Uso de armas de juguete: robo agravado

1. ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2016 • Nº 84 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL120
PARTE ESPECIAL
JURISPRUDENCIA COMENTADA
DELITOS
COMUNES
Temarelevante
El uso de armas de juguete
en el robo agravado
(R.N. Nº 2676-2012-Junín): el error
de analizar los actos desde
sus medios y no desde sus fines
Emiliano AMARU ZAPATA*
El autor expone las razones por las que estima que la utilización de armas aparen-
tes, de fogueo o de juguete no solo puede sustentar un delito de robo, sino también
de robo agravado. A su juicio, si bien con dicho tipo de armas el agente no puede
ocasionar un daño a la víctima, sí puede amenazarla idóneamente en el sentido del
tipo penal, de modo que sí constituyen un medio eficaz para quien prevé valerse de la
amenaza al cometer un robo.
* Abogado por la Universidad de Piura (UDEP), con estudios de posgrado y especialización en protección jurí-
dica de derechos fundamentales y en precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en la misma casa de
estudios.
MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. I,VIII, 188 y 189.3
PALABRAS CLAVES: Robo / Robo agravado / Armas
aparentes / Amenaza
Fecha de envío: 05/06/2016
Fecha de aprobación: 13/06/2016
I. Introducción
Es lógico inferir que los actos humanos se
definen no por los medios que se utilizan
para efectuarlos, sino por los fines que se
busca alcanzar con ellos. Por esta razón, por
ejemplo, cuando estamos construyendo una
casa, utilizando ladrillos y cemento, y se nos
pregunta qué estamos haciendo, contestamos
de modo natural que estamos haciendo una
casa (y, en todo caso, agregamos, una casa
de ladrillos y cemento); pero no decimos que
a los ladrillos y al cemento le estamos dando
forma de casa (y aunque esto puede decirse,
no es lo primero que se nos viene a la mente).

2. DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 84 • JUNIO 2016 • ISSN: 2075-6305 121
Sin embargo, esto último es precisamente lo
que se ha hecho en el Recurso de Nulidad
N° 2676-2012-Junín, considerando tercero,
donde se lee:
“No concurre la circunstancia de ataque
a mano armada, prevista en el nume-
ral 3 del artículo 189 del Código Penal
ya citado porque las ‘armas’ utilizadas
eran de juguete –ese es el factum de la
acusación–. Es de precisar que el funda-
mento de la agravación se encuentra en
el peligro que para la vida, la integridad
o la salud del sujeto pasivo o de terceros
supone la utilización de tales objetos o
medios. No pueden considerarse tales las
‘armas’ simuladas o inservibles, porque,
con independencia de su mayor o menor
parecido con las reales, no pueden des-
encadenar nunca el peligro efectivo de
lesión que la fundamenta”1
.
Puede intuirse que en dicha resolución se
ha incurrido en el error de analizar el medio
(arma) aisladamente, y a partir de ahí sacar
conclusiones, sin mirar siquiera el fin del
acto ilícito concreto para el cual se ha utili-
zado dicho medio.
En este pequeño artículo, haremos aún más
evidente ese error, para lo cual realizaremos
un razonamiento inductivo (que parte de
lo más concreto hasta lo más abstracto), es
decir, analizaremos el medio (arma) teniendo
presente el fin del acto ilícito específico, el
fin del delito de robo, y así hasta llegar al fin
último del Derecho Penal.
Solo de esta manera se podrá extraer una con-
clusión completamente lógica y coherente, que
evite los dos extremos en los que puede caer
el ius puniendi: sancionar conductas que no
merecen ser penadas, y no sancionar conduc-
tas que sí merecen ser penadas (aunque cierta-
mente también se puede hacer un razonamiento
deductivo, es decir, desde los fines hasta los
medios, y el resultado ha de ser el mismo).
II. Análisis
Lo primero que debemos preguntarnos es
¿qué es un arma? Un arma no es un fin en sí
mismo (por ejemplo, una daga en un estante
no daña ni amenaza por sí sola), sino, como
lo adelantamos, un medio, un medio para
alcanzar un fin, y dependiendo de este fin,
sabremos si aquella arma es idónea o no (por
ejemplo, si queremos cazar un jabalí, será
idónea una daga, pero si queremos cazar un
elefante, no, sino un rifle calibre 375).
En ese sentido, y circunscribiendo a partir de
ahora el análisis a las armas de fuego (lo que
no implica que el análisis no pueda exten-
derse mutatis mutandis a las armas punzocor-
tantes), si el fin es hacer daño a las personas,
será idónea una arma de fuego (por ejem-
plo, una pistola, un revólver, un rifle, etc.)
verdadera y cargada (a la que llamaremos
“arma efectiva”); pero si el fin es solo ame-
nazar a las personas, ciertamente será idó-
nea una arma de fuego verdadera y cargada,
pero también una arma de fuego verdadera y
sin cargar, una arma de fogueo e, incluso, la
réplica exacta de un arma de fuego verdadera
(a estas tres últimas nos referiremos como
“armas aparentes”). De esto puede extraerse
una primera conclusión: un arma aparente
constituirá un medio idóneo para aquellos
delitos cuya comisión precisa de la amenaza.
Corresponde a continuación preguntarse: ¿el
delito de robo precisa de la amenaza para
su comisión? La respuesta es afirmativa. En
1 Nota de Gaceta Penal & Procesal Penal: el R.N. N° 2676-2012-Junín, objeto del presente comentario, fue pu-
blicado en la edición de enero de 2014, el tomo 55, pp. 94-97.

3. ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2016 • Nº 84 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL122
efecto, el Código Penal (artículo 188) esta-
blece que ese delito se comete ejerciendo
violencia “o” amenaza; y considerando que,
a diferencia de la conjunción “y” que es
copulativa, la conjunción “o” es disyuntiva,
puede inferirse que, en el plano objetivo, son
igualmente punibles:
i) Un asalto cometido con violencia (por
ejemplo, cuando el delincuente tira al
suelo a la víctima para quitarle su celular),
ii) Un asalto cometido primero con amenaza
y después con violencia (por ejemplo,
cuando el delincuente requiere mediante
insultos a la víctima que le entregue su
celular, y como esta se niega a hacerlo, la
tira al suelo); pero también,
iii) Un asalto cometido solo con amenaza
(por ejemplo, cuando la víctima entrega
su celular al delincuente para evitar los
golpes que este, con insultos y gestos, le
advirtió que le propinaría en caso de no
hacerlo).
De ahí que, en el plano subjetivo, si el delin-
cuente previó utilizar únicamente la amenaza
para cometer el asalto, igual habrá actuado
con típicamente dolo. Conectando este
párrafo con lo antes dicho, puede extraerse
una segunda conclusión: puesto que con un
arma aparente no puede hacerse daño pero sí
amenazar, esta constituirá un medio idóneo
para el delincuente que prevé utilizar solo
la amenaza para cometer el asalto; y si en
efecto lo comete, será irrefutable que utilizó
el arma para amenazar a la víctima.
Hasta aquí es claro que el uso de un arma
aparente puede configurar un robo simple,
pero, ¿configurará en realidad la modalidad
agravada “a mano armada” (artículo 189,
párrafo 1, inciso 3, del Código Penal)?
Tratemos de responder esta pregunta que es
la más importante. Si hacemos una interpre-
tación literal de la norma, advertiremos fácil-
mente que ella no distingue entre si el arma
tiene que ser efectiva o si basta con que sea
aparente, por lo que, trayendo a colación la
regla ubilex non dintingui, non distinguere
debemus (no debe distinguirse, donde la
norma no lo hace), puede inferirse que el arma
aparente cae dentro del supuesto agravado.
No obstante, como la interpretación literal
es insuficiente para desentrañar el sentido
de una norma, debemos continuar haciendo
una interpretación histórica, es decir, inda-
gar si el legislador, al momento que tipificó
la modalidad agravada “a mano armada”,
pensó solo en las armas efectivas; y para ello
debemos preguntarnos si en ese momento el
legislador no tuvo la más mínima posibilidad
de prever que podían realizarse asaltos con
armas aparentes. Veamos.
Puede que en el momento que se tipificó tal
modalidad agravada aún no se elaboraran las
réplicas exactas de armas de fuego que ahora
circulan por el mundo del hampa, pero (es
más que seguro) que ya existían las armas de
fogueo, por lo que estas tuvieron que estar en
la mente del legislador.
Es más, desde que se inventaron las armas de
fuego, se sabe que si estas no están cargadas
no se las puede utilizar para hacer daño, pero
sí para amenazar. Y por ende, el legislador,
teniendo en cuenta todo ello, y poniéndose
en los zapatos de las víctimas, tuvo que
haber previsto que los asaltos podían reali-
zarse también con armas aparentes, y si no
estableció diferencia alguna con respecto a
ellas al momento de tipificar la modalidad “a
mano armada”, lo lógico es inferir que quiso
incluirlas dentro de esta modalidad.
Y si en aquel momento el legislador no se
puso en los zapatos de las víctimas, tiene
que hacerlo el juez penal cuando resuelva
los casos concretos, pues, a diferencia de las
circunstancias normales, donde las personas
pueden analizar detenidamente si los peli-
gros que sienten son reales o aparentes –es,
por ello que, en el ámbito civil, el simple

4. DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 84 • JUNIO 2016 • ISSN: 2075-6305 123
temor reverencial no anula el acto jurídico
(Código Civil, artículo 217)–, en circunstan-
cias tan imprevisibles y perturbadoras como
un asalto, la víctima, salvo que se trate de
un experto en armas de fuego, no podrá ni
querrá distinguir si el arma que se le pone
al frente es efectiva o aparente, resultándole
igualmente peligrosa.
Continuemos con una interpretación siste-
mática. Otra modalidad de robo agravado
se configura cuando el asaltante finge ser
autoridad o funcionario público (artículo
189, párrafo 1, inciso 6, del Código Penal).
En esta modalidad no existe objetivamente
el peligro de que la víctima sufra las atri-
buciones sancionatorias o procedimentales
de la autoridad o funcionario público que el
asaltante finge ser, y sin embargo, se tipifica
la simple amenaza que este hace de poder
ejercer aquellas atribuciones.
Por tanto, si en este supuesto no existe el
peligro real de que la víctima sufra las impo-
siciones de autoridad o funcionario público
alguno, ¿por qué cuando se utilizan armas de
fuego sí tiene que existir necesariamente el
peligro de que la víctima sufra el daño que
aquellas suelen ocasionar? Lo más coherente
es que en este caso tampoco sea exigible un
peligro real, bastando la sola amenaza a la
víctima.
Terminemos este punto con una interpretación
teleológica. De entre todos los delitos, los
delitos patrimoniales se distinguen por tener
como fin proteger el bien jurídico patrimonio
o propiedad; de entre estos últimos, por su
parte, los delitos de hurto y robo se distinguen
por proteger la propiedad mueble; y entre
estos dos últimos a su vez, el delito de robo
se distingue por proteger la propiedad mueble
castigando aquellos apoderamientos que se
cometen mediante violencia o amenaza.
Por tanto, en el delito de robo, lo único que
no puede dejar de concurrir es la afectación
a la propiedad mueble producida mediante
violencia o amenaza; la afectación a otros
bienes jurídicos puede suceder como no
suceder. Y es que si se hubiera querido que
el delito de robo tenga como fin proteger la
propiedad mueble y, a la vez, por ejemplo, la
integridad física, se hubiera tipificado como
medio comisivo de su modalidad simple el
“dañar”; pero no se ha hecho así, sino que
se ha tipificado como medios comisivos
la “violencia” –la cual no necesariamente
genera un daño (por ejemplo, el tirón que
se le imprime a una víctima para quitarle su
celular, no siempre termina en una lesión)– y
la “amenaza” (que mucho menos puede pro-
ducir un daño).
Por ende, para que se agrave el delito de robo,
basta con que se agraven sus medios comisi-
vos –por ejemplo, con el concurso de dos o
más personas (artículo 189, párrafo 1, inciso
4, del Código Penal), pues la violencia o la
amenaza es mayor cuando la infieren más
de un delincuente–, sin que sea necesaria
la afectación a otros bienes jurídicos; y por
esto mismo precisamente la afectación de
otros bienes jurídicos configura solo algunos
supuestos de robo agravado –por ejemplo,
aquella modalidad donde se causa lesiones
a la víctima (artículo 189, párrafo 2, inciso
1, del Código Penal), pues ahí, además del
patrimonio, se afecta la integridad física–,
pero no todos.
Con lo cual sí es posible inferir amenaza a
una víctima con palabras y gestos, la que
se infiera mostrándole una arma de fuego
será mayor, y bastará ello para que la ame-
naza sea grave, pues su gravedad no puede
estar en proporción a si se afecta o puede
afectar la integridad o la vida de la víctima,
sino a la menor resistencia que esta puede
ofrecer para proteger sus pertenencias, y es
que nunca debe perderse de vista que la pro-
tección de la propiedad mueble es el fin del
delito de robo.

5. ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2016 • Nº 84 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL124
De estas interpretaciones puede extraerse
una tercera conclusión: cuando en un asalto
se usa un arma aparente, es cierto que el
delincuente no quiere dañar, pero sí ame-
nazar para lograr su cometido, y eso es sufi-
ciente para que se configure el principio de
responsabilidad penal; asimismo, es cierto
que mediante un arma aparente no se logra
poner en peligro la integridad ni la vida de la
víctima, pero sí se logra afectar su propiedad
mueble, y ello es suficiente para que se con-
figure el principio de lesividad.
Sin embargo, el presente análisis no sería
completo si no se mira el fin último del
propio Derecho Penal: la prevención de los
delitos (artículo I del Título Preliminar del
Código Penal). Fíjese que no se dice la pre-
vención de los delitos solo en sus modalida-
des agravadas, por lo que debe entenderse
que se refiere a la prevención de los delitos
en general, tanto en sus modalidades simples
como agravadas.
Y con el criterio de considerar como grave
el uso solo de armas efectivas, se previene
la comisión del delito de robo únicamente en
su modalidad agravada, pero no en su moda-
lidad simple; es más, se incentiva la comi-
sión de esta última, pues los delincuentes,
enterados de aquel criterio, se arriesgarán a
cometer más asaltos con armas aparentes,
sabiendo de antemano que si los atrapan, les
impondrán las penas menores de la modali-
dad simple.
III. Conclusión
Con lo anterior puede extraerse ya la conclu-
sión final: el delito de robo en su modalidad
agravada “a mano armada”, sí se configura
cuando se usa un arma aparente, y la circuns-
tancia de que esta no haya puesto en peligro
real la integridad ni la vida de la víctima,
solo puede servir para que, con base en el
principio de proporcionalidad de las sancio-
nes (artículo VIII del Título Preliminar del
Código Penal), se le imponga al delincuente
una pena mínima, pero siempre dentro del
parámetro de penas del supuesto agravado.
Es más que evidente, entonces, que el cri-
terio establecido en el Recurso de Nulidad
Nº 2676-2012-Junín, considerando 3, es total-
mente equivocado. Ahora bien, es cierto que,
para sustentar ese criterio, se ha hecho refe-
rencia a un autor español (Juan José González
Rus2
), pero debe considerarse que si bien él
representa la posición dominante en la doc-
trina española, en dicho país, la jurisprudencia
no es del todo clara sobre el tema, pues se han
emitido algunas sentencias que consideran
armas a los simples revólveres detonadores;
e incluso, existe una reiterada jurisprudencia
que considera instrumentos peligrosos a las
armas de fuego sin cargador, simuladas o de
fogueo, no por los disparos que (en efecto)
no pueden efectuar, sino por los golpes que
con ellas puede ocasionarse a las víctimas3
.
Por tanto, lo dicho por González Rus no debe
tomarse como una verdad irrefutable.
2 GONZÁLEZ RUS, José Luis. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Dykinson, Madrid, 2004, p. 475.
3 Véase DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. “El delito de robo con violencia o intimidación en las personas:
interpretación y aplicación jurisprudencial”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam. Vo-
lumen II, Luis Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (directores), Universidad de Castilla-La
Mancha, Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, pp. 767-768.