Cautelar audiencia publica oceba 2016 14 de julio

MEDIDA CAUTELAR QUE ORDENA LA REPROGRAMACION DE LA
AUDIENCIA PUBLICA CONVOCADA POR RES. 166/16 DE OCEBA PARA EL
DIA 28 DE JULIO DE 2016 EN LA CIUDAD DE MAR DEL PLATA Y LA
CELEBRACION DE NUEVAS AUDIENCIAS EN LAS DELEGACIONES DE
OCEBA EN LAS CIUDADES DE SAN NICOLAS, BAHIA BANCA Y LA PLATA,
GARANTIZANDO EN TODOS LOS CASOS UNA ADECUADA INFORMACION
PREVIA A LA CELEBRACION DE LOS CITADOS ACTOS. –
La Plata, 14 de julio de 2016.
AUTOS Y VISTOS: La medida cautelar solicitada, y -
CONSIDERANDO:-
1. Que en autos se presentan Natalia Burunov, Manuel Bertoldi y Leandro
Amoretti, en representación de la Asociación Civil “Centro de Estudios Para la
Promoción y el Desarrollo Sustentable” (CEPRODES), e interponen acción
sumarísima prevista en la Ley 13.133, contra la Provincia de Buenos Aires
(Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos – MIySP, y el Organismo de
Control de Energía Eléctrica -OCEBA); con el objeto de obtener la declaración de
nulidad de la convocatoria a audiencia pública dispuesta por la Resolución N°
166/16, para el día 28 de julio de 2016 en la ciudad de Mar del Plata, y de la
Resolución N° 22/16, que dispuso la aplicación de los nuevos cuadros tarifarios
para la distribución del servicio de energía eléctrica en la provincia. Solicitan, como
medida cautelar, la suspensión inmediata de las citadas resoluciones, hasta tanto
se resuelva la cuestión de fondo.-
Relatan que el MIySP -a través de la Resolución N° 22/16- aprobó los
valores del cuadro tarifario de EDELAP S.A., EDEN S.A, EDES S.A y EDEA S.A.,
y los valores del cuadro tarifario de referencia del Área Atlántica, Norte y Sur, sin
haberse dado la necesaria participación de los usuarios, vulnerando el derecho a
la información adecuada y veraz, con carácter previo a la toma de decisiones.-
Alegan que como consecuencia de la medida cautelar dictada por el
Infrascripto, en los autos N° 35.767 caratulados: “COLECTIVO DE ACCION EN LA
SUBALTERNIDAD C/ EDELAP SA EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA LA

PLATA Y OTRO/A S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, mediante la cual se
suspendieron los efectos de la Resolución N° 22/16, el Organismo de Control
resolvió convocar a los usuarios del servicio público de distribución de energía
eléctrica de la provincia de Buenos Aires a la audiencia pública a celebrarse el día
28 de julio del 2016, a las 11 hs., en el Estadio José María Minella de la Ciudad de
Mar del Plata, a los fines de informar los fundamentos técnicos, económicos,
financieros y jurídicos de los valores de los cuadros tarifarios de EDELAP S.A.,
EDEN S.A, EDES S.A y EDEA S.A. y los valores del cuadro tarifario de referencia
del Área Atlántica, Norte y Sur, aprobados por la Resolución MIySP N° 22/16.-
Sin embargo, sostienen que dicha convocatoria no abastece en lo más
mínimo los lineamientos trazados en la Ley N° 13.569, para la realización de
audiencias públicas convocadas, entre otros, por la Administración provincial,
dado que la citada norma otorga a los ciudadanos y/o sus asociaciones
intermedias un rol activo y dinámico en el marco de un proceso de formación de
una decisión administrativa o legislativa.-
Destacan la necesidad de dotar a los interesados de la información previa,
adecuada y veraz, de todos los aspectos relevantes de la convocatoria, con la
finalidad de permitir a la población afectada, la participación en condiciones reales
de igualdad técnica. En este aspecto, resaltan la ausencia de información
vinculada a los balances de las empresas prestatarias del servicio público, sus
gastos corrientes, planes de inversión, sus recursos y mecanismos de
financiación, subsidios del Estado, tarifas e incidencia de los costos, entre otras
cuestiones centrales a la hora de ponderar la legitimidad y razonabilidad del
incremento tarifario propuesto.-
En cambio, alegan que la decisión adoptada por el Organismo de Control
aparece como una medida tendiente a sanear una irregularidad respecto de una
decisión ya adoptada, de donde la participación ciudadana -en el contexto citado-
se aprecia como meramente formal y aparente.-
Por otra parte, argumentan una serie de inconvenientes que dificultan el
acceso a la audiencia pública en la ciudad de Mar del Plata, dado que se trata de
una sola convocatoria destinada a todos los usuarios e interesados en el ámbito

de concesión de las grandes empresas eléctricas, como así también de las
numerosas cooperativas y concesionarias municipales, todo lo cual deviene en un
entramado ineficaz y desalentador para los interesados en participar de la
convocatoria.-
Plantean que las audiencias públicas deben desarrollarse en cada una de
las ciudades donde el OCEBA tiene sus sedes regionales, es decir: Sede Central
de La Plata; Delegación Mar del Plata; Delegación San Nicolás y Delegación
Bahía Blanca, para facilitar el acceso y la participación de un modo más
democrático.-
Finalmente, sostienen que resulta injustificado y arbitrario el requisito formal
de concurrir a la ciudad de La Plata para la revalidación de la inscripción previa –
realizada vía web-, debido a la distancia de la Sede con los distintos partidos de la
provincia.-
Por tales razones, solicitan la suspensión de la citada audiencia pública,
toda vez que se aprecia un grado de improvisación y urgencia del OCEBA, con la
evidente finalidad de convalidar el aumento tarifario efectuado en forma
inconsulta.-
2. A fs. 73/79, se presenta en autos el Sr. Sergio Procelli, en su carácter de
Presidente de Consumidores Argentinos –Asociación para la Defensa, Educación,
e Información de los Consumidores, solicita ser tenido en calidad de litisconsorte
de la pare actora, ratificando y adhiriendo a la solicitud de suspensión de la
audiencia pública del día 28 de Julio de 2016.-
En particular expresa la Asociación que dada la decisión adoptada por la
Cámara Federal de La Plata, de suspender el cuadro tarifario eléctrico dispuesto
por las Res. 6/16 y 7/16 del MEyM de la Nación, y de la Res. ENRE 1/16, en el
ámbito de la provincia de Buenos Aires, en autos: “Abarca, Walter José y Otros
c/Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería y otro s/ Amparo 16.986”,
normas que sirvieron de base para el dictado de la Res. 22/16 del MIySP, se torna
imposible la realización de citada audiencia.-

3. Que de conformidad a lo peticionado, conforme a la urgencia del caso,
corresponde analizar la concurrencia de los presupuestos que hacen a la
procedencia de la pretensión cautelar.-
3.1. Verosimilitud en el derecho:-
3.1.1. Es criterio del infrascripto, seguido en anteriores pronunciamientos,
que la presunción de legalidad del acto administrativo, en tanto encuentra
fundamento en razones de eficacia (evitar la desobediencia civil), desde donde
cierta doctrina postula la presunción de validez de todos los actos estatales
(Cassagne, Juan C, "Derecho Administrativo", Ed. Abeledo-Perrot, 1996, Tomo II,
pág. 228), es inoponible a la actividad jurisdiccional de los magistrados. Afirmar lo
contrario, esto es, extender el principio más allá de los contornos que definen la
relación jurídico administrativa, imponiéndola como un límite al contralor judicial,
implica afirmar el sometimiento de los jueces a los actos de la Administración,
violando así, el principio de división de poderes.-
Por su parte, es válido precisar que no todos los actos estatales gozan de
aquella presunción -con los alcances que la doctrina le atribuye a la del acto
administrativo-, por cuanto (vgr.) los efectos de la sentencia de un juez
contencioso administrativo, como acto estatal, se suspenden con el recurso de
apelación (art. 56 inc. 5 CCA), situación que no se verifica con el acto
administrativo, a excepción del singular privilegio con que cuentan los funcionarios
frente a la impugnación judicial de los actos del Tribunal de Cuentas (art. 37 Ley
10.869).-
Sin perjuicio de lo expresado, y aún cuando se considere a la presunción de
legalidad como un postulado vinculado a la validez del acto y no a su eficacia,
dicha presunción no es absoluta sino que cede cuando se lo impugna sobre bases
"prima facie" verosímiles (CSJN, Fallos: 250:154 y 307:1702, entre otros).
Asimismo, se ha considerado que el conocimiento del derecho invocado no exige
un examen de certeza, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello
que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad
(Fallos: 306:2060 y 316: 2855, entre otros).-

3.1.2. Sentado ello, y dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso
cautelar, se advierte que la pretensión cautelar se sustenta sobre bases
verosímiles, dado que se encuentra fundada en la irrazonabilidad de la realización
de una única audiencia pública con la finalidad de informar los fundamentos
técnicos, económicos, financieros y jurídicos de los valores de los cuadros
tarifarios ya aprobados por la Res. MIySP N° 22/16, aplicables a todas las
Distribuidoras provinciales y municipales. Ese multitudinario acto, que se
desarrollará en el estadio José María Minella y en pleno receso invernal, es
precedido de un contexto de ausencia de información adecuada y veraz de los
principales aspectos que allí se tratarán.-
Cumplir a regañadientes una decisión judicial vigente no parece el mejor
camino para garantizar el derecho a la participación e información ciudadana (ver
párrafos 6to. y 7mo. de los considerandos de la Res. OCEBA N° 166/16). Es que
lejos de proteger los derechos constitucionales que asisten a los usuarios -
principal cometido del ente regulador- se aprecia una actitud que sólo viene a
convalidar una decisión ya adoptada, dado que la convocatoria a la audiencia
pública pareciera intentarse como un modo de sanear un vicio preexistente.-
Y si bien no adelantaré opinión respecto de esta cuestión, toda vez que la
autoridad de aplicación deberá emitir un nuevo acto administrativo que valore las
opiniones vertidas por los participantes de la audiencia pública (conf. art. 9 de la
Ley 13.569), es conveniente recordar que se verifica una creciente doctrina –
autoral y jurisprudencial- que otorga carácter invalidante a las decisiones
adoptadas sin el previo cumplimiento de esta trascendental etapa del
procedimiento de formación del acto (CSJN “Soldano, Domingo”, Fallos 337:877,
sent. del 15-VII-2014; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, Sala IV, "Youssefian, Martín c. Secretaría de
Comunicaciones" 23-VI-1998; y más recientemente Cámara Federal de La Plata,
Sala II, autos N°FLP 8399/2016/CA1,“CEPIS”; y N°FLP 1319/2016, caratulado
“Abarca”, ambas del 7-VII-2016), aún cuando no se encuentre expresamente
prevista en el marco regulatorio, dada la preponderancia de los derechos
constitucionales (SCBA A. 72.408 "Negrelli”, Sent. del 3-XII-2014), y sin dejar de

ponderar que, a veces, en algunos tribunales, aparecen excepciones (Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, Causa N° 13.419,
“Negrelli”, Sent. del 20-XI-2012).-
A mayor abundamiento, es preciso señalar que la participación ciudadana
constituye un instituto que ha sido reconocido y protegido por la propia carta
constitucional en el ejercicio de distintos derechos consagrados (cfr. arts. 14, 20.2,
28, 38, 44, 67 y concs. Const. prov.; arts. 39, 40, 41, 42, 43 y concs. Constitución
nacional).-
En ese marco, no puede desconocerse que la audiencia pública comporta
un mecanismo de debate sobre diversos aspectos de la prestación de un servicio
público y permite la democratización de las decisiones, formar consenso acerca de
ellas y dar transparencia a los procedimientos, ya que en ella participan los
usuarios, sus representantes y otros sujetos que puedan estar involucrados
(CSJN. Fallos 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”,
sent. del 31-X-2006, voto de los Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis
Lorenzetti).-
Escuchar las voces de la comunidad en una sesión pública, en la que el
caso se discuta a la luz de la opinión pública, constituye un modo de participación
ciudadana en el proceso de toma de decisiones estatales, tal como es impuesto
por el contenido de los derechos políticos que le son reconocidos a las personas
(conf. art. 23.1 CADH, art. 21.1 DUDH, art. 25 PIDCP, y arts. 20 DADH), al tiempo
que parece el mecanismo más idóneo para arribar a una decisión basada en la
racionalidad propia de los objetivos colectivos.-
3.1.3. Que si bien la situación actual representa un avance, en términos
comparativos, con las circunstancias fácticas existentes al tiempo de resolver la
medida cautelar en la causa “Colectivo de Acción en la Subalternidad”, ya citada,
dado que ya no se encuentra en discusión la necesaria realización de la audiencia
pública como mecanismo de participación ciudadana, entiendo que la convocatoria
efectuada por la Resolución 166/16 del OCEBA se muestra “prima facie” ineficaz
para garantizar los derechos constitucionales de "protección de los intereses
económicos de los usuarios", "información adecuada y veraz", y condiciones de

"trato equitativo y digno" (art. 42 Constitución Nacional y art. 38 de la Constitución
Provincial).-
Aun cuando las citadas razones no son –a mi entender- suficientes para
impedir la audiencia pública, estimo que la realización de la misma en período de
receso invernal no satisface los mentados objetivos. Francamente, resultaría un
contrasentido permitir una medida que cercene o menoscabe el derecho a la
participación ciudadana, cuando –precisamente- he venido propiciando la
necesidad de celebración de audiencias públicas, como requisito previo a todo
incremento tarifario en los servicios públicos monopólicos. Muy por el contrario, el
acto público, aunque significa un puntapié inicial de una serie necesaria de
audiencias que deberán realizarse en las restantes cabeceras en las que se ha
dividido la provincia, debe llevarse a cabo no solo en el lugar, sino en el tiempo
adecuado para garantizar el acceso de todo interesado en participar del evento.
En función de lo expresado, resulta plausible ordenar el cambio de fecha para que
no coincida con ningún feriado, y se entregue la información respectiva con
antelación suficiente, de modo que los usuarios puedan participar del debate con
elementos de análisis suficientes.-
Ello así, puesto que resulta indispensable la divulgación previa de la
información adecuada al usuario, para que su participación se pueda dar en un
contexto de mejora en la igualdad técnica con el resto de los expositores, tanto de
la Administración convocante, como de los representantes de las distintas
empresas distribuidoras.-
Que ello no debe valorarse como una indebida injerencia del poder judicial
en las atribuciones propias de la Administración, puesto que su finalidad no es otra
que dar preponderancia a las normas constitucionales que tutelan los derechos de
los usuarios.-
Cabe recordar, conforme lo ha establecido la Corte Federal, que: “la esfera
de discrecionalidad de los entes administrativos no implica en absoluto que éstos
tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no
resulte fiscalizable” (Fallos: 315:1361 y 323:1321, entre muchos otros), “ni
constituye una libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial”

(Fallos: 315:1361 y 321:3103).-
Actuar la tutela judicial efectiva en tiempo oportuno, sin demoras, es la
clave en la protección de esta categoría especial de derechos colectivos. Las
decisiones judiciales tardías se han mostrado ciertamente ineficaces para
garantizar el amparo de los usuarios, sobre todo a la hora de intentar la devolución
de las sumas indebidamente percibidas por las prestatarias del servicio, que en el
caso del aumento de la tarifa de agua ordenado mediante Decreto N° 245/12, aun
no fue reintegrado y su ejecución se le ha conferido al juicio de “amigables
componedores” (conf. Causa N° 17722 “Negrelli”, Res. del 6-X-2015).-
3.2. Peligro en la demora:-
Que para el dictado de esta clase de medidas resulta suficiente un temor
fundado en la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente, pues ello configura un
interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto jurisdiccional. El requisito
sub-exámine se vincula con el daño, pero atento al carácter preventivo de las
medidas cautelares, el Código Contencioso Administrativo no requiere su
producción, sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia. -
En el caso de autos, el peligro en la demora se configura frente a la
posibilidad de que las demandadas autoricen un incremento tarifario sin haberse
garantizado, de manera previa y razonable, el derecho de los usuarios a la
información adecuada y veraz, circunstancia que habilita el dictado de este
remedio cautelar (art. 22 inc. 1.b del C.C.A.).-
3.3. No afectación del interés público:-
No se advierte “prima facie” que la medida cautelar que habré de ordenar
pueda producir una grave afectación al interés público.-
En las causas vinculadas a la protección de los derechos de los
consumidores y usuarios –especialmente las referidas a los servicios públicos
monopólicos- y en general a todos los procesos colectivos, el interés público se
encuentra determinado por la fuerte presencia de las normas constitucionales que
los tutelan.-
Es evidente que la mirada respecto de este instituto no puede efectuarse
sólo desde la posición de la Administración concedente, ni exclusivamente referida

a la situación de las prestatarias del servicio, tal como pareciera asumir la postura
adoptada por la Cámara en reiterados precedentes (“Negrelli”, CCALP N° 17.310,
Res. del 4-VI-2015, y “Colectivo de Acción en la Subalternidad”, Causa N° 18788,
Res. del 5-V-2016).-
Parece, pero no es ocioso recordar, que “interés público” no es sinónimo de
“interés de la administración pública”, sino de aquellos principios y reglas que
dimanan de la Constitución Nacional, los tratados internacionales de los cuales la
Nación es parte, y de las leyes que los reglamentan que, en el supuesto de autos,
se traduce en la posibilidad real de acceder a un mecanismo de participación
ciudadana que permite atemperar la asimetría de poder que existe en la relación
de consumo de un servicio público esencial y monopólico.-
En este sentido, no es misión de los entes reguladores –en el caso OCEBA-
funcionar como órgano de convalidación de los actos de aquellos funcionarios que
ocasionalmente detentan el poder público, sino que, por el contrario, su principal
función se erige en la defensa de los intereses de los usuarios (art. 62 inc. “a”, de
la Ley 11.769).-
Siendo ello así, la medida ordenada no hace otra cosa que satisfacer el
interés público comprometido en el caso, dando una mayor amplitud a la
participación ciudadana.-
De conformidad a lo expuesto, entiendo que el requisito bajo análisis se
encuentra suficientemente acreditado.-
3.4. Alcance de la medida:-
En función de la importancia de los derechos que se intentan proteger con
la presente acción y con el propósito de evitar gravámenes innecesarios a los
titulares de tales derechos, entiendo que resulta procedente el dictado de la
medida cautelar solicitada, ordenando a las autoridades competentes a que
convoquen a la realización de una audiencia pública en cada delegación regional
del OCEBA, de manera urgente, dentro del plazo establecido por el art. 6 de la Ley
13.569, contado a partir de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de
la presente medida; ordenando la reprogramación de la audiencia pública prevista
en la ciudad de Mar del Plata para el día 28 del corriente mes, para que la misma

sea realizada en días hábiles.-
Asimismo, se ordena a la autoridad competente a brindar toda la información
necesaria vinculada a la situación contable y financiera de las empresas
prestatarias del servicio público, sus balances, gastos corrientes, planes de
inversión, percepción de subsidios del Estado, tarifas e incidencia de los costos y
todo otro dato de interés que resulte idóneo a la hora de ponderar la legitimidad y
razonabilidad del incremento tarifario propuesto.-
3.5. Contracautela:-
Atento la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a
proteger intereses colectivos que exceden el mero interés individual, corresponde
eximir al peticionante de prestar caución alguna (art. 200 del CPCC).-
RESUELVO:-
1. Ordenar, con carácter de medida cautelar, al Poder Ejecutivo Provincial y
al Organismo de Control de Energía Eléctrica a que, dentro del plazo de cinco (5)
días hábiles contados a partir de la notificación de la presente medida, convoquen
a la realización de una audiencia pública en cada delegación regional del OCEBA,
conforme al art. 6 de la Ley 13.569.-
2. Ordenar a la misma autoridad administrativa, la reprogramación de la
audiencia pública prevista en la ciudad de Mar del Plata para el día 28 del
corriente mes, la que deberá llevarse a cabo en días hábiles, sin perjuicio de las
restantes condiciones dispuestas en la Resolución OCEBA N° 166/16.-
3. Asimismo, se ordena a las demandadas a brindar toda la información
necesaria vinculada a la situación contable y financiera de las empresas
prestatarias del servicio público. En especial, sus balances, gastos corrientes,
planes de inversión, percepción de subsidios del Estado, tarifas e incidencia de los
costos y todo otro dato de interés que resulte idóneo a la hora de ponderar la
legitimidad y razonabilidad del incremento tarifario propuesto, por los medios que
estimen más eficaces, debiendo garantizar como mínimo que toda la información
se encuentre disponible en el sitio web que consideren pertinente.-
3. Todo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la
Constitución Provincial, y sin perjuicio de la eventual aplicación de astreintes, a

cuyo fin líbrese oficio a la Provincia de Buenos Aires y al OCEBA, con copia
de la presente medida y habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 del
CPCC).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

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