,
20 Prellada, C. (2006). El daño moral. La evolución del pensamiento en el derecho
argentino. En: G. Pérez Fuentes, ed., El daño moral en Iberoamérica, 1st ed. Tabasco,
México: Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, p.29 y ss.
21 Código Civil de Perú. Arts. 1322, 1984, 1925 y 351 de Perú. [En
línea]. Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.
dll?f=templates&fn=default-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo [Consultado el
22 de septiembre de 2015]
otras satisfacciones que atenúen la pérdida sentida y que
importan algo que el Derecho [sic] no puede desconocer
nunca, cual es, que un bien extrapatrimonial que ha sido
conculcado debe ser indemnizado. La reparación por el
dinero entonces solo cumple un rol como medida común
de los bienes, pero no reemplaza la aflicción. Sustituye en
el caso de los bienes materiales la obligación incumplida
por medio de la indemnización, pero en los daños
extrapatrimoniales esto no puede realizarse”22
.
Se vislumbra a partir de este argumento un asunto
importante: el propósito de la indemnización
por daño moral es retribuir a una persona por la
afectación a los derechos de la personalidad. Esto es
importante para que lo tenga en cuenta el legislador
como un principio que da forma a la indemnización,
excluyendo de la ley la idea de que los daños
morales tienen un carácter punitivo, o dicho en otras
palabras, que se trata de una forma de sancionar
a quien comete una afectación a los bienes de la
personalidad. Lo cierto es que los daños morales se
fundamentan en los derechos de la personalidad que
se deben reparar, aunque sea colocando a la víctima“en
una situación patrimonial mejorada, que posibilite, por
lo tanto, mayores satisfacciones que de alguna manera
compensen las sensaciones desagradables sufridas”23
.
3.2.1. ¿Cuál debe ser el procedimiento?
El daño moral es una especie de daño con carácter
civil, por lo que deberá atenerse a los procedimientos
regulados en esa materia. El legislador entonces,
debe reflejar que se trata de un rubro indemnizable
más en las demandas de este tipo. También debe
considerar su coexistencia con el reconocimiento
22 Barrientos Zamorano, M. (2008). Op. cit. en la nota 4, p. 98.
23 Ibídem, p. 100.

8. 8
del daño moral en materias especiales como familia,
donde si bien pueden utilizarse los parámetros de
la ley que se emita en cuanto a su determinación y
cuantificación, procesalmente puede seguir bajo esa
jurisdicción especial. También debe abordarse el hecho
que la indemnización por daño moral, al ser civil, puede
ser reclamada en sede penal conforme con las reglas
generales de la responsabilidad civil en esa sede.
La legitimación para reclamarlo puede ser otorgada
a todo aquel que pueda probarlo, ya sea que se trate
de víctimas directas o indirectas. Cuando se trata
de afectación indirecta, algunos ordenamientos lo
restringen. Por ejemplo, en Argentina, el art. 1741 del
Código Civil y Comercial de la Nación establece que
“Está legitimado para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.
Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por éste”. Una regulación
de este tipo parece ordenar la cuestión, porque cierra
la posibilidad a posibles abusos de la figura, a la vez
que incluye a las categorías de personas que más
probablemente sufrirían un daño moral.
3.2.2. El daño moral debe probarse
Ha habido dos posturas sobre los daños morales, una
según la cual no se requiere prueba y otra según la cual
esta es necesaria. Bajo el primer supuesto, basta con
probar el acto u omisión que produce el daño, no el daño
mismo porque este sería evidente a partir de que es
notorio que determinados hechos producen sufrimiento24
.
Bajo la segunda postura, el daño moral debe probarse
usando todos los medios de prueba que provea el derecho25
.
La primera concepción tiene dos problemas. El primero
es que reduce el daño moral a una concepción del precio
del dolor, una corriente que como hemos visto en este
documento, se considera superada en la medida que se ha
consensuado hasta cierto punto que el fundamento del
daño moral se encuentra en la afectación a un derecho de
la personalidad, ya sea que produzca o no dolor. Barrientos
Zamorano ha dicho que“Como crítica a la concepción del
pretium doloris podemos señalar que en la práctica el daño
moral se produce por el atentado a determinados derechos,
bienes o intereses que el Derecho [sic] asegura a la persona.
Ante la sola presencia de sufrimientos físicos o psíquicos no
coexiste deber de reparación si no se consigue probar en
juicio. La prueba, además, debe encaminarse a determinar
que se originan en un detrimento a cualquier bien jurídico
tutelado”26
. El segundo problema de la postura a favor de
que no se necesita prueba, es que considera a la doctrina
de los actos notorios y evidentes en general, estableciendo
una presunción abstracta de daño, cuando la notoriedad o
evidencia de un hecho debería establecerse para cada caso.
La segunda postura, la que sostiene que el daño
moral debe probarse es, sin duda, más consistente
con un ordenamiento en el que se quiere reconocer la
indemnización por daño moral, pero a la vez, respetar
otros principios constitucionales como la razonabilidad y
la justicia, impidiendo abusos a los que se puede prestar
la ausencia de la prueba del daño moral. Lo que queda
entonces por decidir es qué, quién y cómo debe probarse.
24 Mosset Iturraspe, como es citado en: Femenías Salas, J. (2011). Notas sobre la
prueba del daño moral en la responsabilidad civil. Derecho y Humanidades, [en línea]
0(17), p.36. Disponible en: http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/
RDH/article/viewFile/16974/17700 [Consultado el 24 de sseptiembre de 2015].
25 Corral Talciani, H. (2003). Lecciones de responsabilidad civil extracontractual.
Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, pp.163-167.
26 Barrientos Zamorano, M. (2008). Op. Cit. en la nota 4, p. 89.
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9. Estudios
Legales
9
Lo que se debe probar son los aspectos constitutivos
del daño moral y el dolo o la culpa al producirlo. En
primer lugar, debe acreditarse que la persona posee un
derecho de la personalidad que se encontraba en un
determinado estado; en segundo lugar, que existe una
transgresión a ese derecho, y que esa transgresión le ha
producido un menoscabo en el estado de su derecho27
.
La carga probatoria se debe determinar conforme con las
reglas comunes, es decir, por lo general corresponderá al
sujeto que alega haber sufrido el daño y el demandado
debería probar los alegatos que introduzca. En definitiva,
corresponde a las partes procesales, tal como lo establece el
art. 321 del Código Procesal Civil y Mercantil en El Salvador.
Sobre la forma en que se debe probar, en principio la prueba
debe ser idónea, útil y pertinente para el tipo de daño moral
que se pretende demostrar. La doctrina plantea subcategorías
de daño moral (daño corporal, contra la integridad física; daño
estético contra la imagen; daño sicológico contra la integridad
síquica; difamación contra el honor, etc.) y para cada una
de ellas pueden haber pruebas idóneas particulares. Corral
Talciani sostiene que, si bien el daño moral debe probarse, eso
no significa desconocer su naturaleza especial, por ejemplo,
que adquiere especial relevancia la prueba por presunciones
judiciales –en El Salvador reguladas en el art. 415 del Código
Procesal Civil y Mercantil– pero teniendo el cuidado de que la
presunción no se convierta en una mera ficción del daño:“La
presunción debe fundarse en hechos conocidos, probados y
existentes en el proceso y el juez debe explicar el raciocinio
lógico por el cual del hecho conocido es posible arribar al
hecho ignorado y que se quiere establecer”28
.
En definitiva, en un ordenamiento jurídico como el de El
Salvador, el daño moral debe probarse conforme con las
reglas generales del proceso civil y mercantil, teniendo
en cuenta, como lo hemos presentado más arriba,
27 Corral Talciani, H. op. cit en la nota 25, p. 167.
28 Ibídem.
que la víctima posee un derecho de la personalidad
que se encontraba en un determinado estado, otra
persona ha transgredido ese derecho, y que esa
transgresión ha cambiado la situación del derecho
de la personalidad de que se trate debido a la culpa o
dolo de quien lo transgredió.
3.2.3. ¿Cómo cuantificar el daño moral?
La cuantificación, es decir, la determinación del monto
a pagarse del daño moral que sigue a la determinación
de su existencia, es uno de los asuntos más complejos y
discutidos, pues debido a que se pretende resarcir un daño
no patrimonial mediante una indemnización pecuniaria,
es difícil establecer cuál es el común denominador que
les une, y la cantidad justa de restitución en cada caso29
.
A nivel internacional se le han dado principalmente
dos vías de solución: por un lado, dejando la decisión
a la discrecionalidad del juez y por el otro, dejándola
en manos del legislador para que genere parámetros
tasados que determinen el monto de la indemnización.
Una tercera vía se refiere a las indemnizaciones no
pecuniarias por daño moral.
En primer lugar, la discrecionalidad judicial supone
que es el juez quien determina el monto en cada caso
concreto. Una de las críticas más fuertes a este sistema
radica en la carga de subjetividad de la cuantificación y
el alto riesgo de decisiones arbitrarias que esta conlleva.
Para establecer los márgenes de discrecionalidad, en el
derecho comparado y en la doctrina se sugieren algunos
criterios más o menos objetivos.
En Perú, se considera que el daño moral debe
ser indemnizado considerando su magnitud y el
29 Augusto, Z. (2001). Significado y alcance de la cuantificación del daño
(una aproximación generalizadora). Revista de derecho de Daños, 1, p.7.

10. 10
menoscabo producido a la víctima o a su familia30
. En
Argentina, la indemnización debe fijarse ponderando
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas, y el juez puede
atenuar la responsabilidad si es equitativo, en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho, pero esa facultad no es
aplicable en caso de dolo del responsable31
. En México,
el monto de la indemnización lo determinará el juez
tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de
responsabilidad, la situación económica del responsable,
y la de la víctima, así como las demás circunstancias del
caso32
. Aunado a criterios como estos, el juez debe tomar
en cuenta los criterios procesales del derecho común,
como el principio de congruencia33
. Este tipo de criterios
pueden ser establecidos por el legislador, si bien la
expectativa no es que se logre homogeneidad, sino que
se reduzca la discrecionalidad.
Otro elemento que puede abonar a disminuir la dispersión
de los criterios judiciales en cuanto a la cuantificación es la
debida difusión de la jurisprudencia sobre daño moral que
se vaya generando, con el fin que los jueces puedan tener
una idea de lo que se ha resuelto en procesos similares. En
todo caso, cuando el modelo es de discrecionalidad judicial
los criterios que el legislador establezca están siempre
sometidos a la equidad y la razonabilidad expuestos en la
fundamentación de la sentencia.
El segundo modelo para cuantificar los daños es
la determinación normativa. La idea es que en los
cuerpos legales se incluyan tablas o baremos que
30 Código Civil de Perú. Art. 1984. [En línea] Disponible en: http://spij.
minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-codcivil.
htm&vid=Ciclope:CLPdemo [Consultado el 23 de septiembre de 2015]
31 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Arts. 1741 y 1742. [En línea]
Disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos
/235000-239999/235975/norma.htm [Consultado el 23 de septiembre de 2015]
32 Código Civil Federal de México. Art. 1741. Consultado el 23 de septiembre de
2015 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf
33 Rivera, J., Giatti, G. y Alonso, J. (2007). La cuantificación del daño moral en los
casos de lesión al honor, la intimidad y la imagen. Revista Latinoamericana de Derecho.
[En línea] Año IV (7-8), p.385. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/
librev/rev/revlad/cont/7/cnt/cnt14.pdf [Consultado el 23 septiembre de 2015].
permitan indemnizaciones más o menos parecidas
para daños similares, por ejemplo, que el homicidio
de una persona causa a sus hijos un daño que
se resarce con una cantidad similar en todos los
casos. La ventaja de este sistema es la posibilidad
de obtener más homogeneidad en las sentencias,
es decir, más seguridad jurídica, evitando criterios
desproporcionados, ya sea porque se otorgan
indemnizaciones irrisorias o porque los montos son
tan altos que no hay en ellos ninguna razonabilidad
e incluso, ninguna posibilidad de ser cobrados.
De este sistema se critica la falta de adaptabilidad a
situaciones concretas, así como que es imposible la
inclusión de todos los supuestos existentes que pudieren
presentarse, y con ello se atenta contra la posibilidad de
un resarcimiento integral del perjuicio,34
lo cual puede
llegar a ser inconstitucional.
Una forma de implementación que se le ha dado a este
modelo es la creación de baremos, o tablas, que permiten
catalogar el grado de lesividad de actuación que
genera el daño y cuál es el grado de indemnización que
corresponde a ello. Un ejemplo de este sistema se puede
encontrar en España, donde se establece un baremo para
los daños derivados de accidentes de tránsito, incluidos
los daños morales35
. Por ejemplo, el cónyuge de una
persona que falleció en accidente de tránsito, recibiría
115,035.21 euros si es menor de 65 años, 86,276.40 si
es de 66 a 80 años y 57,517.60 si es mayor de 80 años,
lo cual concurre con otras cantidades para los hijos,
34 Ramón Daniel Pizarro, como es citado en: Dri, R. (2001). Daño
moral: Legitimación activa. Daños punitivos. Cuantificación. Tesis de Licenciatura.
Universidad Abierta Interamericana, p. 31. [En línea] Disponible en: http://
imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047592.pdf [Consultado el 23 de
septiembre de 2015].
35 Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la
circulación de vehículos a motor, vigente hasta el 1 de julio de 2016, publicado
en BOE núm. 267 de 05 de Noviembre de 2004. [En línea]. Disponible en: http://
noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rdleg8-2004.html#n1 [Consultado el
23 de septiembre de 2015].
AnálisislegaleinstitucionalNo.175 • Juliode2015

11. 11
los hermanos y los padres. Debe señalarse que no
considera el daño moral por separado, sino unido a
todo el daño sufrido por el accidente y además, que
se refiere a los daños ocasionados por una causa
concreta: los accidentes de tránsito.
Como puede verse, ambos modelos presentan ventajas
y desventajas y el legislador debe optar por uno de ellos
y especificarlo en la ley. En Latinoamérica el modelo
más usado es el de discrecionalidad judicial, señalando
parámetros generales a los jueces. Este parece ser
el más factible en El Salvador, principalmente por la
dificultad de crear un catálogo completo de daños y
su respectiva indemnización, si bien entendemos los
riesgos que entraña para la seguridad jurídica y la
igualdad, lo cual debería mitigarse con la exigencia de
prueba y la razonabilidad judicial.
Finalmente, también debe tenerse en cuenta que
la retribución monetaria no es la única forma de
compensar por el daño moral. Por ejemplo, en México
cuando se trata de bienes con proyecciones sociales
como el honor, la reputación o la consideración social,
no procede la reparación del daño moral de forma
monetaria, sino que“el juez ordenará, a petición de ésta
[la víctima] y con cargo al responsable, la publicación de
un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente
la naturaleza y alcance de la misma, a través de los
medios informativos que considere convenientes. En
los casos en que el daño derive de un acto que haya
tenido difusión en los medios informativos, el juez
ordenará que los mismos den publicidad al extracto
de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere
tenido la difusión original”36
.
36 Código Civil Federal de México. Art. 1916. [En línea]. Disponible en: http://
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf [Consultado el 22 de
septiembre de 2015]
4. Conclusión
La regulación de la indemnización por daño moral
ahora está en manos de la Asamblea Legislativa
y es, como se ha visto, una tarea vasta que debe
cumplir antes del 31 de diciembre de 2015. El
alcance que se da a los daños morales normalmente
responde a la sensibilidad social a la protección de
los derechos de la personalidad y reconocemos
que una buena legislación requiere un gran esfuerzo
de la Asamblea Legislativa que se deberá llevar a
cabo en los próximos meses. La discusión legislativa
debe ser amplia e incluir a jueces y catedráticos
conocedores del derecho civil, que contribuyan con
sus perspectivas, tanto desde la práctica como
desde la academia. Sin embargo, aun cuando se
logre una buena legislación, muchos asuntos se
decidirán jurisprudencialmente en el futuro, lo que
impone una responsabilidad enorme a los jueces
que deberán prepararse para cumplirla dando
sentencias justas.
Este documento es una contribución que pone
en la mesa algunos de los temas más relevantes
que se deben discutir para establecer el alcance y
la forma en la que el Estado regule la retribución
por los daños morales causados, señalando las
tendencias modernas y las opciones, pero sobre
todo, haciendo un llamado a que la regulación de la
indemnización por daño moral esté en equilibrio con
otros principios constitucionales como la seguridad
jurídica, la proporcionalidad y la libertad de expresión.
El siguiente cuadro muestra una síntesis de
este planteamiento.
Estudios
Legales

12. Departamento de Estudios Legales
Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena,
Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador
Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366
www.fusades.org
AnálisislegaleinstitucionalNo.175 • Juliode2015
Tema a regular Opciones posibles Sugerencia
Fundamento del daño
moral
a) Solo el precio del dolor.
b) Más ampliamente, los derechos
de la personalidad.
La doctrina se inclina por los derechos de la personalidad, donde además de
una dimensión protegida interna, hay una externa. Coincidimos con esa
corriente mayoritaria, pues al entender el fundamento del daño moral solo
como el precio del dolor, se dejarían sin indemnizar afectaciones que se reflejan
en pérdidas de amenidades o en la afectación de las relaciones sociales.
Daño moral a las
personas jurídicas
a) No pueden sufrir daño moral.
b) Solo daño moral impropio.
c) Sí pueden sufrir daño moral.
De acuerdo con la concepción de los derechos de la personalidad como
fundamento del daño moral, existe la posibilidad de que las personas jurídicas
puedan reclamar indemnización por afectaciones a sus derechos de la
personalidad que se refieren a la dimensión externa, como la identidad y la
imagen comercial.
Carácter de la
pretensión
a) Autónoma.
b) Dependiente de otras
pretensiones.
Para que la indemnización por daño moral sea tal, es necesario que sea una
pretensión autónoma, independiente, por ejemplo, de las acciones por daños
patrimoniales.
Origen del daño
a) Solo extracontractual.
b) Contractual y extracontractual.
Se estima necesario regular un balance donde sea posible admitir casos
contractuales bajo criterios estrictos, teniendo en cuenta que la mera
incomodidad por el incumplimiento de un contrato no es lo que da lugar a la
indemnización, sino el menoscabo a un derecho de la personalidad.
Procedimiento
a) El del Código Procesal Civil y
Mercantil.
b) Procedimiento especial.
El daño moral es un tipo de daño de naturaleza civil. Debe mantener la
coherencia con esa materia sustancial y procesalmente.
La prueba del daño
moral
a) El daño moral se presume.
b) El daño moral debe probarse
necesariamente.
Sin duda, el daño debe probarse usando todos los medios de prueba
disponibles que sean idóneos y pertinentes. Las presunciones judiciales son un
medio de prueba, pero deben establecerse caso por caso a partir de elementos
probados. Los hechos notorios y evidentes lo serán según las reglas legales y
para cada caso concreto.
La cuantificación del
daño moral
a) Discrecionalidad judicial.
b) Baremos.
Consideramos que lo más viable materialmente es que quede a decisión del
juez, bajo ciertos parámetros que debe tomar en cuenta. No vemos posible
baremar el amplio espectro de daños morales posibles, sin contar que el
baremo aumenta la homogeneidad, no necesariamente la justicia. Debe
considerarse la posibilidad de resarcir daños morales de manera no monetaria.