CONTRATOS MERCANTILES.pptx

EL CONTRATO MERCANTIL
El contrato es un acuerdo de dos o más
partes para constituir, regular o extinguir
entre ellas una relación jurídica patrimonial,
y salvo estipulación en contrario, es
consensual, es decir, se perfecciona con el
simple consentimiento de las partes.

Criterio subjetivo:
Son mercantiles todos los contratos en los que intervenga
el “comerciante”, (artículo 21 C. de Co)
Criterio Objetivo:
Se reputarán mercantiles los actos dispuestos en el
artículo 20 y por disposición expresa de la ley no será
mercantil lo señalado en el artículo 23 del mismo código.

Determinar si un contrato es civil o comercial es
vital para determinar si se aplican las normas
generales de las obligaciones y contratos del
Derecho Mercantil o las correspondientes al
Derecho Civil, ya que en nuestro ordenamiento
jurídico no se ha producido una unificación del
Derecho de obligaciones y contratos.

Para que puedan ser calificados de mercantil,
el contrato debe de reunir las siguientes
características:
1. Al menos una de las partes debe ser
empresario.
2. La finalidad del contrato es el comercio o
la industria.
3. El objeto del contrato es mercantil.

El contrato mercantil es el medio
jurídico mediante el cual las empresas
realizan sus actividades económicas,
ya sea con otras empresas o
directamente con los consumidores.

PARTE 02
CONTENIDO DE LOS
CONTRATOS
MERCANTILES

CONTENIDO DEL CONTRATO
Requisitos
Hacen que exista el contrato.
Elementos
Son aquellos que caracterizan el contrato,
determinan que tipo de contrato es.

TIPOS DE ELEMENTOS
1. ESENCIALES
2. DE LA NATURALEZA
3. ACCIDENTALES

ELEMENTOS ESENCIALES
Son los elementos mínimos que han de
recurrir para que el contrato surja a la
vida jurídica.
Son aquellos sin los cuales el contrato
no produce efecto alguno o puede
generar en otro negocio. Son los
elementos mínimos sin los cuales
el contrato no existe.

ELEMENTOS ESENCIALES
Ejemplo:
En el contrato de compraventa los elementos
esenciales son la cosa y el precio.
En el contrato de arrendamiento son el bien
otorgado a título de uso y goce y el precio o
canon de arrendamiento

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Son aquellas reglas establecidas por el
legislador que se entienden incorporados al
contrato con o sin el conocimiento y voluntad
de las partes, solo por su simple celebración.
Son aquellos que se entienden pertenecer sin
que exista una cláusula especial.
Ejemplo:
La condición resolutoria tácita.

ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son aquellos que no son de la esencia, ni
de la naturaleza pero que contribuyen a
satisfacer la causa del contrato, son los que
las parten libremente acuerdan.
Estos no pertenecen al negocio, son
incorporados en él por la voluntad autónoma
de las partes.

ELEMENTOS ACCIDENTALES
Estos elementos no son necesarios para la
formación del acto ni se sobreentienden como
integrantes de él.
Ejemplo:
El Interés, El Plazo La Cláusula Penal.

REQUISITOS DE EXISTENCIA
• Dos partes capaces
• El consentimiento
• Objeto
• Causa
Sumados estos requisitos hay un contrato
existente cuando falta alguno de estos
elementos el contrato es nulo.

LA CAPACIDAD
• El código de comercio reputa comerciante
a los que tienen “capacidad legal” para
ejercer el comercio y que se dedican a el
habitualmente. (artículo 10 C. de Co.)
• Los incapaces para la ley civil son
incapaces para la ley mercantil (artículo 10
C. de Co.)
• Los menores de edad a través de sus
representantes pueden celebrar contratos
mercantiles o en general actos de
comercio.

EL CONSENTIMIENTO
Es la expresión de la voluntad donde hay una
manifestación y aceptación reciproca en el
otro contratante. Esta manifestación implica:
1. Una expresión de la voluntad
2. La aceptación de la voluntad del otro.
Al igual que en los contratos civiles, el
consentimiento debe estar libre de vicios, es
decir, sin estar viciado de error, fuerza o dolo.

PARTE 03
CLASIFICACIÓN DE LOS
CONTRATOS
MERCANTILES

CLASIFICACIÓN
CONTRATOS TÍPICOS
Aquellos contratos que están señalados por
la ley o tienen regulación expresa.
CONTRATOS ATÍPICOS
Aquellos contratos que no están señalados o
enunciados en la ley.
CONTRATOS MIXTOS
aparecen como conglomerados de diversos
contratos reconocidos en la ley y no
designados.

CLASES
DE COLABORACIÓN ASOCIATIVA
En estos contratos existe un acuerdo de
organización entre varias partes, de los que
nace una relación duradera y que va dirigido a
regular las relaciones de los socios entre ellos,
y las de cada uno con la sociedad.
Es ejemplo de este tipo los contratos de
sociedad.

CLASES
DE COLABORACIÓN SIMPLE
Son todos aquellos mediante los cuales, una
de las partes, coopera con su actividad para
conseguir el fin de otra.
Son la mayor parte de los arrendamientos de
servicios como por ejemplo, los contratos de
comisión, de leasing o catering.

CLASES
DE GARANTÍA
En este tipo se da como finalidad principal,
asegurar el cumplimiento de una
determinada obligación.
Por ejemplo el contrato de fianza.

CLASES
DE COBERTURA DE RIESGO
En estos, una de las partes se compromete
a cubrir las consecuencias que un
determinado riego pueden llegar a producir
en la otra parte contratante.
Este es el caso de los contratos de seguro
DE CONCESIÓN DE CRÉDITO:
Los contratos bancarios.

CLASES
DE CUSTODIA
Una de las partes se obliga a guardar o
custodiar algo por cuenta de otro. Este es el
caso del contrato de depósito turístico o el
servicio de caja fuerte en un hotel.
DE CAMBIO
Tienen como finalidad la circulación de la
riqueza, utilizando cualquiera de los medios
previstos en derecho. Como por ejemplo los
contratos de compraventa, permuta o
suministro.

PARTE 04
LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD

 La autonomía de la voluntad es un concepto
procedente de la filosofía kantiana que va
referido a la capacidad del individuo para
dictarse sus propias normas morales.
 La autonomía de la voluntad parte de la
necesidad de que el ordenamiento jurídico
capacite a los individuos para establecer
relaciones jurídicas acorde a su
libre voluntad.
CONCEPTO

El Código Francés y de paso nuestro Código
Civil, inspirado en aquel, en su artículo 1602
establece este principio, expresado a su vez en
las siguientes características o sub principios:
 Toda persona es libre de contratar o no. Se
conoce como el principio de la libertad
contractual.
 Se considera el negocio jurídico como un
acuerdo de voluntades, por lo cual prima en el
contrato la voluntad sobre su forma o aspecto
normativo.
ELEMENTOS

 Los individuos buscan a través de esas
declaraciones de voluntad negocial, la
satisfacción de sus propios intereses
jurídicos.
 Una vez las personas deciden contratar,
pueden determinar con libertad el contenido
de las estipulaciones contractuales sin más
límites que el orden público y las buenas
costumbres. Se conoce como principio de
libertad de formas.
ELEMENTOS

 Solo las partes pueden determinar los
alcances y efectos de su actuación
negocial. El Juez, al conocer las
controversias sobre los contratos, solo
puede aclarar o interpretar esa voluntad
cuando no aparezca clara, pero no puede
modificar las estipulaciones contractuales.
 Debe estarse más a la intención de los
contratantes que al tenor literal de las
palabras.
ELEMENTOS

 En materia de contratación internacional,
las partes pueden elegir cuál será la
legislación aplicable.
 La voluntad privada crea derecho entre las
partes, es fuente de derecho por sí misma.
El contrato es una ley para las partes o
"pacta sunt servanda"(lo pactado obliga).
ELEMENTOS

 La autonomía de la voluntad permite a las
partes decidir si contratan o no y en caso
afirmativo, el contenido de las
estipulaciones contractuales, deben
respetar el orden legal y las buenas
costumbres.
 El artículo 16 del C. Civil establece: "No
podrán derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia
están interesados el orden y las buenas
costumbres".
LIMITES

 El artículo 1524 ibídem establece que habrá
causa ilícita en todo aquel contrato que
prohíba la ley o que contraríe el orden
público y las buenas costumbres
LIMITES

 Para considerar cuándo y en qué momento se
estaba violando el orden público, era preciso que
una norma legal estableciera la prohibición de
atentar contra ella o que el mismo legislador
advirtiera que se trataba de una norma de orden
público.
 La noción de orden público era muy estática y se
reducía a aquellas normas expresas de carácter
prohibitivo sin concedérsele al intérprete
considerar otras circunstancias que no estuvieran
expresamente contempladas por la ley.
EL ORDEN PÚBLICO

 Son un elemento "subjetivo", pues varían
según la sociedad en la cual se conviva.
 Las buenas costumbres tienen contenido en
la medida que son reconocidas por la ley
positiva.
 Son comportamientos que orientan y
definen la personalidad del ser humano
para orientarse por los caminos del bien y
del éxito con visión y futuro y con la
fortaleza de triunfar en los escenarios que la
vida le depare a la persona.
LAS BUENAS COSTUMBRES

Artículo 1532. POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE
LAS CONDICIONES POSITIVAS.
La condición positiva debe ser física y moralmente
posible. (…) Es moralmente imposible la que
consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden
público.
Artículo 1518. REQUISITOS DE LOS OBJETOS
DE LAS OBLIGACIONES. (…)
Es físicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por
las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público
LAS BUENAS COSTUMBRES

PARTE 05
PRINCIPIOS DE LOS
CONTRATOS
MERCANTILES

 Los contratos mercantiles se rigen por lo establecido
en el Libro IV del Código de comercio.
 La contratación mercantil se caracteriza por la
celeridad y por la sujeción a los principios de la
buena fe, lo que explica que se permita la libertad de
forma, con las excepciones referidas en
determinados casos en que deba otorgarse
seguridad y certeza por especiales razones.
PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS

 Este es un concepto ético antiguo que se ha
incorporado en las legislaciones del mundo como
un criterio creador, integrador y hermenéutico.
 Muchas instituciones jurídicas se han basado o
estructurado alrededor del principio de la buena
fe, entre ellas, la del enriquecimiento sin causa, la
imprevisión, la responsabilidad civil, entre otros.
 La buena fe se puede presentar en su aspecto
sicológico como la conciencia del buen obrar; y en
su aspecto objetivo, el obrar con rectitud y lealtad
en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales.
LA BUENA FE

Artículo 1603 C.C.
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no solo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella".
Artículo 871. C. de Co.:
Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse
de buena fe y, en consecuencia, obligarán no
sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a
todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley la costumbre o la equidad
natural".
LA BUENA FE

Artículo 863 C. de Co.:
Las partes deberán proceder de buena fue
exenta de culpa en el período
precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen".
LA BUENA FE

EN ETAPA PREPARATORIA Y DE
FORMACIÓN DEL CONTRATO.
 Los contratantes deben obran con lealtad
en la etapa pre contractual, evitando actos
que puedan generar responsabilidad.
 Este principio implica el deber de hablar
claro, informar a la contraparte sobre las
desventajas y ventajas del contrato que
planean celebrar y sacarlos de los posibles
errores que pueda tener sobre los alcances
o naturaleza del contrato proyectado.
LA BUENA FE

EN ETAPA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.
 La buena fe implica en este período, el deber
de cumplir con todos los compromisos u
obligaciones adquiridas en virtud del contrato
 Debe procurar que la contraparte pueda
satisfacer el contenido de las prestaciones.
 No obra de buena fe la parte que hace más
gravoso el cumplimiento de las prestaciones
de la contraparte o cuando se toma todo el
plazo para cumplir con su obligación, con el
único fin de perjudicar a su competidor.
LA BUENA FE

EN LA INTERPRETACIÓN.
 La buena fe obra en la interpretación de los
contratos como un criterio hermenéutico.
 El contrato debe ser interpretado buscando la
intención de los contratantes al celebrar el
contrato.
 También se interpreta según la función y
naturaleza del contrato celebrado
LA BUENA FE

EN LA ETAPA POST-CONTRACTUAL.
Podría pensarse que una vez terminado el
contrato cesan para las partes las
obligaciones que las vinculan; no obstante a
pesar de ello, subsisten para ellas una serie
de deberes de buen obrar, como es el caso
de no concurrencia o competencia, el de
secreto, reserva o confidencialidad.
LA BUENA FE

 Este principio se encuentra acompañado de
una presunción legal, tanto en el derecho
civil como en el derecho comercial, en el
cual se presume la buena fe exenta de culpa
(Art. 835 del C.Co.).
 Por lo tanto no es necesario probar la buena
fe, por el contrario, es quien alega la mala fe,
quien está obligado a probarla por
cualquiera de los medios establecidos en el
Código de Procedimiento Civil.
LA PRUEBA DE LA BUENA FE

La buena fe se subdivide doctrinalmente en varios
sub principios que permiten conocer su alcance y
naturaleza:
1. Deber de información.
2. Deber de secreto.
3. Deber de custodia.
4. Deber de seriedad.
CONTENIDO DE LA BUENA FE

 Las partes en un contrato están obligadas
a informar claramente a las partes sobre el
contenido y alcance de las prestaciones
 Este deber se ve agravado cuando una de
las partes que interviene en el negocio es
un profesional de la actividad, sector o
gremio en el cual se genera el contrato.
DEBER DE INFORMACIÓN

 Este deber no fue regulado expresamente
por nuestro código, embargo, el artículo
1344 C. de Co., en materia de corretaje,
impone al corredor el deber de informar a
las partes todas las circunstancias que
puedan afectar la celebración del negocio.
DEBER DE INFORMACIÓN

Impone a las partes el deber de conservar
para sí la información que llega a su
conocimiento por razón de los actos
preparatorios del contrato y del contrato
mismo, es decir, no divulgarla en términos
que cause perjuicio a su contraparte.
DEBER DE SECRETO

Consiste en que todo aquel que reciba
bienes con ocasión de un proyectado
negocio, debe conservarlos, custodiarlos y
devolverlos, si éste no llega a realizarse.
DEBER DE CUSTODIA

Tal es el caso del artículo 1275 del C. Co.,
en el caso de actividades comprendidas por
el mandato aunque no acepten el encargo
que se les ha conferido, estarán obligadas a
tomar las medidas conservativas indicadas
en el artículo 1273 y todas aquellas que
sean aconsejables para la protección de los
intereses del mandante, mientras éste
provea lo conducente, sin que por ello se
entienda tácitamente aceptado el mandato.
DEBER DE CUSTODIA

Implica que los contratantes deben tener la
intención real de celebrar un contrato, es
decir, si uno de los contratantes no tiene
intención de contratar sino que siente
curiosidad por saber la demanda que su
bien tiene o por conocer el precio que
estarían los compradores dispuestos a
pagar por él, está faltando a la seriedad que
tal tipo de negociaciones demandan.
DEBER DE SERIEDAD

No todo abandono de las negociaciones es
una falta a este principio pues las partes
luego de debatir sobre pro y contras del
negocio pueden decidir no contratar.
Lo sancionado es el abuso del derecho en
este sentido.
DEBER DE SERIEDAD

Los sujetos en las relaciones mercantiles
pueden expresar su voluntad, bien de
manera verbal, bien por escrito, y obligarse
en estos términos, a no ser que la ley exija
una formalidad para el perfeccionamiento del
acto o contrato o para su prueba. (El artículo
824 C.Co.)
PRINCIPIO DE LIBERTAD
DE FORMA

A pesar de la libertad de forma pregonada
por el Código de Comercio, las dificultades
probatorias y el efecto negativo de un
principio de prueba por escrito, significan
una regresión al formalismo de otras
épocas.
DE FORMA

Si a esta interpretación agregamos que las
circunstancias sociales y económicas
actuales, podemos afirmar que el derecho
mercantil actual es más formalista que en
el pasado, para lo cual basta mirar la
solemnidad con que se suscriben contratos
con entidades financieras, de seguros, el
contrato de sociedad, pues no es
precisamente la forma verbal la más
recomendada para asegurar la eficacia de
los derechos involucrados en estos
contratos.
DE FORMA

 Se consagra en el artículo 825 del C.Co., al
establecer que "en los negocios
mercantiles, cuando fueren varios los
deudores se presumirá que se han obligado
solidariamente".
 Esta es una inversión del principio en
materia civil, entendible en el sentido que
las obligaciones mercantiles, por la
naturaleza de los intereses que involucran,
deben gozar de una mayor protección, que
en cierto modo la garantiza la solidaridad.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

Según el artículo 1568 del Código Civil, "en
general cuando se ha contraído por muchas
personas o para con muchas la obligación de
una cosa divisible, cada uno de los
deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y
cada uno de los acreedores, en el segundo,
sólo tiene derecho para demandar su parte o
cuota en el crédito.

En virtud de la convención, del testamento o
de la ley puede exigirse cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores
el total de la deuda, y entonces la obligación
es solidaria.

 Nuestro código no contiene un régimen
autónomo en materia de contratos y
obligaciones.
 El artículo 822 de nuestro estatuto mercantil
remite de manera directa a las normas del
derecho civil cuando establece:
REMISIÓN AL CÓDIGO CIVIL

ARTICULO 822. APLICACION DEL
DERECHO CIVIL.
Los principios que gobiernan la formación de
los actos y contratos y las obligaciones de
derecho civil, sus efectos, interpretación,
modo de extinguirse, anularse o rescindirse,
serán aplicables a las obligaciones y
negocios jurídicos mercantiles, a menos que
la ley establezca otra cosa.

 Sobre este particular ha existido una
discusión doctrinal porque algunos
consideran que esta remisión directa en
materia de obligaciones, transforma las
normas civiles en normas mercantiles por
virtud del mandato expreso contenido en
el artículo 822 ut supra
 Para otros, sin embargo, esta remisión es
solo a los principios del derecho civil
como la libertad de contratación y la
autonomía de la voluntad.


 El abuso del derecho es uno de los
principios más importantes en materia de
contratos y obligaciones, su desarrollo ha
sido primordialmente doctrinal y
jurisprudencial.
 En especial, y siendo nuestro derecho un
ascendiente del derecho Francés, tiene sus
principales antecedentes en tres fallos del
tribunal de justicia francés.
EL ABUSO DEL DERECHO

El Señor Pierre Lingard es propietario de
una sombrerería, que produce
evaporaciones desagradables e insalubres
originadas en el tratamiento de sus
productos. Considera que a todos se
permite disponer de su propiedad de la
manera que mejor parezca, sin perjudicar a
tercera persona.

FALLO MERCY (AGO. 1820). Sebastián Mercy
construyó un horno sin respetar las normas de la
costumbre sobre la materia. Reconoce en este caso el
derecho a que, en el ejercicio de sus derechos, se
afecte o cause grave daño a su vecino.

FALLO GROSENHEINTZ (JUL 1861).
El señor Ochs realizó una excavación en el Jardín, de
13 metros de profundidad, que desestabilizó el predio y
construcción vecina del señor Grosenheintz,
reconociéndose que a pesar del derecho a la
propiedad, la posibilidad de disponer de los derechos
está estrechamente vinculada con el deber de evitar
daños a los demás, por lo cual el señor Ochs debió
adoptar todas las medidas especiales o precaucione
para evitar el daño.

La evolución de esta teoría se puede
resumir en:
• Quienes señalan que esta teoría se
presenta cuando el titular del derecho lo
ejercita con el único propósito de causar
daño a otro.
• La que sostiene que ocurre cuando el
titular del derecho desvía la finalidad
normal del mismo, económica o social
• Los que sostienen que simplemente es una
contradicción de derechos.

Inicialmente las Cortes y los doctrinantes
acogieron la teoría del abuso del derecho,
desde el criterio intencional, consagrándolo
como fuente de obligaciones de creación
jurisprudencial.
Hoy día es de consagración legal en el
artículo 830 del C.Co.
"El que abuse de sus derechos está
obligado a indemnizar los perjuicios que
cause".

En la actualidad la jurisprudencia ha venido
desarrollando este precepto en materia de la
denominada "posición dominante", en distintos
fallos sobre el ejercicio de la actividad
financiera.

PARTE 06
LA FORMACIÓN DE LOS
CONTRATOS
MERCANTILES

FORMACION DEL CONTRATO
 Los contratos consensuales se perfecciona con
la simple voluntad de las partes
 Los contratos reales se perfeccionan con la
entrega de la cosa objeto del contrato.
 Los contratos solemnes se perfeccionan con el
cumplimiento de una solemnidad señalada por
la ley.

 En los contratos reales y solemnes, cualquier
diferencia o problema que se presentara entre la
aceptación y la entrega de la cosa o el otorgamiento
de la solemnidad necesaria, estaría aún en el campo
precontractual y generaría por tanto una eventual
indemnización pero no podría acudirse a exigir
alguna prestación contractual en el entendido que
esta etapa no se ha perfeccionado aún.
 En los contratos consensuales cuando produce la
aceptación, el contrato quedaría perfeccionado de tal
manera que, ante cualquier diferencia, las partes
estarían en la etapa contractual con las implicaciones
y regulación legal propia de esta etapa.
FORMACION DEL CONTRATO

La oferta es un acto jurídico unilateral dirigido al
perfeccionamiento de un contrato, la cual contiene los
elementos esenciales del negocio jurídico que se quiere
celebrar. La oferta la realiza quien toma la iniciativa de
contratar pero no necesariamente pues bien puede quien
termina siendo destinatario de la oferta, presentar
inicialmente una invitación para la oferta.
LA OFERTA MERCANTIL

Que exista una declaración de voluntad.
Puede ser expresa o táctica.
En el primer caso por cualquier medio de comunicación
idóneo para tal fin: escrito, verbal, electrónico;
en el segundo caso por actos inequívocos que no admitan
duda sobre la intención de celebrar un contrato, como es el
caso de las ofertas expuestas al público en general.
REQUISITOS DE LA OFERTA

Que esté encaminada a la celebración de un negocio
jurídico.
La oferta debe dirigirse a vincularse contractualmente, es
decir, el oferente debe estar dispuesto a celebrarlo ante la
simple aceptación por el destinatario. No es oferta por
tanto cuando se inserte una cláusula como "sin
compromiso" u otra equivalente como "aplicación
condiciones y restricciones" o "sujeta a aprobación o
confirmación del oferente".

Que sea completa:
La oferta debe contener todos los
elementos esenciales para la celebración del contrato que
se espera celebrar. Debe ser de tal manera que, en los
negocios consensuales, con la simple aceptación quede
perfeccionado el contrato. En los que requieran alguna
solemnidad como la escritura pública, se requerirá que se
agote esta para perfeccionar el contrato, pero en este caso
la oferta no tiene que ser solemne, porque el código la
permite verbal o escrita.

Debe ser comunicada al destinatario.
Se requiere que se comunique a quien va dirigida por
cualquier medio idóneo.

El artículo 846 del Código de Comercio consagra una
posición ecléctica y contradictoria, al tiempo que señala
en su primera parte que la oferta es irrevocable una vez
comunicada al destinatario. Pero en la segunda parte
dice que deberá indemnizar los perjuicios que le cause,
consagrando entonces que sí es revocable.
Si se adopta la irrevocabilidad como principio quiere decir
que aunque el oferente quisiera retractarse, el
destinatario puede obligarlo a cumplir pues el contrato se
perfeccionaría, aún contra la voluntad del oferente. En el
segundo caso, no se perfeccionaría y surgiría no una
acción de cumplimiento sino una indemnizatoria.
OBLIGATORIEDAD DE LA
OFERTA

Interpretando sistemáticamente las normas debe
concluirse que si es revocable, pero indemnizando los
perjuicios que se causen, no por el incumplimiento
porque no habría perfeccionamiento del contrato sino
por la retractación.
OBLIGATORIEDAD DE LA
OFERTA

PARTE 07
TEORÍA GENERAL DE LA
CONTRATACIÓN

 Los contratos son ley para las partes y deberán
cumplirse siempre y cuando no se alteren o
modifiquen las condiciones en las que se
contrató.
 La teoría de la imprevisión es una teoría
especial consagrada en el artículo 868 del
Código de Comercio.
 Solo aplica en los contratos de tracto sucesivo,
no en los contratos aleatorios ni de ejecución
instantánea
LA TEORIA DE LA
IMPREVISION

 Es un concepto diferente a la fuerza mayor y
al caso fortuito ya que con la teoría de la
imprevisión no se hace imposible el
cumplimiento de un contrato, sino que se
hace mas oneroso o mas gravoso para una
de las partes, lo cual genera rompimiento del
equilibrio contractual.
 La teoría de la imprevisión se base en los
principios del abuso del derecho, la buena fe
y el enriquecimiento sin causa.
LA TEORIA DE LA
IMPREVISION

 El problema práctico de la teoría de la
imprevisión es que únicamente está
consagrada en el artículo 868 del C. de
Co., el cual no faculta a ninguna de las
partes a suspender el cumplimiento del
contrato, ni consagra un procedimiento
especial para hacer valer la imprevisión,
teniendo que acudirse al procedimiento
ordinario para tal fin.
 Se sugiere pactar clausula compromisoria
en los contratos.
LA TEORIA DE LA
IMPREVISION

 La promesa de contrato como su nombre lo
indica, es un acuerdo que realizan las
partes de celebrar un contrato en el futuro.
 según lo establecido en el artículo 1611 del
código civil, subrogado por la ley 153 de
1887 en su artículo 89, la promesa de
compraventa no es obligatoria, pero como
en toda regla general existen excepciones.
LA PROMESA DE CONTRATO

La promesa de contrato produce efectos en
los siguientes casos:
1. Que la promesa conste por escrito. Es un
contrato solemne porque requiere para su
validez el cumplimiento de esta formalidad,
aunque basta que sea un escrito privado,
así el contrato prometido deba constar por
escritura pública.
2. Los contratantes deben ser plenamente
capaces, consentimiento exento de vicios,
objeto y causa lícitos.

3. Que contenga un plazo o condición que fije
la época en que ha de celebrarse el
contrato. A promesa puede sujetar el
otorgamiento del contrato a un hecho futuro
y cierto determinado o determinable (plazo)
o a uno futuro e incierto (condición).
4. La especificación del contrato prometido,
Que se determine de tal suerte el contrato
prometido que para perfeccionarlo solo
falte la tradición o las formalidades legales.

 El contrato de promesa genera
fundamentalmente una obligación de
HACER, es decir, otorgar el contrato
prometido.
 Las obligaciones accesorias a este
contrato, como el anticipo de precio, el
saneamiento del bien y demás aspectos
que interesan al contrato prometido,
constituyen prestaciones propias del
contrato proyectado que se anticipan en el
tiempo.
EFECTOS DEL CONTRATO DE
PROMESA

 Dichas prestaciones solo tienen su razón de
ser en la medida que se otorgue el contrato
prometido y en caso contrario, generarían
un proceso ordinario por incumplimiento
contractual de la promesa y no del contrato
que se prometió (ej. Compraventa) porque
ésta no se llegó a perfeccionar.
EFECTOS DEL CONTRATO DE
PROMESA

 El contrato de promesa de compraventa
comercial se encuentra regulado en el
artículo 861 del Código de Comercio de
manera escueta.
 En derecho civil la promesa de contrato para
que sea obligatoria además de constar por
escrito debe contener los requisitos para la
validez de los actos y contratos, también se
debe determinar de tal manera el contrato
que para el perfeccionamiento solo falte la
tradición de la cosa o las formalidades,
según lo establecido en el artículo 1611 del
código civil.
MERCANTIL

MERCANTIL
• El código de comercio define la promesa por
sus efectos, antes que intentar una
conceptualización de la figura, al afirmar, que
la promesa de celebrar un negocio jurídico
producirá obligación de hacer.
• La celebración del contrato prometido se
someterá a las reglas y formalidades del caso.

MERCANTIL
La Corte Suprema de Justicia sala de casación
civil en sentencia de septiembre 12 de 2000,
expediente 5397, sobre la promesa señalo:
1. Que la promesa de negocio jurídico al igual
que la promesa de contrato establecida en el
código civil requiere cumplir con los requisitos
de existencia y validez de los actos y contratos.

MERCANTIL
2. Que en la promesa de negocio jurídico, si es
indispensable establecer el plazo o la
condición que debe darse para que el negocio
jurídico futuro se celebre.
3. El negocio jurídico debe determinarse de tal
manera que no falte para su
perfeccionamiento sino la tradición o las
formalidades, según el tipo de negocio jurídico
que se trate.

MERCANTIL
• Hay que destacar que el requisito de ser por
escrito que tiene la promesa de contrato en el
derecho civil, no es requisito en la promesa de
negocio jurídico, según lo establecido por la
Corte Suprema de Justicia.
• La jurisprudencia a establecido que la promesa
de negocio jurídico es de carácter consensual,
es decir, que se perfecciona con el solo
consentimiento de las partes, ya que lo que se
busca en las relaciones comerciales es que
estas se den de manera rápida y eficaz.

 No se trata de una cláusula regulada de manera
específica y autónoma por el código de comercio,
pero se alude a ella en el contrato de suministro y
en el de agencia comercial.
 Se trata de una cláusula de importantes efectos en
la contratación mercantil contemporánea, en
especial en aquellos contratos que involucran algún
tipo de distribución mercantil, en virtud de los
cuales la exclusividad, más que un beneficio, se
constituye en el mecanismo que posibilita estos
contratos, porque da al distribuidor, un período
razonable para el retorno de la inversión que
realiza, generalmente cuantiosa.
EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD

 Este tipo de cláusulas pueden pactarse en
beneficio de cualquiera de las partes e
impone a quien se obliga por ella, a respetar
la exclusividad.

 La cláusula representa un incremento del
patrimonio del beneficiario al adquirir éste
una posición de monopolio en el sentido que
sólo él tiene derecho a obtener contratos y
prestaciones que de no mediar la
exclusividad también otros podrían obtener.
EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD

 No puede afirmarse como regla absoluta que
la cláusula o pacto de exclusividad vulnere la
libre competencia y tienda a restringir el
acceso al mercado de los demás
competidores.
 No puede afirmarse que el pacto de
exclusividad esté absolutamente radicado en
la esfera de la autonomía particular, sin más
límites que la voluntad de las partes
contratantes.
LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD

 Según Garrigues, la cláusula de
exclusividad será válida en la medida que
establezca ciertos límites espaciales y
temporales, por manera que no se traduzca
en un abuso del derecho o en un
monopolio.
 El peligro de abuso se presentará cuando
un suministrador imponga a un
suministrado, precios o condiciones que
imposibiliten o dificulten la adquisición de
las mercancías y no podrá adquirirlas de
otra empresa porque la cláusula o pacto se
lo impedirá.

 También puede presentarse abuso cuando el
suministrado no adquiera los productos prometidos
en cuyo caso, el suministrador se verá perjudicado
pues no podrá vendérselos a otro cliente, atendiendo
la misma cláusula.
 El artículo 975 del Código de Comercio establecía
que este tipo de exclusividades operaba para los
contratos de suministro y el artículo 976 ídem
establecía una temporalidad de diez (10) años para
la exclusiva en el contrato de suministro, al tiempo
que se presentaba un vacío para los demás
contratos mercantiles.

 Con posterioridad, la ley 256 de 1996, sobre
competencia desleal, a través del artículo 33,
derogó expresamente el contenido de las citadas
normas, y estableció en su artículo 19:

“Pactos desleales de exclusividad. Se considera
desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas
de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por
objeto o como efecto, restringir el acceso de los
competidores al mercado, o monopolizar la
distribución de productos o servicios, excepto las
industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad
de los entes territoriales".

 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-535 de
Octubre de 1997, señaló:
"La interdicción no se predica de todos los pactos de
exclusividad que se convengan en los contratos de
suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas
que tengan como efecto "restringir el acceso de los
competidores al mercado o monopolizar la distribución
de productos o servicios".
 Tales pactos son válidos siempre y cuando
establezcan ciertos límites en el factor de lugar y
tiempo, para evitar que configure un abuso
censurable.

 Esta figura, también conocida como “pacto de
prelación”, tiene su principal aplicación en el derecho
mercantil.
 El artículo 862 de nuestro estatuto mercantil
contempla esta figura, consistente en el compromiso
que una parte adquiere para con otra, de preferirla
en la celebración de un contrato futuro.
 Se trata de un convenio contractual que puede ser
autónomo o incorporarse como cláusula de un
contrato.
PACTO DE PREFERENCIA

 Se trata de una cláusula o pacto accidental pero
algunas normas la incorporan como de la
naturaleza, como es el caso del artículo 363 del
C.Co.
 Es un mecanismo para asegurar otro contrato que
no se celebraría si no fuera por dicha opción, como
quien invierte costosas mejoras en un inmueble
arrendado, que no efectuaría sino se le concediese
una opción o preferencia de compra.
 Tiene gran aplicación en el “leasing financiero”.

 El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato
como tampoco el beneficiario de la misma está
obligado a hacer uso de ella.
 Deben determinarse los elementos esenciales del
contrato sobre el que se concederá la preferencia,
pero puede delegarse en un tercero la determinación
de estos elementos.

 El plazo máximo de este tipo de preferencias no podrá
exceder de un (1) año. Cualquier término que lo
exceda será reducido a un año.
 En los contratos de tracto sucesivo en los cuales se
realiza una explotación económica, este plazo
comenzará a contarse a partir de la expiración del
término de dicho contrato.

 Se trata de un tipo de garantía prendaria
que regula el Código de Comercio en la
parte general de los contratación
mercantil, por lo cual se entiende que
pueden ser pactadas para cualquier tipo
de contrato.
 Son un tipo de garantía prendaria en
virtud del cual alguna de las partes
entrega dinero o cualquier otro tipo de
bien mueble, para asegurar la celebración
o debida ejecución de un contrato.
LAS ARRAS MERCANTILES

 Mientras las arras son una prestación antelada al
cumplimiento de las obligaciones contractuales, la
cláusula penal es una promesa de dar, en el evento de
un incumplimiento.
 Las arras penitenciales o de retracto implican el
derecho a retractarse o arrepentirse del contrato, sin
más consecuencia que perder lo que se dio en arras o
que deban pagarse dobladas si se habían recibido.
 La cláusula penal es una prestación que se debe por el
incumplido, con independencia de las acciones que se
pueden iniciar para el cumplimiento o resolución del
contrato.
DIFERENCIA CON LA CLÁUSULA
PENAL

ARRAS CORRIENTES O PENITENCIALES.
 Son las que se entregan en garantía de cumplimiento
de una obligación. Si se incumple se pierde para quien
las entregó y se deben restituir dobladas para el que
las recibió.
 Como las partes podrían convertir el retracto en una
peligrosa forma de volver inestable los contratos, el
artículo 1860 del Código Civil, establece una limitación
en tal sentido cuando afirma que si las partes no fijan
plazo dentro del cual retractarse, sólo podrán hacerlo
dentro de los 2 meses siguientes a la convención o el
otorgamiento de la escritura o de la entrega.
CLASES DE ARRAS

ARRAS CONFIRMATORIAS:
 Son un medio de prueba de la celebración del
contrato. Deben pactarse de manera expresa como
tales y no tendrán el carácter de pena, por ello no
darán lugar a retractación.
CLASES DE ARRAS

 El artículo 866 del Código de Comercio regula las
arras, en materia general de contratación, sin
limitarlo a la compraventa como parece hacerlo el
Código Civil.
 Regula las arras penitenciales solamente; sin
embargo, aplicando el 822 del Código de Comercio
que remite a las normas civiles, no se ve porque no
puedan pactarse arras confirmatorias o un abono
en cuenta que se considere como señal de
convenir un negocio.
 Como son penitenciales, las partes pueden
retractarse en los mismos términos del derecho civil.
ARRAS EN EL C. DE CO.

 El Código de Comercio no señala plazo a la facultad
de retractación. Tratadistas como Arrubla Paucar y
Narváez García coinciden en que el término del
Código Civil no es aplicable, por la misma naturaleza
de los negocios mercantiles y que, en éstos, la
norma es clara, simplemente una vez celebrado el
contrato o ejecutada la prestación objeto del mismo,
el mismo se torna irrevocable.

ARRAS EN EL C. DE CO.

 Es una estipulación contractual por medio de la cual se
establece una obligación accesoria de dar o hacer, que
la parte incumplida debe pagar a la otra, a título de
indemnización o pena.
 El artículo 867 de nuestro estatuto mercantil no define la
cláusula penal, pues señala sus efectos más no su
naturaleza.
 El artículo 1592 del Código Civil señala una mejor
definición cuando indica:

“La cláusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a
una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o retardar la obligación principal”.
LA CLÁUSULA PENAL

 Es una cláusula accesoria, en la medida que no
puede existir con independencia del contrato.
 Es una cláusula accidental. Porque requiere
incorporación expresa, no se presume.
 Se predeterminan las consecuencias del
incumplimiento.
 Es fuente de obligaciones accesorias: pagar los
perjuicios sufridos o una pena en caso de
incumplimiento. Puede cumplir una o ambas
finalidades.
CARACTERÍSTICAS DE LA
CLÁUSULA PENAL

 Es la prestación u objeto de la cláusula penal
 Puede consistir en dar o hacer alguna cosa.
Cuando se trata de dinero (la más común), se ha
denominado CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.
 Generalmente es compensatoria (perjuicios) pero
por manifestación expresa puede tornarse en
acumulativa, compensatoria o moratoria.
CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

Efecto evaluativo.
 Constituye una anticipación del monto del perjuicio
que ocasionará el incumplimiento del contrato.
 Este monto tiene un límite legislativo (artículo 867,
inciso segundo), consistente en que la pena no
puede exceder el monto de la obligación principal,
inclusive en aquellos casos en que no sea claro este
monto, en el cual el juez puede determinar dicho
límite, habida cuenta del interés del acreedor en el
cumplimiento de la obligación (inc. 3º).
EFECTOS DE LA CLÁUSULA
PENAL

Efecto Persuasivo.
 Cuando se pacta una cláusula penal que no libera al
contratante incumplido de sus obligaciones
contractuales principales, sino que lo sujeta a dicho
pago y aún al cumplimiento del contrato, se
constituye en un disuasivo del incumplimiento.
EFECTOS DE LA CLÁUSULA
PENAL

 La cláusula solo se debe desde el momento en que uno
de los contratantes incumple su deber positivo de
ejecutar las obligaciones contraídas por él o las cumpla
de manera parcial o imperfecta.
 Los artículos 1596 del Código Civil y el 867 inciso final
del Código de Comercio, establecen que el
cumplimiento parcial de la obligación da lugar a una
reducción proporcional de la pena.
 El artículo 1599 del C.C. establece que el deudor no
podrá probar que el incumplimiento no le ha causado
perjuicios al contratante cumplido o que por el contrario
le ha causado beneficio.
REQUISITOS PARA DEBER LA
CLÁUSULA PENAL

 El artículo 867 contempla la posibilidad que la cláusula
penal anticipe los perjuicios que las partes sufren por
el incumplimiento del contrato pero sujeta la figura,
como es apenas lógico, a determinados límites.
 En efecto, el inciso segundo señala que el monto de
ésta no puede ser superior al de la obligación
principal, si éste es determinado o determinable;
 en los demás casos autoriza al juez para limitar este
monto, teniendo en cuenta el interés del acreedor en
el cumplimiento o reducirla proporcionalmente si existe
cumplimiento parcial.
CLÁUSULA PENAL ENORME

 El derecho mercantil evoluciona la teoría de la
representación para estudiarla en forma
independiente de aquellos negocios jurídicos a los
cuales suele acompañar, distinguiendo claramente
entre el contrato como relación interna y el
apoderamiento como relación externa.
LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA

 Como acto jurídico que es la representación, es
unilateral. El representado emite su voluntad
concediendo a una persona determinada la facultad de
realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos.
 Precisamente por la representación se está
concediendo una facultad de actuar al representante,
no una obligación, la cual bien puede surgir o no del
contrato al cual se anexe la representación.
LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA

 Por el acto de apoderamiento no se
inhibe el representado para actuar en forma directa,
precisamente por no estar obligado el representante
a actuar, sino meramente facultado para ello.
 Como un acto jurídico
unilateral, puede acompañar al mandato o a otros
negocios jurídicos y se regulan las facultades del
representante para que pueda actuar a nombre del
representado (artículo 832 del C. de Comercio).
LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA

 En la representación voluntaria el representante tendrá
las facultades enmarcadas en el mismo acto de
procura, pero si las partes han guardado silencio al
respecto, el procurador estará facultado para ejecutar
los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los
negocios cuya gestión se ha encomendado.
 En la doctrina no se acepta el poder general
irrevocable, por considerarlo contrario a las buenas
costumbres.
FACULTADES DEL
REPRESENTANTE

 La representación que se otorga para realizar un
determinado negocio jurídico, en principio, requiere
los mismos requisitos que se exigen para el acto que
faculta realizar.
 Si el acto es consensual, la representación podrá
otorgarse verbalmente. Si es solemne, la
representación tendrá que ser solemne.
 El artículo 836 del Código de Comercio colombiano,
permite que la representación para un negocio
solemne, cuya formalidad consista en escritura
pública, pueda otorgarse por simple escrito privado
debidamente autenticado.
FORMAS DE REPRESENTACIÓN

 Aunque es factible representaciones verbales, no
son las más recomendables por el aspecto
probatorio.
 El artículo 837 de la citada codificación colombiana
advierte que el tercero que contrate con el
representante podrá, en todo caso, exigir que el
apoderado justifique sus poderes y si la
representación proviene de un acto escrito, tendrá
derecho a que se le entregue una copia auténtica del
mismo.

 Aunque es factible representaciones verbales, no son
las más recomendables por el aspecto probatorio.
 El artículo 837 de la citada codificación colombiana
advierte que el tercero que contrate con el
representante podrá, en todo caso, exigir que el
apoderado justifique sus poderes y si la
representación proviene de un acto escrito, tendrá
derecho a que se le entregue una copia auténtica del
mismo.

 De conformidad con el artículo 833 del Código de
Comercio colombiano, los negocios jurídicos
propuestos o concluidos por el representante en
nombre del representado, dentro de los límites de sus
poderes, producirán directamente efectos en relación
con dicho poderdante.
 La actuación del representante por fuera de los límites
de sus poderes, no afecta al
representado, no radica los efectos del negocio
jurídico en su cabeza, o en términos generales,
le es inoponible.
EFECTOS DE LA
REPRESENTACIÓN

 En Colombia, advierte el artículo 838 del Código de
Comercio lo siguiente:

"El negocio jurídico concluido por el representante en
manifiesta contraposición con los intereses del
representado, podrá ser rescindido a petición de éste,
cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por
el tercero con mediana diligencia y cuidado".
EXTRALIMITACIÓN DE LA
REPRESENTACIÓN

 Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o
contraria a ellas, el negocio cumplido carece de
su consentimiento y en la medida que lo afecta, la
omisión de este requisito dará lugar a la sanción
pertinente.
 En materia mercantil sería la señalada en
el artículo 898 párrafo segundo. En materia civil,
podría ser la nulidad; habrá que examinar
cada caso concreto para establecer la
sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y
máxima garantía del derecho privado
sancionatorio que no pueden existir nulidades sin texto
que las consagre.
EXTRALIMITACIÓN DE LA
REPRESENTACIÓN

 Más que una cesión de contratos es técnicamente
una cesión de la posición contractual
 Se cede la posición que una persona tiene dentro
de un contrato y el cesionario entra a ocupar el
lugar del cedente con sus mismos derechos y
obligaciones.
 La cesión de la posición contractual es un modo que
antecede un título que puede ser venta, donación y
permuta.
LA CESIÓN CONTRACTUAL

 La sustitución podrá hacerse por escrito o
verbalmente, según que el contrato conste o no por
escrito.
 Si el contrato consta en escritura pública, la cesión
podrá hacerse por escrito privado, pero no producirá
efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita
en el correspondiente registro.
 Según el Art. 887 es de la naturaleza de los contratos
mercantiles que estos se puedan ceder sin
autorización del otro contratante.

 Los contratos de tracto sucesivo y los de ejecución
instantánea en los que no se hayan cumplido las
prestaciones podrán cederse sin autorización de la
contraparte salvo que se haya pactado la clausula
accidental de no cesión del contrato.
 En los contratos intuito personae siempre deberá
pedirse la autorización del otro contratante para
poderse ceder.
 En materia de contratos público la teoría de la cesión
se invierte dado que el contrato no se podrá ceder
sin autorización de la entidad pública contratante.

 El que cede un contrato se obliga a responder de la
existencia y validez del mismo y de sus garantías,
pero, salvo estipulación expresa en contrario, no
responderá de su cumplimiento por parte del otro
contratante y de los garantes.
 Cuando el cedente se obliga a responder del
cumplimiento del contrato por parte del contratante
cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los
diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so
pena de ser exonerado el cedente de la obligación de
la garantía contraída con el cesionario.

 El contratante cedido no podrá cumplir válidamente en
favor del cedente las prestaciones derivadas del
contrato cedido, una vez notificada o aceptada la
cesión o conocido el endoso.
 Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin
dar al contratante cedido aviso de la cesión o endoso
del contrato, incurrirá en las sanciones previstas en el
Código Penal para el delito de estafa.

 Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar
al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle
notificada, en el caso de que no la haya consentido
previamente, podrá exigir del cedente el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero
deberá poner el incumplimiento en conocimiento del
cedente dentro de los diez días siguientes a la mora
del deudor

GRACIAS
@cfacevedo Carlos.acevedos@upb.edu.co

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