Comentarios a las reformas a la Ley de Competencia: A finales de septiembre del presente año, la Comisión de Economía de la Asamblea Legislativa decidió comenzar el estudio y discusión de unas propuestas de reforma a la Ley de Competencia (LC) que habían permanecido inactivas durante varios años. Se trata de dos expedientes con propuestas de reforma a una ley que entró en vigencia el 1 de enero de 2006 y que ha sido reformada una sola vez en 2007. Las reformas más recientes y más completas fueron presentadas por la Superintendencia de Competencia en 2013, mientras que en 2008, un grupo de diputadas de diversos partidos políticos presentó una propuesta de reforma a un solo artículo de la ley

1. Comentariosalasreformas
alaLeydeCompetencia
Estudios
Legales
Septiembre de 2015 • No. 177
ISSN 2311-4479
I. INTRODUCCIÓN
A finales de septiembre del presente año, la Comisión de
Economía de la Asamblea Legislativa decidió comenzar el
estudio y discusión de unas propuestas de reforma a la Ley
de Competencia (LC) que habían permanecido inactivas
durante varios años. Se trata de dos expedientes con
propuestas de reforma a una ley que entró en vigencia el 1
de enero de 2006 y que ha sido reformada una sola vez en
2007. Las reformas más recientes y más completas fueron
presentadas por la Superintendencia de Competencia en
2013, mientras que en 2008, un grupo de diputadas de
diversos partidos políticos presentó una propuesta de
reforma a un solo artículo de la ley1
.
La Comisión de Economía ha solicitado a Fusades que presente
observaciones sobre ambos proyectos como insumos para
la discusión, las cuales fueron remitidas oficialmente a dicha
Comisión el 29 de octubre de 2015. En este Análisis Legal e
Institucional se dan a conocer dichas observaciones.
Previo a exponer nuestros comentarios, es oportuno
aprovechar la ocasión para reiterar que la defensa de la
competencia es un tema prioritario para la agenda de
investigación de FUSADES. Desde 1992, año en el cual se
trabajó en la elaboración de un anteproyecto de Ley de
Competencia, se ha seguido profundizando en la materia
e intentando promoverla, puesto que la libre competencia
es un elemento fundamental dentro de la economía de
mercado. Es una rama del derecho de gran importancia
1 Reformas presentadas por el Superintendente de Competencia el 8 de mayo de
2013 y reformas presentadas al art. 25 de la LC por 3 diputadas de diversas fracciones
legislativas, el 26 de septiembre de 2008.
para el respeto de las libertades económicas garantizadas
por la Constitución de nuestro país, la cual ha tenido cierto
desarrollo jurisprudencial, que ha reconocido que la libre
competencia es un derecho constitucionalmente protegido2
.
En ese sentido, se vuelve aún más importante contar con
una buena ley que contribuya a defender dichas libertades.
II. COMENTARIOS A LAS REFORMAS
Con el fin de poderlos exponer de forma sintética y ordenada,
los comentarios que se presentan a continuación han sido
agrupados por temas y no consisten en una discusión
artículo por artículo. El análisis, si bien completo y exhaustivo,
se concentra en los puntos medulares de todas las reformas
propuestas, tanto en 2013, como en 2008.
a. AYUDAS PÚBLICAS (art. 2-A)
Es procedente que se den competencias a la
Superintendencia para que analice las ayudas públicas y
para que formule recomendaciones al respecto, ya que
constituyen medidas que pueden distorsionar las condiciones
de competencia en el mercado y crear desincentivos a la
inversión o participación de nuevos operadores. Las ayudas
públicas son medidas positivas -como subsidios- o negativas
-como exoneraciones de impuestos-, destinadas a favorecer
a un determinado sector o actividad económica. Estas deben
evaluarse caso por caso, puesto que debe buscarse que el
bien general o el interés general cuya protección pretende
2 Sentencia de inconstitucionalidad 65-2012 del 29 de julio de 2015, en la cual la
defensa de la libre competencia garantizada por el art. 110 Cn; se utilizó como
parámetro de control de constitucionalidad.
Análisis
legale
institucional
1

2. 2
asegurar la ayuda pública sea mayor o justifique la distorsión
a la libre competencia que la ayuda pueda generar3
.
Sin embargo, no parece adecuado que se elabore
un listado de ayudas exentas del control de la
Superintendencia de Competencia por adelantado,
porque en cada caso, lo que debe evaluarse es el
impacto que una medida concreta puede tener en
el mercado, para determinar si se trata o no de una
ayuda justificada que traerá más beneficios que
distorsiones a las condiciones de competencia.
En todo caso, para mantener la coherencia y armonía del
contenido de la ley, si se dejan algunas ayudas públicas,
como actividades exentas de su aplicación, habrá que
incluirlas en el inciso 2 del art. 2 de la ley, que hace
referencia a las actividades a las que la LC no se aplica,
en lugar de agregar el art. 2-A.
b. SUJETOS SOMETIDOS A LA LEY (art. 2)
El art. 2 de la LC utiliza el concepto de agente económico y
lo define como“toda persona natural o jurídica, pública o
privada, dedicada directa o indirectamente a una actividad
económica, lucrativa o no”. El concepto utilizado por la ley
se remite al concepto doctrinario de agente u operador
económico, el cual es un concepto intencionalmente
omnicomprensivo de todo tipo de persona o entidad que
realiza una actividad económica4
. La inclusión expresa
de colegios profesionales o gremiales empresariales
es totalmente innecesaria, por lo que se recomienda
dejar el artículo 2 de la ley con la redacción actual y
no incluir la reforma propuesta al art. 38 de la ley que
también hace referencia a las asociaciones gremiales o
colegios profesionales.
3 Puede consultarse CÁRDENAS ORTIZ, R., Las Ayudas de Estado y el Derecho
Comunitario, Instituto de Estudios Fiscales, Investigación Jurídica n. 3/03 (en www.
ief.es/Publiccaiones/InvesJuridicas /InvJuridica03_ 03.pdf), y RIPOLL NAVARRO, R. y
FUENTES GIMÉNEZ, E.M.,“El Régimen de Ayudas Públicas (I): Visión general y aspectos
sustantivos”, en BENEYTO PÉREZ, J.M. y MAÍLLO GONZÁLEZ-ORUS, J., Tratado de Derecho
de la Competencia, Bosch, 1ª edición, Barcelona, 2005, p. 1155, quienes apuntan que
en muchos casos, las ayudas públicas disminuyen el bienestar económico general y
desincentivan a las empresas, puesto que permiten la sobrevivencia de operadores
económicos menos rentables a costa de los que sí lo son.
4 A título de ejemplo, puede consultarse ILLESCAS, R.,“El Campo de Aplicación
del Derecho de la Competencia: Los Instrumentos Jurídicos de la Aplicación”en
BENEYTO PÉREZ, J.M. y MAÍLLO GONZÁLEZ- ORUS, J., Tratado de Derecho de la
Competencia, Bosch, 1ª edición, Barcelona, 2005, p. 111.
c. ATRIBUCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE
COMPETENCIA (arts. 13, 40, 41 y 44)
En materia de atribuciones del Superintendente de
Competencia, consideramos que hay un aspecto
importante que ha quedado fuera de las propuestas
y que debe regularse, para contribuir a crear un
procedimiento sancionatorio que sea acorde con
los estándares del debido proceso o de un proceso
constitucionalmente configurado.
Actualmente, tal como está diseñado el procedimiento
sancionatorio, el Superintendente de Competencia es
instructor del proceso y también es juzgador, puesto
que participa en la investigación y en toda la etapa
de instrucción del caso y luego vuelve a participar
con voto en el Consejo Directivo. Esta situación, se
considera contradice jurisprudencia constitucional
y administrativa, que ha señalado que un proceso
administrativo sancionatorio constitucionalmente
configurado debe contar con separación de funciones
entre instrucción y decisión.
Participar en la etapa de investigación y de instrucción
crea en quienes participan de ella y en quienes la
dirigen, una formación de opinión previa, similar a la
que se produce en un juez al conocer en dos instancias
distintas. Hay una opinión formada en el instructor
que le impide ejercer de forma imparcial su función
de juzgador. Sobre este punto, puede consultarse la
sentencia de inconstitucionalidad 11-97, del 16 de
julio de 2002, retomada por la sentencia de la Sala de
lo Contencioso Administrativo 435-2010, del 14 de
marzo de 2014, las cuales textualmente señalan que
“el juzgador que ha conocido previamente la cuestión de
fondo, en sus aspectos jurídicos y fácticos, aportando su
propia solución sobre tales extremos, difícilmente puede
conservar su objetividad para reexaminar el juicio de
hecho que ha realizado”. Si en la instrucción se concluye
que hay méritos para la aplicación de una sanción
porque la evidencia demuestra que ha ocurrido una
AnálisislegaleinstitucionalNo.177 • Septiembrede2015

3. Estudios
Legales
3
conducta anticompetitiva, quienes han participado en
la instrucción ya tienen una opinión al respecto.
Para garantizar la imparcialidad del juzgador,
se recomienda analizar la posibilidad de que el
Superintendente no participe en la decisión del caso,
sino que limite su participación a la instrucción de los
procedimientos sancionatorios. Para mantener el número
impar en el ente juzgador, habría que integrar el Consejo
Directivo con uno de los suplentes previstos en la ley, para
que siempre que deban conocer de una imposición de
sanciones por conductas prohibidas en la ley, sean 3.
Para incorporar lo anterior, bastaría una reforma al
art. 6 de la LC, el cual señala la forma de integrar el
Consejo Directivo. Sería suficiente mencionar que el
Superintendente no formará parte del Consejo ni lo
presidirá en los casos de imposición de sanciones a las que
se refiere el literal a) del art. 14 de la ley. No sería necesario
modificar el art. 13, ya que ese artículo se refiere a las
potestades del Superintendente durante la instrucción.
El artículo 14 de la ley hace referencia a la potestad que
tiene el Consejo Directivo para imponer sanciones, pero
al eliminar la participación del Superintendente en el
Consejo Directivo para la aplicación de sanciones, no es
necesario agregar más modificaciones.
d. DESCRIPCIÓN DE LAS CONDUCTAS
PROHIBIDAS (arts. 25, 26 y 30)
Por tratarse de una ley bastante novedosa, a pesar
de tener casi 10 años de aplicación en el país, sería
conveniente que la redacción de las conductas
prohibidas brindara mayor orientación a los operadores
económicos, para evitar que cometan conductas
prohibidas por la LC.
a) Para las conductas prohibidas en el art. 25, se
recomienda desarrollar más los tipos de conducta
prohibidas y eliminar el“entre otros”para dar mayor
certeza jurídica a los justiciables. También sería útil
agregar la regla de valoración, tal como se ha hecho en
otros países con más trayectoria que el nuestro.
Para lograr una mejor redacción y brindar mayor
seguridad jurídica, a título de ejemplo de derecho
comparado, se recomienda considerar el art. 11 de la
Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas
de Perú, el cual tiene la descripción más detallada de
las conductas prohibidas de las leyes de competencia
de América Latina y constituye una muy buena guía
para orientar a los operadores económicos sobre las
distintas tipologías de conductas que la ley prohíbe5
:
“Prácticas colusorias horizontales.-
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales
los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas
concertadas realizadas por agentes económicos
competidores entre sí que tengan por objeto o efecto
restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta,
de precios o de otras condiciones comerciales o de
servicio;
(b) La limitación o control concertado de la producción,
ventas, el desarrollo técnico o las inversiones;
(c) El reparto concertado de clientes, proveedores o
zonas geográficas;
(d) La concertación de la calidad de los productos,
cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o
internacionales y afecte negativamente al consumidor;
(e) La aplicación concertada, en las relaciones
comerciales o de servicio, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, que coloquen de
manera injustificada a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros;
(f) Concertar injustificadamente la subordinación de la
celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso
5 Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas de Perú, disponible en http://
www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/2/par/leyesclc/dl1034.pdf (consultado el 3
de noviembre de 2015).

4. 4
comercial, no guarden relación con el objeto de tales
contratos;
(g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer
demandas de compra o adquisición, o de aceptar
ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
(h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la
entrada o permanencia de un competidor a un mercado,
asociación u organización de intermediación;
(i) Concertar injustificadamente una distribución o
venta exclusiva;
(j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas
o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos
públicos o privados u otras formas de contratación
o adquisición pública previstas en la legislación
pertinente, así como en subastas públicas y remates; u,
(k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen
la obtención de beneficios por razones diferentes a una
mayor eficiencia económica.
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos
horizontales inter marca que no sean complementarios
o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por
objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de
servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por
medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas
geográficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones,
concursos u otra forma de contratación o adquisición
pública prevista en la legislación pertinente, así como en
subastas públicas y remates.
11.3. Las prácticas colusorias horizontales distintas a
las señaladas en el numeral 11.2 precedente constituyen
prohibiciones relativas”.
Esta redacción daría mayor certeza sobre: 1) los tipos
de conductas prohibidas; 2) la regla aplicable a cada
una; 3) incluye en el inciso 1º la prohibición de prácticas
concertadas, las cuales son una modalidad de acuerdo
anticompetitivo, que puede estar sujeta a un régimen
probatorio específico. Esto daría mayor eficacia a las
actuaciones de la Superintendencia de Competencia,
ya que habilitaría menos recursos impugnativos por
falta de predeterminación normativa de las conductas
prohibidas y serviría como guía de orientación para los
operadores económicos.
b) Para las conductas prohibidas por el art. 26, se
recomienda quitar“entre otros”y desarrollar con mayor
detalle las conductas prohibidas y la regla de valoración
aplicable, para ofrecer mayor seguridad jurídica, en
igual forma que se recomienda para el art. 25.
Dado que la sanción a estas prácticas exige que
el participante que las impone, tenga posición
dominante, podría considerarse su regulación
conjunta con las prácticas del art. 30, tomando
también como ejemplo de derecho comparado
los arts. 10 y 12 de la Ley de Represión de las
Conductas Anticompetitivas de Perú, que además
expresa la regla de valoración aplicable:
“Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.1. Se considera que existe abuso cuando un
agente económico que ostenta posición dominante
en el mercado relevante utiliza esta posición para
restringir de manera indebida la competencia,
obteniendo beneficios y perjudicando a competidores
reales o potenciales, directos o indirectos, que no
hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.
10.2. El abuso de la posición de dominio en el
mercado podrá consistir en conductas de efecto
excluso río tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas
de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta
o prestación, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de
servicio, condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen de manera injustificada a
unos competidores en situación desventajosa frente
a otros. No constituye abuso de posición de dominio
el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prácticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por
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5. Estudios
Legales
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determinadas circunstancias compensatorias, tales
como pago anticipado, monto, volumen u otras que
se otorguen con carácter general, en todos los casos
en que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebración de contratos a la
aceptación de prestaciones adicionales que, por su
naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden
relación con el objeto de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un
competidor la entrada o permanencia en una
asociación u organización de intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de
distribución o venta exclusiva, cláusulas de no
competencia o similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos
judiciales o procedimientos administrativos, cuyo
efecto sea restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar
servicios, o a no aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o
dificulten el acceso o permanencia de competidores
actuales o potenciales en el mercado por razones
diferentes a una mayor eficiencia económica.
10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la
posición de dominio deriva de una ley u ordenanza, o
de un acto, contrato o reglamento administrativo.
10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio
constituyen prohibiciones relativas.
10.5. No constituye abuso de posición de dominio
el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a
competidores reales o potenciales.
Artículo 12.- Prácticas colusorias verticales.-
12.1. Se entiende por prácticas colusorias verticales los
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas
concertadas realizados por agentes económicos
que operan en planos distintos de la cadena de
producción, distribución o comercialización, que
tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear
la libre competencia.
12.2. Las conductas ilícitas verticales podrán consistir
en los supuestos tipificados a modo de ejemplo en los
numerales 10.2 del Artículo 10 y 11.1 del Artículo 11 de
la presente Ley, según corresponda.
12.3. La configuración de una práctica colusoria
vertical requiere que al menos una de las partes
involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la
práctica, posición de dominio en el mercado relevante.
12.4. Las prácticas colusorias verticales constituyen
prohibiciones relativas”.
e. CONTROL DE CONCENTRACIONES
(arts. 33, 33-A, 34, 35 y 35-A)
El régimen de control de concentraciones es uno
de los aspectos con mayor número de reformas en
el pliego presentado por la Superintendencia de
Competencia. Sin embargo, no consideramos que
todas sean acertadas, a continuación exponemos
por qué y proponemos algunas alternativas:
a) Sustitución del modelo actual
Se recomienda reformar el art. 33 de la LC, ya que su
redacción obliga a hacer la revisión innecesaria de
ciertos supuestos de concentraciones económicas,
que no producirán una afectación a las condiciones
del mercado.
Tal y como está la redacción del artículo vigente,
pueden darse casos de empresas que por su tamaño,
individualmente superan los umbrales establecidos
en este artículo y quieran concentrarse con otra
empresa con una cuota de mercado muy pequeña,
las cuales, aunque no produzcan un cambio en
las condiciones de mercado, deben solicitar una
autorización. Eso impone una carga innecesaria
tanto para las empresas que desean concentrarse

6. 6
como para la Superintendencia que debe someter la
operación al análisis establecido en la ley. Lo anterior
obedece a lo que doctrinariamente se conoce como
modelo basado en el tamaño de la persona o“size
of person”. Sin embargo, lo más garantista para
las empresas, lo que realmente permite evaluar
un cambio en la estructura de mercado, y por lo
tanto más eficiente para que la Superintendencia
de Competencia enfoque sus recursos, es que se
tome en cuenta el tamaño de los participantes
en la transacción, pero también el tamaño de la
transacción o“deal value”.
En ese sentido, se recomienda modificar el art. 33,
para que el umbral haga referencia a montos que
resulten del tamaño de los diversos participantes,
combinado con el tamaño de la transacción.
Para ello, se recomienda estudiar en el derecho
comparado el modelo utilizado en los Estados
Unidos, el cual dependiendo del tamaño de la
transacción, la somete a diferentes estándares
de revisión, que separan las que requieren hacer
el trámite de autorización de las que no y que en
casos que incluyen transacciones que implican
cifras muy altas, también toma en consideración
el tamaño de los operadores económicos
involucrados6
. Es decir, para realizar una mejor
evaluación del impacto de la transacción, toma
en cuenta tanto el tamaño de la operación como
el de los operadores participantes.
b) Pago de una tasa por el análisis de la concentración
En base a los indicadores sobre el clima de
negocios en el país, que demuestran que hay
pocos incentivos para la inversión y para hacer
negocios7
, consideramos que el pago de una tasa
por el análisis de la concentración es totalmente
inoportuno y puede crear aún más obstáculos y
desincentivos para que las empresas nacionales
e internacionales quieran invertir en el país. Se
6 La guía para presentar una solicitud de concentraciones puede consultarse en
https://www.ftc.gov/enforcement/premerger-notification-program/hsr-resources/
steps-determining-whether-hsr-filing (Consultada el 3 de noviembre de 2015).
7 El Economista,“Triángulo Norte busca más IED”, 13 de octubre de 2015 http://
www.eleconomista.net/2015/10/13/triangulo-norte-busca-mas-ied
recomienda no aprobar la reforma propuesta en
el art. 33-A por ser inconveniente.
c) Creación de un mecanismo que elimine un trámite
innecesario y no requerido por la LC
Actualmente, el Registro de Comercio impone a los
operadores económicos que no están obligados
a solicitar una autorización para concentrarse en
los términos de la LC, por no superar los umbrales
económicos (art. 33) o porque en la práctica no
hay cambio en la estructura de control de las
empresas (art. 31), que presenten la autorización
de la Superintendencia de Competencia. Sin esta
resolución, el Registrador de Comercio no inscribe el
acto en el que se plasma la concentración, aunque
se trate de supuestos que no requieren autorización.
En la práctica, esta decisión del registro impone
una carga innecesaria e ilegal en los particulares,
obligándolos a cumplir con un trámite que la ley
no manda, ya que para poder registrar la fusión,
los operadores se ven obligados a presentar una
solicitud de autorización a la Superintendencia
de Competencia, quien en un inútil dispendio de
actividad administrativa, realiza una evaluación
rápida de la solicitud, previo a emitir una
resolución de improcedencia8
. Esta resolución
solo sirve para que el Registro de Comercio
realice la inscripción.
En ese sentido, además de reformar la LC también
habría que considerar una reforma al art. 319 del
Código de Comercio, para coordinar ambas leyes
y evitar la imposición de trámites que cargan al
particular, pero también a la Superintendencia
de Competencia:
Art. 319 C. Comercio:
“Los representantes de las sociedades fusionadas
redactarán el nuevo pacto social o las modificaciones
necesarias en el de la sociedad absorbente; el nuevo
pacto o las modificaciones deberán ser aprobados por
las sociedades, con los mismos requisitos exigidos para
el acuerdo de fusión.
8 A título de ejemplo, casos SC-013-S/C/NR-2013, del 11 de septiembre de
2013; SC-009-S/C/NR-2014, del 19 de febrero de 2014; y SC-036-S/CE/R-2014, del
26 de noviembre de 2014, en los cuales la solicitud de autorización se declaró
improcedente por no tratarse de agentes independientes entre sí y/o por no
superar evidentemente los umbrales exigidos por la LC.
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7. Estudios
Legales
7
La ejecución de la fusión corresponderá a quienes
especialmente sean designados y, en defecto de
designación, a los administradores de las sociedades
que van a fusionarse.
La fusión se hará constar en escritura matriz y el
testimonio de la misma se inscribirá en el Registro de
Comercio y surtirá efectos a partir de la fecha de su
inscripción, el registrador deberá comprobar según
el caso:
a) Que no se trata de una fusión sujeta a notificación,
según la Ley de Competencia;
b) Que cuenta con la aprobación de la
Superintendencia de Competencia;
c) Que se ha realizado la notificación de Ley a la
Superintendencia de Competencia, sin que esta hubiese
emitido resolución alguna en el plazo estipulado en la
Ley de Competencia.
En consecuencia, mientras la inscripción no se verifique, las
sociedades fusionantes conservarán su personería jurídica,
como si la misma no se hubiese llevado a cabo.
Hecha la inscripción, la personería jurídica de las sociedades
fusionadas o incorporadas quedará extinguida.”
d) Agregar otro supuesto de concentraciones que
pueden requerir declaratoria de lesividad
Se recomienda modificar el inciso 3º de la
propuesta de art. 35-A, para agregar los casos de
concentraciones llevadas a cabo sin autorización de la
Superintendencia, cuando se trate de supuestos que
la requieren. Estas concentraciones también deberían
contar con un mecanismo que permita revertirlas para
regresar a la situación previa a la concentración, que es
lo que se busca con el derecho de competencia.
f. MODIFICACIONES AL PROCEDIMIENTO
SANCIONATORIO (art. 45)
a) Agregar etapa de alegatos finales en el art. 45.
Se recomienda intercalar un inciso en el art. 45, entre
el inciso 3 y 4, para agregar la etapa de alegatos
finales, para dar la oportunidad a las partes de
formular sus argumentos de cierre, una vez concluida
la investigación.
g. MODIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE
ELECCIÓN DEL SUPERINTENDENTEY DE LOS
MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO (art. 6)
El inciso 1 del art. 6 de la LC establece que el
Superintendente y los miembros del Consejo
Directivo son nombrados por el Presidente de
la República. Sin embargo, para fortalecer la
autonomía de los entes decisores, se recomienda
modificar este artículo para incorporar una reforma
que permita que el Superintendente y los miembros
del Consejo Directivo sean nombrados a partir
de ternas propuestas por organizaciones de la
sociedad civil, como por ejemplo, las universidades.
h. DISPOSICIONES NO INCLUIDAS EN LAS
REFORMAS QUE DEBEN MODIFICARSE O
ARMONIZARSE CON LA LEY DE COMPETENCIA
Aprovechando que las reformas que se están
estudiando incluyen prácticamente todos los
aspectos de la LC que requieren algún tipo de
modificación, a juicio de la Superintendencia de
Competencia y de las diputadas promotoras de la
reforma de 2008, con el ánimo de ser exhaustivos,
Fusades ha agregado en este apartado, algunas
consideraciones sobre aspectos que no han sido
abordados en las reformas que están siendo
estudiadas por la Comisión de Economía de la
Asamblea Legislativa, pero que se recomienda sean
tomadas en cuenta para aprovechar el esfuerzo de
revisión integral de esta ley.
a) Eliminar el inciso 2° del art. 46 de la LC vigente por ser
inconstitucional.
Aunque a la fecha no ha sido aplicado, se
recomienda derogar el inciso 2° del art. 46 de la
ley, por violar el principio de legalidad en materia
de derecho sancionatorio y el de seguridad
jurídica. La disposición en referencia es la siguiente:
“Así mismo, cuando la Superintendencia estime la
ocurrencia de una nueva modalidad de prácticas

8. prohibidas que atenten contra la competencia,
distintas de las enunciadas en el Título III de las
Prácticas Anticompetitivas de esta Ley, deberá motivar
suficientemente la respectiva resolución y de manera
especial deberá consignar en la misma, según sea el
caso, el grado de incidencia o gravedad de la infracción,
el daño causado, el efecto sobre terceros, la duración
de la práctica anticompetitiva, las dimensiones del
mercado o la reincidencia”.
Esta disposición habilita la imposición de sanciones
por prácticas no prohibidas de forma expresa
en la ley. Ninguna motivación puede superar la
inconstitucionalidad de sancionar a una persona por
una conducta no prevista en“ley estricta, escrita y
previa”y por lo tanto debería derogarse. A título
de ejemplo, se hace referencia a la sentencia de
inconstitucionalidad 17-2003, del 14 de diciembre de
2004, en la cual la Sala de lo Constitucional manifestó:
“(…) tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente
penal como al de las sanciones administrativas, refleja
la especial trascendencia del principio de seguridad
jurídica en dichos ámbitos limitativos de la libertad
individual, y se traduce precisamente en la imperiosa y
necesaria existencia de predeterminación normativa de
las conductas ilícitas, y de las sanciones correspondientes,
a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada
concreción en la descripción que incorpora…”.
a) Junto con estas reformas a la LC, debe revisarse
desde el Órgano Ejecutivo el contenido del
Reglamento de Aplicación de la LC que pueda
resultar afectado, para que guarde coherencia
con las nuevas disposiciones de la ley, ya que de
otra forma pueden haber vacíos de aplicación,
incongruencias, contradicciones u otros problemas.
b) Debe reformarse el art. 319 del Código de Comercio,
para crear un mecanismo que permita inscribir
las fusiones sin que se exija una resolución de la
Superintendencia en casos en los que sea manifiesto
que la solicitud de concentración es improcedente, tal
como se explicó anteriormente.
c) Debe revisarse el art. 241 de la Ley de Bancos, para
tomar una de dos opciones: i) agregar una mención
que cualquier conducta que viole esta disposición será
sancionada por la Superintendencia de Competencia; o
ii) derogarla por ser innecesaria:
Art. 241.- Competencia
“Se prohíben los acuerdos o convenios entre bancos,
las decisiones de asociaciones de bancos y las prácticas
concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto
o efecto fijar precios o impedir, restringir o distorsionar la libre
competencia dentro del sistema financiero.
Las infracciones a lo dispuesto en este Artículo serán
sancionadas por la Superintendencia de conformidad a su
Ley Orgánica”
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Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366 www.fusades.org
III. CONCLUSIONESYRECOMENDACIONES
•• Luego de prácticamente 10 años de vigencia, es necesario
y oportuno reformar algunas disposiciones de la Ley
de Competencia, para dotar a la Superintendencia de
herramientas más efectivas para el cumplimiento de sus
labores y dotar a la ley de mayor claridad para su aplicación.
•• Debe aprovecharse la oportunidad para corregir los vacíos
o falencias de la ley, para lograr una mejor defensa de
la competencia en el país, con el cuidado de no afectar
negativamente el clima de negocios y las inversiones.
•• Debe buscarse un equilibrio entre respeto por las libertades
económicas, seguridad jurídica y derecho sancionatorio.
AnálisislegaleinstitucionalNo.177 • Septiembrede2015