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UNIVERSIDAD FERMÍN TORO
VICE-RECTORADO ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y JURÍDICAS
ESCUELA DE DERECHO
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Alumna:
Bonilla Ramírez Abdel Nazareth
C.I.: 25.927.038
ARAURE, SEPTIEMBRE DE 2015
Origen del contrato administrativo
La teoría del contrato administrativo nace en Francia con la famosa
decisión Terrier, la cual fue dictada por el Consejo Federal Francés en fecha
6 de febrero de 1903, donde se acogió la opinión de un abogado del Estado
llamado Romieu quien señaló que todo lo relacionado con la organización y
el funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, nacionales o
locales eran de naturaleza administrativa, por lo tanto, le correspondía el
conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa.
Esta famosa decisión resolvió la controversia presentada a raíz de un
contrato verbal celebrado entre la Administración Francesa con todo aquel
que contribuyera a la caza de serpientes, sería recompensado con una
cantidad de dinero por cada serpiente eliminada.
El señor Terrier solicitó su remuneración por las serpientes que había
presentado y la Administración le negó el pago alegando razones
presupuestarias. En tal sentido, el Consejo Federal consideró que este
asunto era de su competencia ya que estaba relacionado con la ejecución de
un servicio público. Así se estableció la noción de servicio público para
distinguir a los contratos administrativos de los contratos civiles.
Así, la doctrina mayoritaria francesa se inclina en la existencia de contratos
administrativos bien sea cuando el contrato tenga por objeto la ejecución de
un servicio público o cuando posea cláusulas exorbitantes del derecho
común que no son más que prerrogativas a favor de la Administración que de
estar insertas en un contrato de derecho común serían nulas. Sin embargo,
según el profesor Badell, en la actualidad prevalece el criterio de servicio
público sobre la noción de las cláusulas exorbitantes.
Noción del contrato administrativo en Venezuela
La teoría del contrato administrativo en Venezuela está inspirada en el
Derecho francés, sin embargo, no existe un criterio uniforme en cuanto a su
definición, ya que como veremos más adelante ha tenido criterios
contradictorios tanto doctrinarios como jurisprudenciales.
Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentran
desarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a través de
criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayoría ha aceptado la
existencia de los contratos administrativos para diferenciarlos de los
contratos de derecho privado.
Tipos de contratos administrativos
Entre los contratos que celebra la administración podemos distinguir:
1- Los contratos interadministrativos: Son aquellos contratos que son
celebrados entre dos o más entidades administrativas. Los Municipios entre
sí, o los Estados entre sí, o ambos con el Gobierno Nacional, o los Institutos
Autónomos con cualquiera de los órganos del estado.
2- Los contratos celebrados entre la administración y los administrados: Son
convenios entre una entidad administrativa y un particular o empresa privada.
3- Los conciertos de la administración: Son aquellos acuerdos que puede
existir tanto entre la administración, así como con los particulares, y cuyo
convenio puede considerarse un arreglo amistoso contemplado en la ley.
Ejemplo: La expropiación por causa de utilidad pública o Social, por medio el
cual el propietario de la cosa cuya expropiación ha sido decretada, se
adhiere a la expropiación.
Por su parte la Administración Pública sostiene la tesis que existen dos
tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para
satisfacer el interés general –contratos administrativos– y los que sólo van
dirigidos a los sujetos del contrato –contrato privado– o el criterio restringido
que establecen que nos encontraremos con un contrato administrativo
cuando su finalidad este dirigido a satisfacer un servicio público y con un
contrato privado cuando no persiga dicha finalidad.
Según el tipo de contrato celebrado la Administración Pública se
encontrará sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdicción contencioso
administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdicción ordinaria si
ha celebrado un contrato de derecho privado.
Este criterio y dualidad de jurisdicción es tomada de la historia del
nacimiento del derecho administrativo francés donde se separó la
Administración Pública de la justicia ordinaria, sólo por motivos políticos ya
que los revolucionarios franceses no confiaban en los jueces civiles, por lo
tanto, si la Administración se excluía de la justicia ordinaria debía también
excluirse del derecho común.
De esa manera, si la Administración quedaba excluida del derecho común y
de los jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativo los
contratos celebrados por la Administración quedaban sometidos a la
jurisdicción administrativa. Esta tesis fue recogida por primera vez por la
jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación en fecha 5 de diciembre de
1944, la cual afirmó que los contratos administrativos son aquellos cuyo
objeto es el interés general del funcionamiento regular del servicio público.
Ahora bien, se llegó a considerar que existía contrato administrativo
cuando estaban presente cláusulas exorbitantes, pero fue luego abandonada
ya que las cláusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el contrato y la
Administración puede invocarlas y ejecutarlas, por lo que dichas cláusulas
son una consecuencia natural del objeto del contrato que responden a los
poderes propios de la Administración como gestora del interés general. Las
cláusulas exorbitantes no son pues verdaderas cláusulas contractuales.
Podemos decir entonces que lo que realmente establece cuando estamos
en presencia de un contrato administrativo es cuando el contrato este
vinculado a un servicio público o al interés general.
Ahora bien, la doctrina ha señalado ciertas características que definen el
contrato administrativo como aquel contrato celebrado con la Administración
Pública, cuyo objeto es la prestación directa de un servicio público que
incluye cláusulas exorbitantes que exceden de las facultades de contratación
de los particulares.
Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia en la sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso Riesgos y
Lagunas C.A. en los siguientes términos:
«...que una de las partes contratantes sea un ente público, que el objeto del
contrato sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo
anterior, la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración, aun
cuando no estén expresamente establecidos en el resto de la convención...».
De los elementos que caracterizan el contrato administrativo se presenta
un problema con el objeto del contrato que es que el contrato debe ser
relacionado con el servicio público, en virtud de que no existe en nuestro
ordenamiento jurídico un concepto determinado de servicio público, lo que
dificulta identificar con exactitud cuándo nos encontramos ante un contrato
administrativo.
La noción de servicio público ha sido definida en sentido material que va
dirigido al contenido y, en sentido orgánico que hace alusión al órgano o
aparato que presta el servicio.
Para la profesora Hildegar Rondón de Sansó el servicio público en su sentido
amplio, que a su decir es el más específico, «es la actividad destinada a dar
satisfacción a las necesidades de la colectividad. La anterior definición
presenta los siguientes elementos:
a.–El servicio público es en sentido sustancial una actividad y en sentido
orgánico el conjunto de órganos, la estructura material para realizar dicha
actividad.
b.–La actividad que el servicio implica constituye una prestación, esto es, el
compromiso del prestatario de dar o hacer una determinada cosa en
beneficio de una colectividad. La prestación, sin embargo, puede comportar
la entrega de un bien, pero lo fundamental es la realización de una
determinada actividad, que es lo que constituye el núcleo de la noción.
c.–La necesidad a la cual se destina la prestación es de naturaleza colectiva,
lo cual alude al hecho de que no corresponde a un grupo limitado de la
población sino a la totalidad de la misma. La naturaleza general de la
necesidad de un criterio variable en el tiempo y como tal relativo
Ya que la Administración Pública puede celebrar contratos de Derecho
Privado, un problema de difícil solución es el relativo a las características que
permiten diferenciar un contrato administrativo de uno de Derecho Privado,
por ejemplo la diferencia entre un contrato de suministro y un contrato de
compra-venta, entre otros. Por lo anterior se han señalado los siguientes
criterios:
Subjetivo. Considera que son contratos administrativos los que celebra la
Administración Pública o los concluidos por ésta obrando como poder
público.
El de la jurisdicción. Son contratos administrativos, aquellos cuyo
juzgamiento corresponde a la jurisdicción Contencioso – Administrativa.
Formal. Serán contratos administrativos los concluidos por la Administración
Pública siguiendo el procedimiento especial de licitación u otro medio reglado
para contratar.
Los criterios o caracteres como se mencionan por otros sectores, expuestos
para distinguir los contratos administrativos no son los únicos. La misma
evolución de este tipo de instrumentos nos permite ampliar esos criterios o
caracteres, los cuales expondremos en breve:
Del servicio público. Contrato Administrativo es el celebrado por la
Administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.
Cláusulas exorbitantes. "Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las
partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son
susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de
las leyes civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo
cual determina que se rompa el principio de igualdad de partes, que es
fundamental en el Derecho Privado y que en éste daría lugar a la ilicitud o
nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes: la rescisión unilateral, las
cláusulas penales y la obligación de ejecución forzosa del contrato.
Calificación Legislativa. Cuando exista una norma legal, la cual establece
que ciertos contratos son de índole administrativa y que, por tal motivo, se
sujetarán a un régimen de Derecho Público, sin importar la naturaleza misma
del contrato, sino la disposición expresa de la ley.
Limitación de la Libertad Contractual de las partes. El ente público que
requiera celebrar un contrato debe constreñirse a acatar todas las
disposiciones legales que respecto del caso particular se hayan dictado, de
tal suerte que su actuación no es enteramente libre y mucho menos
arbitraria; por su parte el contratista deberá cumplir con ciertos requisitos y
ajustarse también a las disposiciones legales y condiciones impuestas por el
ente público, por lo que también ve restringida su libertad contractual.
Mutabilidad del Contrato. Es una característica peculiar de los contratos
administrativos el que por motivos de interés público se puedan dar y
justificar modificaciones en sus cláusulas, lo que permite que el ente público
tenga una amplitud y flexibilidad en sus relaciones contractuales, situación
que no es posible en los contratos de Derecho Privado.
Elementos del Contrato Administrativo.
El Contrato Administrativo está configurado por una serie de elementos,
objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para
que el contratos se constituya válido. La Doctrina establece que basta la
concurrencia de vicios en uno de los elementos para que el contrato se torne
ineficaz.
La validez de la relación contractual exige la presencia de determinados
elementos esenciales, sin los cuales no habrá contrato. Así como también el
Contrato Administrativo está compuesto por elementos no esenciales, los
cuales le son muy característicos. Éstos dos tipos de elementos se
desarrollaran a continuación.
Elementos Esenciales.
Sujetos. Por lógica, los sujetos por una parte, el particular y por la otra, el
ente de la administración pública que pretende celebrar un contrato. En lo
que respecta al particular, no basta tener la capacidad de ejercicio que
señala la legislación civil, sino que además, si se trata de personas jurídicas,
sus representantes deben acreditar fehacientemente su personalidad. Es
oportuno mencionar que la capacidad del particular se rige tanto por normas
de Derecho Privado como de Derecho Público. Con relación a la
Administración Pública, su competencia para contratar la reconoce la
Constitución en su Artículo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar
contratos para realizar obras o adquirir bienes... deberán someterse dichas
obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados
por la ley". Entonces tal elemento parte de que uno de los contratantes debe
ser la Administración Pública y el otro una persona natural o jurídica.
Consentimiento. Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos
personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la
otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien
la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural
o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las
normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el
consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe
satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien,
esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más
compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos
seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El
consentimiento tiene además la siguiente característica:
Capacidad. Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud
para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos
interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la
competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han
atribuido; es la competencia para al Administración Pública lo que la
capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las entidades del
Estado no pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera señalada por
las leyes administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos
contratos en que la entidad administrativa contratante no tuviera facultades
para conocer lo pactado en los mimos. Existen además un conjunto de
circunstancias que pueden alterar las manifestaciones de la voluntad que se
expresan en el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo al
ocasionar la formación de una voluntad distinta a la que debió formarse y que
hubiera sido la verdadera voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en
tales circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel, solamente
mencionarlas: Error, Violencia o Dolo.
Objeto. Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual
puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar
los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es
un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden
tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos
administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones
a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de
obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al
mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar
determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la
competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un
contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto
corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la
materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.
Causa. En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo
determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho
Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la
institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual
una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los
contratantes tenga diversas razones para obligarse, por un lado, el particular
busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras
que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar su cometidos
o mejor dicho, el interés público.
La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la
voluntad del individuo, en efecto, siempre que una persona se obliga lo hace
con vistas a un fin inmediato directo, que la determina a establecer la
obligación. Manifiesta un sector de la doctrina que la causa para la
Administración no existe, o que mejor dicho, se confunde con el objeto del
contrato, es decir, que uno y otro los constituye la obra o el servicio público.
Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un consenso, ya que otros
manifiestan que objeto y causa son perfectamente separables.
Forma. La contratación administrativa obedece en esto a principios
diametralmente opuestos a los que rigen en materia civil, en éstos siguiendo
la tradición romana, en el cual se reputaba valedera la obligación o el
contrato, que fuesen hechos en cualquier manera que parezca que alguno se
quiso obligar con otro a realizar un contrato con él. En Derecho
Administrativo la situación es muy distinta, los representantes de la
Administración son gestores de intereses generales y por ello precisa
establecer garantías para evitar abusos, muy posibles cuado las actividades
cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas garantías las constituyen los
requisitos de forma, los cuales se consideran como los límites impuestos a su
actividad, que no puede franquear la administración. Hauriou precisa éstos
puntos de vista haciendo constar que la Administración es un organismo en
parte automático, en el cual la conciencia central no puede estar siempre
despierta, este elemento de la conciencia central es suplido por la
multiplicidad de formalidades, por virtud de las cuales entran en el trámite de
la operación varios agentes que se controlan unos a otros. Partiendo del
criterio anterior, la legislación administrativa salvadoreña ha regulado un
sistema de formalidades que constituyen un elemento esencial de la
contratación administrativa, las cuales deben ser cumplidas rigurosamente
para que el acto administrativo alcance la debida validez. Por tanto, los
contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de los preceptos
del Código Civil, exigen una determinada forma legal de celebración, de cuyo
cumplimiento se hace depender precisamente la validez y existencia misma
del contrato por el carácter solemne que los administrativos tienen. Todo
contrato administrativo ha de estar forzosamente sometido a normas
determinadas en los preceptos legales atinentes.
Régimen Jurídico Especial. El contrato administrativo está sometido a un
régimen de estricto Derecho Público, solo por excepción debe remitirse al
Derecho Privado. Es a través de las cláusulas reglamentarias, como la ley
asegura el mantenimiento del interés general, que no puede quedar al
arbitrio de los particulares.
Principios que rigen la Contratación Administrativa.
Moralidad. Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas,
dentro de la ética. Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones
deben ser ante todo honradas.
Libre Competencia. Tendencia del Sistema Económico del esto el Estado
Social de Mercado, donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.
Imparcialidad. Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a
todos los postores y personas en igual condiciones. Los acuerdos y
resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las
adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, atendiendo
criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.
Transparencia. No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y
contrataciones sean públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que
eso sea claro para los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben
realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores.
Eficiencia. Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor
calidad posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de
ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final.
Economía. Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados.
Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro
en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso
Vigencia tecnológica. Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta,
o sea, de mayor adelanto y garantía de recuperación en caso necesario.
Trato justo e igualitario. Procesar las posturas con el más amplio criterio de
calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida
la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GARCÍA de Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás Ramón. Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I. pp. 682.
HERNÁNDEZ, José Ignacio. Contratos de la Administración y Contencioso
Administrativo, en libro Los contratos Administrativos «Contratos del Estado».
«VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo AISN Randolph
Brewer Carías», pp 464.
RONDÓN de Sansó Hildegard. Las Peculiaridades del Contencioso
Administrativo. FUNEDA. Caracas. 2001. pp. 207 y 208.

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  • 1. UNIVERSIDAD FERMÍN TORO VICE-RECTORADO ACADÉMICO FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y JURÍDICAS ESCUELA DE DERECHO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Alumna: Bonilla Ramírez Abdel Nazareth C.I.: 25.927.038 ARAURE, SEPTIEMBRE DE 2015
  • 2. Origen del contrato administrativo La teoría del contrato administrativo nace en Francia con la famosa decisión Terrier, la cual fue dictada por el Consejo Federal Francés en fecha 6 de febrero de 1903, donde se acogió la opinión de un abogado del Estado llamado Romieu quien señaló que todo lo relacionado con la organización y el funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, nacionales o locales eran de naturaleza administrativa, por lo tanto, le correspondía el conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa. Esta famosa decisión resolvió la controversia presentada a raíz de un contrato verbal celebrado entre la Administración Francesa con todo aquel que contribuyera a la caza de serpientes, sería recompensado con una cantidad de dinero por cada serpiente eliminada. El señor Terrier solicitó su remuneración por las serpientes que había presentado y la Administración le negó el pago alegando razones presupuestarias. En tal sentido, el Consejo Federal consideró que este asunto era de su competencia ya que estaba relacionado con la ejecución de un servicio público. Así se estableció la noción de servicio público para distinguir a los contratos administrativos de los contratos civiles. Así, la doctrina mayoritaria francesa se inclina en la existencia de contratos administrativos bien sea cuando el contrato tenga por objeto la ejecución de un servicio público o cuando posea cláusulas exorbitantes del derecho común que no son más que prerrogativas a favor de la Administración que de estar insertas en un contrato de derecho común serían nulas. Sin embargo, según el profesor Badell, en la actualidad prevalece el criterio de servicio público sobre la noción de las cláusulas exorbitantes.
  • 3. Noción del contrato administrativo en Venezuela La teoría del contrato administrativo en Venezuela está inspirada en el Derecho francés, sin embargo, no existe un criterio uniforme en cuanto a su definición, ya que como veremos más adelante ha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurisprudenciales. Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentran desarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a través de criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayoría ha aceptado la existencia de los contratos administrativos para diferenciarlos de los contratos de derecho privado. Tipos de contratos administrativos Entre los contratos que celebra la administración podemos distinguir: 1- Los contratos interadministrativos: Son aquellos contratos que son celebrados entre dos o más entidades administrativas. Los Municipios entre sí, o los Estados entre sí, o ambos con el Gobierno Nacional, o los Institutos Autónomos con cualquiera de los órganos del estado. 2- Los contratos celebrados entre la administración y los administrados: Son convenios entre una entidad administrativa y un particular o empresa privada. 3- Los conciertos de la administración: Son aquellos acuerdos que puede existir tanto entre la administración, así como con los particulares, y cuyo convenio puede considerarse un arreglo amistoso contemplado en la ley. Ejemplo: La expropiación por causa de utilidad pública o Social, por medio el cual el propietario de la cosa cuya expropiación ha sido decretada, se adhiere a la expropiación.
  • 4. Por su parte la Administración Pública sostiene la tesis que existen dos tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer el interés general –contratos administrativos– y los que sólo van dirigidos a los sujetos del contrato –contrato privado– o el criterio restringido que establecen que nos encontraremos con un contrato administrativo cuando su finalidad este dirigido a satisfacer un servicio público y con un contrato privado cuando no persiga dicha finalidad. Según el tipo de contrato celebrado la Administración Pública se encontrará sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdicción contencioso administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdicción ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho privado. Este criterio y dualidad de jurisdicción es tomada de la historia del nacimiento del derecho administrativo francés donde se separó la Administración Pública de la justicia ordinaria, sólo por motivos políticos ya que los revolucionarios franceses no confiaban en los jueces civiles, por lo tanto, si la Administración se excluía de la justicia ordinaria debía también excluirse del derecho común. De esa manera, si la Administración quedaba excluida del derecho común y de los jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativo los contratos celebrados por la Administración quedaban sometidos a la jurisdicción administrativa. Esta tesis fue recogida por primera vez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación en fecha 5 de diciembre de 1944, la cual afirmó que los contratos administrativos son aquellos cuyo objeto es el interés general del funcionamiento regular del servicio público. Ahora bien, se llegó a considerar que existía contrato administrativo cuando estaban presente cláusulas exorbitantes, pero fue luego abandonada ya que las cláusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el contrato y la
  • 5. Administración puede invocarlas y ejecutarlas, por lo que dichas cláusulas son una consecuencia natural del objeto del contrato que responden a los poderes propios de la Administración como gestora del interés general. Las cláusulas exorbitantes no son pues verdaderas cláusulas contractuales. Podemos decir entonces que lo que realmente establece cuando estamos en presencia de un contrato administrativo es cuando el contrato este vinculado a un servicio público o al interés general. Ahora bien, la doctrina ha señalado ciertas características que definen el contrato administrativo como aquel contrato celebrado con la Administración Pública, cuyo objeto es la prestación directa de un servicio público que incluye cláusulas exorbitantes que exceden de las facultades de contratación de los particulares. Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso Riesgos y Lagunas C.A. en los siguientes términos: «...que una de las partes contratantes sea un ente público, que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración, aun cuando no estén expresamente establecidos en el resto de la convención...». De los elementos que caracterizan el contrato administrativo se presenta un problema con el objeto del contrato que es que el contrato debe ser relacionado con el servicio público, en virtud de que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un concepto determinado de servicio público, lo que dificulta identificar con exactitud cuándo nos encontramos ante un contrato administrativo.
  • 6. La noción de servicio público ha sido definida en sentido material que va dirigido al contenido y, en sentido orgánico que hace alusión al órgano o aparato que presta el servicio. Para la profesora Hildegar Rondón de Sansó el servicio público en su sentido amplio, que a su decir es el más específico, «es la actividad destinada a dar satisfacción a las necesidades de la colectividad. La anterior definición presenta los siguientes elementos: a.–El servicio público es en sentido sustancial una actividad y en sentido orgánico el conjunto de órganos, la estructura material para realizar dicha actividad. b.–La actividad que el servicio implica constituye una prestación, esto es, el compromiso del prestatario de dar o hacer una determinada cosa en beneficio de una colectividad. La prestación, sin embargo, puede comportar la entrega de un bien, pero lo fundamental es la realización de una determinada actividad, que es lo que constituye el núcleo de la noción. c.–La necesidad a la cual se destina la prestación es de naturaleza colectiva, lo cual alude al hecho de que no corresponde a un grupo limitado de la población sino a la totalidad de la misma. La naturaleza general de la necesidad de un criterio variable en el tiempo y como tal relativo Ya que la Administración Pública puede celebrar contratos de Derecho Privado, un problema de difícil solución es el relativo a las características que permiten diferenciar un contrato administrativo de uno de Derecho Privado, por ejemplo la diferencia entre un contrato de suministro y un contrato de compra-venta, entre otros. Por lo anterior se han señalado los siguientes criterios:
  • 7. Subjetivo. Considera que son contratos administrativos los que celebra la Administración Pública o los concluidos por ésta obrando como poder público. El de la jurisdicción. Son contratos administrativos, aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción Contencioso – Administrativa. Formal. Serán contratos administrativos los concluidos por la Administración Pública siguiendo el procedimiento especial de licitación u otro medio reglado para contratar. Los criterios o caracteres como se mencionan por otros sectores, expuestos para distinguir los contratos administrativos no son los únicos. La misma evolución de este tipo de instrumentos nos permite ampliar esos criterios o caracteres, los cuales expondremos en breve: Del servicio público. Contrato Administrativo es el celebrado por la Administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos. Cláusulas exorbitantes. "Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho Privado y que en éste daría lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes: la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de ejecución forzosa del contrato. Calificación Legislativa. Cuando exista una norma legal, la cual establece que ciertos contratos son de índole administrativa y que, por tal motivo, se sujetarán a un régimen de Derecho Público, sin importar la naturaleza misma del contrato, sino la disposición expresa de la ley.
  • 8. Limitación de la Libertad Contractual de las partes. El ente público que requiera celebrar un contrato debe constreñirse a acatar todas las disposiciones legales que respecto del caso particular se hayan dictado, de tal suerte que su actuación no es enteramente libre y mucho menos arbitraria; por su parte el contratista deberá cumplir con ciertos requisitos y ajustarse también a las disposiciones legales y condiciones impuestas por el ente público, por lo que también ve restringida su libertad contractual. Mutabilidad del Contrato. Es una característica peculiar de los contratos administrativos el que por motivos de interés público se puedan dar y justificar modificaciones en sus cláusulas, lo que permite que el ente público tenga una amplitud y flexibilidad en sus relaciones contractuales, situación que no es posible en los contratos de Derecho Privado. Elementos del Contrato Administrativo. El Contrato Administrativo está configurado por una serie de elementos, objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para que el contratos se constituya válido. La Doctrina establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los elementos para que el contrato se torne ineficaz. La validez de la relación contractual exige la presencia de determinados elementos esenciales, sin los cuales no habrá contrato. Así como también el Contrato Administrativo está compuesto por elementos no esenciales, los cuales le son muy característicos. Éstos dos tipos de elementos se desarrollaran a continuación.
  • 9. Elementos Esenciales. Sujetos. Por lógica, los sujetos por una parte, el particular y por la otra, el ente de la administración pública que pretende celebrar un contrato. En lo que respecta al particular, no basta tener la capacidad de ejercicio que señala la legislación civil, sino que además, si se trata de personas jurídicas, sus representantes deben acreditar fehacientemente su personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del particular se rige tanto por normas de Derecho Privado como de Derecho Público. Con relación a la Administración Pública, su competencia para contratar la reconoce la Constitución en su Artículo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes... deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que uno de los contratantes debe ser la Administración Pública y el otro una persona natural o jurídica. Consentimiento. Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica:
  • 10. Capacidad. Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para al Administración Pública lo que la capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera señalada por las leyes administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos contratos en que la entidad administrativa contratante no tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos. Existen además un conjunto de circunstancias que pueden alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo al ocasionar la formación de una voluntad distinta a la que debió formarse y que hubiera sido la verdadera voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel, solamente mencionarlas: Error, Violencia o Dolo. Objeto. Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto
  • 11. corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata. Causa. En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones para obligarse, por un lado, el particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar su cometidos o mejor dicho, el interés público. La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo, en efecto, siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin inmediato directo, que la determina a establecer la obligación. Manifiesta un sector de la doctrina que la causa para la Administración no existe, o que mejor dicho, se confunde con el objeto del contrato, es decir, que uno y otro los constituye la obra o el servicio público. Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un consenso, ya que otros manifiestan que objeto y causa son perfectamente separables. Forma. La contratación administrativa obedece en esto a principios diametralmente opuestos a los que rigen en materia civil, en éstos siguiendo la tradición romana, en el cual se reputaba valedera la obligación o el contrato, que fuesen hechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar con otro a realizar un contrato con él. En Derecho Administrativo la situación es muy distinta, los representantes de la Administración son gestores de intereses generales y por ello precisa establecer garantías para evitar abusos, muy posibles cuado las actividades
  • 12. cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas garantías las constituyen los requisitos de forma, los cuales se consideran como los límites impuestos a su actividad, que no puede franquear la administración. Hauriou precisa éstos puntos de vista haciendo constar que la Administración es un organismo en parte automático, en el cual la conciencia central no puede estar siempre despierta, este elemento de la conciencia central es suplido por la multiplicidad de formalidades, por virtud de las cuales entran en el trámite de la operación varios agentes que se controlan unos a otros. Partiendo del criterio anterior, la legislación administrativa salvadoreña ha regulado un sistema de formalidades que constituyen un elemento esencial de la contratación administrativa, las cuales deben ser cumplidas rigurosamente para que el acto administrativo alcance la debida validez. Por tanto, los contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de los preceptos del Código Civil, exigen una determinada forma legal de celebración, de cuyo cumplimiento se hace depender precisamente la validez y existencia misma del contrato por el carácter solemne que los administrativos tienen. Todo contrato administrativo ha de estar forzosamente sometido a normas determinadas en los preceptos legales atinentes. Régimen Jurídico Especial. El contrato administrativo está sometido a un régimen de estricto Derecho Público, solo por excepción debe remitirse al Derecho Privado. Es a través de las cláusulas reglamentarias, como la ley asegura el mantenimiento del interés general, que no puede quedar al arbitrio de los particulares. Principios que rigen la Contratación Administrativa. Moralidad. Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la ética. Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honradas.
  • 13. Libre Competencia. Tendencia del Sistema Económico del esto el Estado Social de Mercado, donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales. Imparcialidad. Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento. Transparencia. No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Eficiencia. Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final. Economía. Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso Vigencia tecnológica. Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor adelanto y garantía de recuperación en caso necesario. Trato justo e igualitario. Procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.
  • 14. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS GARCÍA de Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. pp. 682. HERNÁNDEZ, José Ignacio. Contratos de la Administración y Contencioso Administrativo, en libro Los contratos Administrativos «Contratos del Estado». «VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo AISN Randolph Brewer Carías», pp 464. RONDÓN de Sansó Hildegard. Las Peculiaridades del Contencioso Administrativo. FUNEDA. Caracas. 2001. pp. 207 y 208.