1. 1.- Introducción.
2.- Garantías laborales.
3.- Sujetos protegidos.
4.- Medios de prueba.
5.- Alegaciones y argumentos de cada una de las partes.
6.- Conclusiones.
7.- Recopilación de sentencias.
1.- Introducción
Los trabajadores de la empresa con funciones PRL gozan de garantías
laborales en nuestro ordenamiento jurídico, dada la importancia de los bienes
jurídicos protegidos por su actuación (vida, salud, procreación…), así como su
potencialidad de colisión con intereses empresariales más dirigidos a la
producción o maximización del beneficio.
La referencia a funciones PRL en el artículo, se entenderá a las de
asesoramiento cualificado (identificación de los riesgos, definición de
actividades de prevención, protección y emergencia que se precisan, formación
e información, exámenes de salud y calificación de aptitud…) por parte de
técnicos y sanitarios. Todo ello sin perjuicio de que las funciones PRL en un
sentido amplio, incumban a toda la línea jerárquica de la empresa en la faceta
de implantación, control y supervisión.
En este contexto, las garantías laborales pretenden:
- Favorecer que técnicos y sanitarios ejerzan adecuadamente su función sin
temor a recibir represalias en la esfera laboral.
- Garantizar que se mantenga la función preventiva en la empresa, en
contextos de reducción de plantillas por causas económicas (tan frecuentes en
los últimos años), para que la seguridad y salud sean atendidas en todo
momento.
Como se verá, no se trata de garantías definidas específicamente para la
función preventiva, sino que se formulan por remisión a las reconocidas a los
representantes de los trabajadores, con los problemas de interpretación que
ello ocasiona.
El tema está de máxima actualidad, como demuestra su desarrollo en jornadas
recientes en las que he tenido ocasión de participar, como la organizada en

2. Oviedo el 7 de mayo de 2014 por el Instituto Asturiano de Prevención de
Riesgos Laborales (IAPRL) y por la Asociación Asturiana de Técnicos
Especialistas en Prevención de Riesgos Laborales (ASATEP)
(http://bit.ly/1hcdjH8), así como en la de Sevilla el 27 de febrero de 2014,
organizada por la Asociación Científica de Expertos en Seguridad y Salud de
Andalucía) ACESSLA (http://bit.ly/OIEUFt).
Por otro lado, no debemos olvidar que estas cuestiones suelen plantearse en
un contexto litigioso entre empleado y empresa, por lo que deberemos acudir a
las sentencias más recientes (citaré las pertenecientes a 2012 y 2013) para
analizar como se estén fijando jurisprudencialmente los límites y alcance de las
garantías.
2.- Garantías laborales reconocidas:
Todas ellas vienen reguladas en el artículo 30.4 de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales:
Art. 30.4 LPRL:
Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de
protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta
función, dichos trabajadores gozarán, en particular, de las garantías que para los
representantes de los trabajadores establecen las letras a), b) y c) del artículo 68 y el apartado
4 del artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención,
cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente.
Para mejor comprensión de dichas garantías, procederemos a analizarlas
agrupadas en función de si responden a la actuación disciplinaria del
empresario, a la concurrencia de causas económicas, o a las consecuencias de
la declaración de improcedencia del despido.
En cada caso, veremos los argumentos que empresa y empleado pueden
esgrimir en defensa de sus intereses:
A) Acción disciplinaria del empresario:
Comprende dos garantías; la de no ser sancionado con motivo del ejercicio de
las funciones PRL y la de que cualquier sanción disciplinaria se tramite
mediante expediente contradictorio.
1) No ser despedido, ni sancionado, ni perjudicado con motivo del
ejercicio de sus funciones PRL.
Esta garantía, se deriva del artículo 68.c del Estatuto de los Trabajadores:
No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año
siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación
o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio
de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo no

3. podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del
desempeño de su representación.
Y plantea diversas cuestiones sobre su alcance y duración:
- Alcance de la garantía:
Comprende tanto el no ser sancionado, ni despedido, como la discriminación
en la promoción económica o profesional.
La prohibición se ciñe a sufrir consecuencias negativas por el ejercicio diligente
de funciones PRL, lo que no obstaría a la actuación disciplinaria en caso de
incumplimientos laborales no relacionados con dichas funciones.
En este sentido, cabría incluso el despido disciplinario por las causas reflejadas
en el artículo 54.2 ET:
a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o
a los familiares que convivan con ellos.
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño
del trabajo.
e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que
trabajan en la empresa.
El empresario fundamentaría el despido en alguna de ellas, pero el técnico o
sanitario podrían alegar que las verdaderas causas no son las aludidas, sino el
ejercicio de la función preventiva.
En un hipotético juicio, correspondería al empresario la prueba no solo de la
veracidad de las causas alegadas, sino de la total ausencia de relación con las
funciones PRL, lo que a priori, sitúa al trabajador en una posición ventajosa de
cara a obtener una sentencia favorable.
- Duración de la garantía:
La vigencia de la garantía va referida en la normativa, a la duración del
mandato de los representantes de los trabajadores (4 años) y a un año
posterior.
Por ello, se plantea su aplicación a los técnicos y sanitarios, considerando que
la designación de funciones PRL no suele someterse a una duración
determinada.
Será clave, la determinación del momento del cese de funciones PRL, extremo
que puede poner en conflicto (como veremos en el siguiente apartado) la
potestad directiva y organizativa del empresario (de articular y adaptar su

4. modalidad preventiva a las necesidades de la empresa) y los intereses
particulares del empleado.
La protección alcanzaría hasta aun año después del cese de las funciones,
pero no más allá, como apreciamos en la sentencia TSJ Catalunya, Sala
Social-Secc1ª, núm. 6545/2013 (http://bit.ly/1jKJ8H3):
…el actor fue miembro del servicio de prevención pero, añade la sentencia basada en la
documental y las testificales que cita, que desde abril de 2010 ya dejó de ser miembro de ese
servicio sin volver a ejercitar funciones de esa calificación, siendo nombrado y pasando desde
entonces a desempeñar tareas del departamento de Servicios Generales entre los que se
hallaba la función de jefe de emergencias que no tiene el carácter de materia del servicio de
prevención.
2) Expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o
muy graves.
Esta garantía, se deriva del artículo 68.a ET:
Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy
graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes
delegados de personal.
No existe una regulación exhaustiva del contenido del expediente
contradictorio, pero sus notas más significativas serían:
- Necesidad de que la empresa formule por escrito los incumplimientos que se
achacan al empleado.
- Posibilidad del trabajador de presentar alegaciones.
- Audiencia del órgano de representación al que pertenezca el empleado. Lo
que implica que el mismo deba ser convocado o informado, concediéndole la
posibilidad de mostrar su criterio respecto de la sanción.
Respecto del último punto, al tratarse de una garantía prevista en la norma
para los representantes de los trabajadores, se refiere la audiencia, al Comité o
resto de delegados.
Tratándose de un técnico o sanitario, no se ha definido normativamente ni
jurisprudencialmente (habrá que estar atentos a las sentencias que vayan
produciéndose) la adaptación del precepto. Por ello, y por un principio de
cautela, parece lógico mantener la audiencia a los representantes de los
trabajadores, pero parece admisible, que, en la medida que lo discutido guarde
relación con las funciones PRL, pueda escucharse al resto de técnicos o
sanitarios de la empresa.
Al margen de cuanto antecede, las garantías frente a la actuación disciplinaria,
no operarían en el supuesto muy distinto, de despido la causa objetiva de
ineptitud sobrevenida (http://bit.ly/REttur), por cuanto en tal caso, se
fundamentaría en preservar la salud del técnico o sanitario.

5. B) Concurrencia de causas económicas o tecnológicas:
La garantía consiste en una prioridad de permanencia, recogida en el artículo
68.b ET:
Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás
trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o
económicas.
En el contexto actual de reducciones de plantilla, cada vez existe un mayor
conocimiento y alegación de dicha garantía, pero no siempre ha sido así en
EREs y despidos por causas económicas de los últimos años.
Podemos encontrar incluso algún Juzgado que inicialmente la denegó (por
entender que únicamente asistía a los Delegados de Prevención), si bien fue
reconocida tras el oportuno recurso: TSJ Asturias, Sala de lo Social, núm.
2502/2013 (http://bit.ly/1i7JqHW).
Su alcance, se ciñe a las causas económicas y tecnológicas, por lo que no
operaría cuando las causas determinantes sean productivas u organizativas:
TSJ Asturias, Sala Social, núm. 1130/2013 (http://bit.ly/1iZDgXd) y del TSJ
Comunidad Valenciana, Sala Social, núm. 1862/2013 (http://bit.ly/1eQ3muB).
Sin embargo, en la medida en que la empresa no justifique bien las causas
productivas u organizativas (debe hacerse respecto del puesto de trabajo
específico) y aluda a consideraciones generales como el descenso de las
ventas o la caída de los ingresos, más propias de las causas económicas,
pueden darse sentencias que reconozcan la prioridad de permanencia.
En este contexto, resulta especialmente llamativa la ya citada sentencia del
TSJ de Asturias, Sala Social, núm. 2502/2013: http://bit.ly/1i7JqHW, que amplía
las causas cubiertas, con la siguiente argumentación:
Argumenta la empresa que la prioridad de permanencia se establece para los supuestos de
suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, y que no opera cuando el
despido se funda en causas organizativas y productivas como en el caso enjuiciado, tesis que
necesariamente ha de ser rechazada pues, aparte de no contenerse en la comunicación escrita
hecho alguno que afecte de forma específica a las funciones o puesto de trabajo desempeñado
por el recurrente, no puede aceptarse la restrictiva interpretación que se efectúa del derecho en
cuestión. En efecto, que la garantía establecida en el artículo 68,b) del Estatuto de los
Trabajadores es más amplia de la que, en un principio, podría deducirse de su tenor literal
resulta evidenciado por el hecho de que el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores, al
igual que el artículo 52,c), reconozca a los representantes de los trabajadores prioridad de
permanencia en la empresa en los supuestos a los que se refieren dichos artículos, esto es, en
los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
C) Declaración de improcedencia del despido:
La garantía consiste en un derecho de opción entre readmisión o
indemnización, y viene recogida en el artículo 56.4 ET:

6. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la
opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por
la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será
obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho
a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
La garantía es doble; por un lado, poder optar, y por otro, tener derecho a
salarios de tramitación en caso de elegir la readmisión (extremo que tras la
reforma laboral, no rige para el resto de trabajadores).
TSJ Madrid, Sala Social-Secc 5ª, núm. 706/2012 (http://bit.ly/1eJo5pG),
establece:
…la limitación de los salarios de tramitación, para los supuestos en que el empresario deposite
en las 48 horas siguientes al despido, pero como se desprende del párrafo primero, se está
refiriendo a aquellos casos en que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera
al empresario, lo que no acontece en el supuesto de autos en que la opción entre la readmisión
y la indemnización corresponde al trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 30.4
de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , por lo que la
consignación efectuada por la empresa no tiene como consecuencia liberarla del abono de los
salarios de tramitación, habiéndose pronunciado en estos mismos términos en un supuesto
muy similar al que aquí se examina esta Sala en sentencia de 4 de diciembre del 2009 , lo que
lleva consigo la estimación del recurso y en su consecuencia se condena a la empresa a
satisfacer al trabajador los salarios de tramitación hasta la fecha de la notificación de sentencia
de instancia que declara la improcedencia del despido.
3.- Sujetos protegidos:
El artículo 30.4 LPRL establece con claridad la cobertura de trabajadores
designados e integrantes del servicio de prevención constituido por la empresa,
relacionado con sus actividades de protección y prevención de los riesgos
profesionales en la empresa.
Por ello, la aplicación de las garantías pasaría por dos requisitos:
a) Pertenencia a modalidad preventiva interna.
b) Desempeño de funciones de PRL (asesoramiento especializado).
De este modo, estarían incluidos:
1) Trabajadores designados: pueden compatibilizar otras actividades en la
empresa.
2) Integrantes de SPP: dedicación exclusiva a la PRL en la empresa.
3) Integrantes de SP Mancomunado: dedicación exclusiva PRL en las
empresas adheridas al mismo. Al tener la consideración de SPP para las
empresas que lo integran, parece razonable que gocen de las mismas
garantías que los integrantes del SPP.

7. Respecto de estos tres supuestos, gran parte de la litigiosidad girará en torno a
si un empleado determinado reunía la condición de designado o miembro
SPP/M.
Los Juzgados y Tribunales valorarán dicha circunstancia, considerando, más
allá de los nombramientos formales, las tareas encomendadas.
En este sentido, la sentencia TSJ Asturias, Sala Social, núm. 1600/2013
(http://bit.ly/1eR0YUo) concede las garantías a un técnico que era contratado
para obras de construcción en cumplimiento de las exigencias de la contratista:
De tal manera si como aquí sucede la empresa que cuenta con un Servicio Propio, y para una
materia en concreto un Servicio de Prevención ajeno, contrata para obra determinada un
técnico de prevención que, entre otras funciones, controla y organiza en una obra la prevención
de los trabajadores de la demandada que prestan servicios en otra empresa, empresa principal
que subcontrata la obra, necesariamente este trabajador ha de estar protegido por la garantía
que establece el artículo 30.4 de la Ley de Prevención , ya que, en definitiva, de lo que se trata
es de proteger su independencia frente al poder empresarial. La especial protección que se le
otorga lo es con el fin de que pueda realizar sus funciones sin temor a poder ser represaliado
por la empresa vistos los conflictos que pueden surgir por razón del ámbito en el que se mueve
la relación laboral, la cual resulta innecesaria cuando la labor se desarrolla para quien no es el
empleador, pero no cuando se presta el servicio para quien es el empresario y respecto de sus
propios operarios destinados a una contrata, ya que aunque no formen parte del Servicio de
Prevención, son trabajadores designados para realizar labores de prevención.
Las garantías van referidas a las actividades de protección y prevención de los
riesgos profesionales en la empresa, por lo que incluirían tanto a técnicos como
a sanitarios.
Por el mismo motivo, no se incluirían los administrativos de SPP o SPM, por
cuanto su función sería de soporte.
4) El supuesto de los SP Ajenos:
En el supuesto de los técnicos y sanitarios de un SPA, su actuación para las
empresas contratantes, se efectúa como modalidad preventiva externa y sin
vínculo laboral con la misma.
Por ello, no quedarían cubiertos por las garantías del artículo 30.4 LPRL.
Sin embargo, sí podrían hacer valer la protección laboral cuando el técnico o
sanitario del SPA combine actividades en empresas contratantes y actividades
para el propio SPA como empresa, en condición de trabajador designado o
como miembro/colaborador del SPP.
En tal caso, si el técnico o sanitario justificaran que realizan evaluaciones de
riesgos, planificaciones de actividades preventivas, exámenes de salud,
formaciones… para el SPA como empleador, sí podrían alegar que integran la
modalidad preventiva interna del SPA, y que por lo tanto, están protegidos.
(Puede ampliarse la información sobre las modalidades preventivas en
http://bit.ly/MsPRL)

8. 5) Los recursos preventivos:
En este caso, deberemos distinguir entre si se trata de designados del apartado
2 del artículo 32.bis LPRL, o asignados del apartado 4 del mismo artículo
32.bis.4 LPRL.
a) En el primer supuesto, gozarán de las garantías laborales en los supuestos
de las letras a y b del citado art. 32.bis.2, por su condición de trabajadores
designados de la empresa, o miembros del servicio de prevención propio de la
empresa.
b) En el segundo, en principio, no gozarían de tales garantías, al ser
trabajadores que no forman parte de la modalidad preventiva interna de la
empresa.
Así lo indica la NTP 994 del INSHT (http://bit.ly/NTP994) y la mayoría de
sentencias, como la del TSJ Andalucía 1509/2012 (http://bit.ly/1md3hGI):
En el presente supuesto, el trabajador accionante ni formaba parte del servicio de prevención
de la empresa -no constituído-, ni había sido designado para que se encargara de las funciones
de prevención de riesgos laborales, con el contenido atribuido por la Ley para el desarrollo de
las funciones que le son propias, sino únicamente como recurso preventivo con las más
limitadas funciones y ámbito de actuación que se define en el art. 32.bis, que ya hemos
consignado en parte. Y de la lectura de este precepto no se pone de manifiesto dato alguno
que permita extender las garantías que el art. 30 establece en protección de los "trabajadores
designados" para la prevención de riesgos laborales o para los miembros del servicio de
prevención constituido en la empresa, sin que haya ninguna razón para ampliar la aplicación a
los "recursos preventivos propios" de una garantía que ha sido expresamente establecida por el
legislador únicamente para aquellos responsables de la prevención de riesgos laborales, con
funciones más extensas y comprometidas que las correspondientes al recurso preventivo
propio del art. 32 bis 4. de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que se limitan a vigilar
el cumplimiento de las actividades preventivas, en los supuestos a los que se refiere el
apartado uno de ese mismo precepto, con distinta reparación y responsabilidad que los
"trabajadores designados". En este mismo sentido se manifestó, lo que puede ayudar a
interpretar la que se nos antoja como clara voluntad del legislador, la Dirección General de
Trabajo, en consulta de fecha 27 de febrero de 2009, cuando mantiene que no les asiste las
mismas garantías que a las «trabajadoras y trabajadores designados» o «miembros de
servicios de prevención propios» nombrados como Recursos Preventivo. Por tanto, hay que
convenir que el trabajador demandante no está amparado por lo dispuesto en el art. 30.4 de la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, en consecuencia, que la empresa no cometió
infracción alguna cuando lo incluyó entre los trabajadores que vieron extinguida su relación
laboral autorizada por Resolución Administrativa, por lo que estimamos el recurso de la
empresa, con revocación de la sentencia recurrida, y con la consiguiente desestimación de la
demanda interpuesta por el actor.
Sin embargo, la distinción entre si un recurso preventivo responde al perfil de
designado o asignado, puede ser objeto de discusión jurisdiccional, cabiendo la
posibilidad de que el Juzgado o Tribunal, ponderando aspectos como la
habitualidad de la asignación o el carácter permanente de las actividades a
vigilar, conceda las garantías laborales.
En este sentido, el TSJ Andalucía, Sala Social, núm. 2082/2012
(http://bit.ly/Qg79f6):

9. …el actor - además de ostentar desde octubre de 2009 la condición de miembro del Comité de
Seguridad y Salud, que es el órgano competente en materia de control de la prevención de
riesgos laborales-- formaba parte de los recursos preventivos de la empresa demandada, por
haber sido designado como tal de forma expresa con el carácter de "Recurso Preventivo
Propio" (hecho probado VII), y con el fin de vigilar el cumplimiento de las actividades
preventivas establecidas en el mencionado Real Decreto y el artículo 32.bis de la Ley 54/2003
., dado que, tanto las expresiones "designación" y "recurso preventivo propio" (folios 145 y 146
de los autos), como el contenido de la función consistente en "vigilar el cumplimiento de las
actividades preventivas establecidas...", mucho más amplio que la mera asignación para la
presencia en el centro de trabajo en concretas circunstancias de riesgo, confirman, sin lugar a
dudas, que el actor forma parte de los recursos preventivos del artículo 30.1 de la LPRL ,
teniendo como recurso preventivo propio una designación permanente durante el desarrollo de
la actividad en su centro de trabajo de Utrera, con el fin de vigilar las actividades preventivas,
mientras que, el trabajador al que el empresario puede asignar la presencia de forma expresa,
conforme a lo previsto en el art. 32.bis.4, tiene una designación coyuntural y temporal, mientras
dure la situación que requiere la presencia que se le asigna, asistiendo al primero de ellos la
garantía prevista en el apartado 4 del art. 30 citado, que, en el presente caso, viene a impedir,
además, que se deje sin efecto, por la vía de la inclusión en un expediente de regulación de
empleo, el nombramiento de uno de los miembros del Comité de Seguridad y Salud, que es el
órgano competente en materia de control de la prevención de riesgos laborales.
Abundando en ello, y considerando que la anterior sentencia se refería a un
trabajador que tenía la titulación de Técnico de Nivel Superior, veremos otra
sentencia que también concede las garantías laborales, incluso tratándose de
un Técnico de Nival Básico (formación típica de los recursos preventivos
asignados) que había rechazado el nombramiento por haber sido imputado en
un accidente acontecido en otra obra de la empresa.
TSJ Madrid, Sala Social-Secc2ª, núm. 869/2013 (http://bit.ly/1r07eP9):
…nos encontramos ante un trabajador designado recurso preventivo, no tratándose de un
trabajador "asignado" como sostiene la empresa, con lo que le asistirían las garantías de
referencia, sin que obste para nada a lo anterior el hecho de que el demandante no firmase el
acta de designación, como se pretende, lo cual no implica que no exista la designación
referida, no siendo en modo alguno de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto
justificadas, máxime cuando en la carta de despido reconoce que el actor venía asumiendo las
funciones de Recurso Preventivo desde el año 2004, lo que echa por tierra su afirmación de
que se le asignó como tal para obras concretas. Debiendo subrayarse que, según se indica en
la sentencia de instancia, tales designaciones son consecuencia de que, como se afirma en la
carta de despido, el demandante es el único trabajador de la plantilla de la empresa que reúne
la capacitación legal necesaria para el desempeño de las funciones de "recurso de prevención",
habiendo quedado probado que había recibido formación suficiente, a la vista del diploma que
XXXXXXXXX expidió al actor, el 1 de noviembre de 2004, por haber realizado el curso básico
de Prevención de Riesgos Laborales en la Construcción, con una carga lectiva de 50 horas.
Por todo ello, si bien la distinción entre asignado y designado parecería clara,
en función de la pertenencia o no a la modalidad preventiva, vemos que no es
descartable el conseguir que un Juzgado o Tribunal estime que la pretendida
asignación por parte de la empresa, debe considerarse como designación, con
las consecuentes garantías laborales.
Se trata de una cuestión crucial, si pensamos en la política que siguen algunas
empresas (especialmente en el ámbito de la construcción) de asignar como
potenciales recursos preventivos a todos sus trabajadores en obra.
6) Representantes de la empresa en el Comité de Seguridad y Salud:

10. En principio, tampoco estarían incluidos, por cuanto no tienen por qué ser
técnicos ni sanitarios, ni realizan actividades preventivas específicas, sino
únicamente, una función de impulso y consulta, en interlocución con los
delegados de prevención.
Sin embargo, la pertenencia a dicho CSS, podría ser alegada como elemento
demostrativo de que existen funciones PRL encomendadas, y que las mismas
se ejercen, en su seno, en igualdad (incluso numérica) con los Delegados de
Prevención.
Este elemento, junto con la función de Coordinador entre la empresa y el SPA
contratado, fueron valorados por la sentencia TSJ Aragón 192/2012
(http://bit.ly/1qOq5yw), si bien el fallo se centra en que no cabía preferencia al
tratarse de un puesto (Responsable de la División de Calidad) único y
unipersonal, cuyas tareas fueron distribuidas entre otros empleados.
4.- Medios de prueba de la condición:
Como hemos visto, más allá de nombramientos formales, puede discutirse en
los Tribunales si el técnico o sanitario actuaban de facto como modalidad
preventiva interna de la empresa.
En este sentido, el técnico o sanitario podrá intentar demostrar sus funciones
PRL a través de:
- Documentación sobre la modalidad preventiva: Plan de Prevención, Memorias
Anuales, Acta de constitución del SPP/M, Acta de designación, informe de
auditoría PRL, acreditaciones ante la autoridad laboral o sanitaria, etc.
- Actividades preventivas realizadas: evaluaciones de riesgos firmadas, Planes
de Emergencia, formaciones art. 19 LPRL, Planificaciones de vigilancia de la
salud, exámenes de salud, visitas a obras, etc.
5.- Alegaciones y argumentos de cada una de las partes:
Como se habrá podido deducir, la invocación de las garantías laborales no se
producirá como formulación teórica, sino que se opondrán en un contexto
litigioso entre empleado (técnico o sanitario de la modalidad preventiva interna)
y empresa.
En este sentido, procederemos a apuntar qué actuaciones y argumentos podrá
ejercitar cada una de las partes en defensa de sus intereses:
A) Actuación disciplinaria:
I.- Fundamentación:

11. - La empresa buscará que la sanción se desvincule del ejercicio diligente de las
funciones PRL, basándola en incumplimientos laborales injustificados o no-
relacionados, como los relativos al horario, indisciplina o desobediencia, mala
fe, disminución continuada y voluntaria del rendimiento, etc.
- Por su parte, el técnico o sanitario alegarán que las verdaderas razones de la
acción disciplinaria no son las aducidas por la empresa, sino que en realidad se
trata de una represalia como consecuencia de su buen hacer preventivo.
Como ya apuntamos, la carga de la prueba corresponderá al empresario, lo
que situará al técnico en una posición ventajosa de cara a conseguir la nulidad
o improcedencia.
II.- Duración de la garantía vs. cese de funciones PRL:
- La empresa en virtud de su poder de dirección y organización respecto de su
modalidad preventiva, podrá acordar el cese de funciones PRL con
independencia de que el mismo comporte la desvinculación laboral o la
asignación de funciones distintas.
a) Si se tratara de un trabajador designado que compaginara las funciones PRL
con otras, podría ser dedicado íntegramente a estas últimas.
Por ejemplo, una empresa que haya reducido plantilla podría alegar que en
aplicación de los criterios de dimensionamiento de la Orden TIN 2504/2010, no
precisa de tanto recursos humanos destinados a la PRL, como argumenta la
sentencia TSJ Castilla y León, Sala Social, núm. 1165/2013
(http://bit.ly/1ez1dIQ).
b) Más complejo sería el caso de un miembro del SPP, por cuanto debe
dedicarse a la PRL en exclusiva. Por ello, habría que analizar cual es su
formación académica de origen y qué figura en su contrato de trabajo, para ver
si pudieran asignársele otras funciones en la empresa.
Por ejemplo, un químico de formación, contratado como tal en un laboratorio y
destinado al SPP, podría ser reasignado como técnico de laboratorio. Si el
mismo químico trabajara para una empresa de oficinas y fue contratado
específicamente como técnico PRL, difícilmente podrá ser reubicado.
El empresario podría optar por prescindir del empleado, ya fuera por reducción
del SPP o por amortización del mismo tras concierto con SP Ajeno: TSJ
Galicia, Sala Social-Secc 1ª, núm. 5152/2009 (http://bit.ly/QptJlj).
Se trataría en realidad, de una extinción del contrato por causas organizativas o
productivas, como la que comentaremos en el siguiente apartado.
Si la jurisprudencia evolucionara hacia una limitación de la potestad
empresarial en el cese o variación de funciones/modalidad PRL, las empresas
podrían optar por someter las designaciones a un límite temporal, prorrogable
sucesivamente.

12. c) En cualquier caso, el empresario debería garantizar que las funciones PRL
quedan debidamente cubiertas en la empresa.
- Por su parte, el trabajador podría alegar que el cambio excede la movilidad
funcional, constituyendo una modificación sustancial de las condiciones de
trabajo y proceder a su impugnación por vía judicial, en virtud del artículo 41.3
ET.
III.- El expediente contradictorio:
En caso de procederse a la sanción o despido sin haberse tramitado
debidamente el expediente contradictorio, el técnico o sanitario podrá proceder
a su impugnación ante el Juzgado de lo Social, que declarará su nulidad o
improcedencia con los efectos que veremos en el siguiente apartado.
IV.- La figura del acoso laboral y la temeridad procesal:
Con la debida cautela que merece algo tan serio como el mobbing, el técnico o
sanitario podrían alegar que la sanción, despido o revocación de funciones
PRL, responden a una intencionalidad de acoso laboral.
Traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, núm.
3132/2012 (http://bit.ly/1j6kvBr), en la que se analiza la ya comentada TSJ
Madrid, Sala Social-Secc 5ª, núm. 706/2012 (http://bit.ly/1eJo5pG), cotejándola
con la del TSJ Murcia, Sala Social, núm. 654/2013 (http://bit.ly/1gLgUf7).
En ambas sentencias se contienen condenas por temeridad a la empresa, por
denegar injustificadamente las garantías, y en una de ellas, a un técnico PRL
por alegar acoso laboral sin la suficiente fundamentación.
B) Causas económicas o tecnológicas.
- El técnico o sanitario encontrarán el fundamento de la protección laboral en la
medida en que la empresa vincule la extinción del contrato en causas
económicas o tecnológicas.
- La alegación empresarial pasaría por derivar la extinción del vínculo laboral a
causas organizativas y productivas, aduciendo a su potestad para organizar la
modalidad preventiva de acuerdo a las necesidades puntuales de su empresa.
Para ello, argumentaría las razones objetivas que llevan a la amortización del
puesto de trabajo o de la función PRL designada.
- En el aspecto formal, el técnico o sanitario firmará No conforme, añadiendo
algo parecido a Son de aplicación garantías laborales art. 30.4 LPRL.
Si se tratara de la inclusión en un ERE, puede llegarse a recurrir la Resolución
administrativa que lo autorizó: TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, núm. 36/2013 (http://bit.ly/1epMqjJ), resuelve que:

13. Por todo lo expuesto se está en el caso de estimar este Recurso contencioso-administrativo,
anulando las Resoluciones impugnadas en el sentido de no ser conforme a Derecho la
inclusión del señor Guillermo en los trabajadores cuyo contrato de trabajo se autoriza a
extinguir por la Resolución que aprueba el ERE, al gozar aquel del derecho de permanencia en
la empresa en virtud de la prioridad reconocida en el artículo 30.4 de la LPRL en relación al
artículo 68.b) del ET.
- Un parámetro de referencia, puede ser verificar el tratamiento dispensado a
los representantes de los trabajadores en el despido o ERE.
C) Improcedencia del despido:
Dado el derecho de opción por parte del técnico o sanitario, los efectos serían
los mismos que en el despido nulo, incluyendo los salarios de tramitación.
Por ello, a nivel particular, el técnico o sanitario podría valorar si le interesa más
aceptar la indemnización o presentar demanda solicitando la readmisión,
considerando que lo que perciba como salarios de tramitación (dada la
duración de estos procedimientos, incluyendo el oportuno recurso) puede ser
superior a la indemnización, y que posteriormente, siempre podrá negociar o
solicitar la baja en la empresa.
6.- Consideraciones finales:
Como hemos visto, se trata de un aspecto tan antiguo como la propia LPRL,
pero no muy conocido por técnicos, sanitarios, empresarios e incluso
Juzgados, hasta que la coyuntura de reducciones de plantilla lo ha puesto de
actualidad.
Si bien se trata de un ámbito en proceso de definición jurisprudencial, podemos
sintetizar lo consolidado hasta ahora:
1.- Existen unas garantías laborales relacionadas con el ejercicio de funciones
PRL en la empresa (asesoramiento especializado), que cubren a trabajadores
designados y miembros de SPP/SPM.
2.- Con carácter general, no cubrirían a técnicos y sanitarios de SPA, ni a
recursos preventivos no pertenecientes a modalidad preventiva (asignados).
3.- Sin embargo, más allá de nombramientos o adscripciones formales, los
tribunales pueden valorar si un empleado tiene de facto funciones PRL que
justifican la aplicación de las garantías.
Dicha posibilidad podría alcanzar a técnicos o sanitarios de SPA respecto de su
actividad para su propio SPA como empresa, o a los recursos preventivos
asignados cuyas funciones puedan equivaler, a criterio del juzgador, a una
designación.

14. 4.- En el ámbito disciplinario, el empresario tendría la carga de la prueba de
demostrar que su motivación no guarda ninguna relación con el ejercicio
adecuado de las funciones PRL. Frente a las causas alegadas por la empresa
(falta de puntualidad, mala fe, merma del rendimiento…) el empleado podría
alegar que la verdadera finalidad es represaliar su actuación preventiva.
Dicha protección alcanza al periodo de designación de funciones PRL y
durante un año posterior al cese de la misma.
El cese de funciones PRL estaría avalado por la potestad organizativa y de
dirección del empresario. No obstante, el empleado podrá alegar modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, acoso laboral, o represalia por su
actuación preventiva. Todo ello, será dilucidado por los tribunales, pudiendo
producirse sanciones por temeridad en caso de actuación procesal de mala fe.
5.- La prioridad de permanencia va referida al despido por causas económicas
o tecnológicas y por lo tanto, no alcanzaría a las causas productivas u
organizativas. No obstante, la motivación del despido también puede ser objeto
de discusión judicial, especialmente cuando la empresa alegue causas
generales (descenso de ventas, caída de ingresos…) en lugar de concretarlas
respecto del puesto de trabajo que se amortiza.
6.- En caso de declaración de improcedencia del despido, la garantía incluye
no solo la opción entre indemnización o readmisión, sino los salarios de
tramitación en este último caso.
7.- Recopilación de sentencias comentadas:
- TSJ Madrid, Sala Social-Secc2ª, núm. 869/2013: considera que era un
recurso preventivo designado, no asignado a pesar de tener formación de TNB
y haber rechazado el nombramiento (que sí aceptó para obra anterior) después
de haber sido imputado en accidente de compañero. (http://bit.ly/1r07eP9)
- TSJ Andalucía, Sala Social, 2082/2012: recurso preventivo designado vs.
asignado. TNS http://bit.ly/Qg79f6
- TSJ Andalucía, Sala Social, núm. 1509/2012: recurso preventivo asignado no
cubierto. (http://bit.ly/1md3hGI)
- TSJ Castilla y León, SSoc 1165/2013: técnico readmitido sin funciones PRL
por disminución plantilla. (http://bit.ly/1ez1dIQ)
- TSJ Catalunya SSoc 6545/2013: técnico que dejó de hacer funciones PRL y
por ello ya no está cubierto. (http://bit.ly/1jKJ8H3)
- TSJ Comunidad Valenciana, Sala Social, núm. 1862/2013: preferencia solo
por causas económicas, no cuando son productivas. (http://bit.ly/1eQ3muB)

15. - TSJ Asturias 1130/2013: preferencia solo por causas económicas, no cuando
son productivas. (http://bit.ly/1iZDgXd)
- TSJ Asturias 2502/2013: preferencia también por causas económicas y
productivas. (http://bit.ly/1i7JqHW)
- TSJ Asturias , Sala Social, núm. 1600/2013: reconoce garantías técnico PRL
en obras. (http://bit.ly/1eR0YUo)
- TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 36/2013: anula
inclusión de técnico en ERE. (http://bit.ly/1epMqjJ)
- TSJ Madrid, Sala Social-Secc 5ª, núm. 706/2012 reconoce salarios de
tramitación. (http://bit.ly/1eJo5pG)
- TSJ Aragón, Sala Social, núm. 192/2012: no aplicable la preferencia por
puesto único. (http://bit.ly/1qOq5yw)
- TS, Sala de lo Social, núm. 3132/2012 (http://bit.ly/1j6kvBr) temeridad para
empresario y empleado. Recoge la sentencia TSJ Madrid, Sala Social-Secc 5ª,
núm. 706/2012 (http://bit.ly/1eJo5pG) y TSJ Murcia, Sala Social, núm. 654/2013
(http://bit.ly/1gLgUf7)
Todas ellas pueden consultarse también en http://bit.ly/DocPRL de
www.aspectosjuridicosprl.blogspot.com.