Derecho laboral individual

ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE
EMPLEADOS BANCARIOS- ACEB.

Por: GLORIA MANTILLA ROJAS

Principios Constitucionales y Legales
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES:

 Tiene como finalidad el libre acceso al
trabajo, sin discriminación en razón a la raza,
sexo, religión, nacionalidad, estado civil,
tendencia política, entre otros.
No debe existir discriminación en las ofertas
laborales, toda vez que en un proceso de
selección de personal, sólo se debe tener
en cuenta las condiciones personales,
profesionales y laborales.


 Con relación a la aplicación de pruebas en un
proceso de selección, en sentencia de tutela T –
493 de 1996, se sostuvo:
“En realidad, la persona humana en su esencia
es ofendida cuando, para el desempeño de
actividades respecto de las cuales es apta, se la
excluye apelando a un factor accidental que
no incide en esa aptitud. Las entidades
estatales y privadas, y por supuesto los cuerpos
armados pueden exigir requisitos para ingresar a
un determinado programa académico, a cierto
tipo de formación especializada o a desempeñar
determinadas tareas.




Pero los requisitos que se fijen deben ser
razonables,
no
pueden
implicar
discriminaciones injustificadas entre las
personas, y han de ser proporcionales a los
fines para los cuales se establecen. De otro
lado, no pueden ser establecidas exigencias que
lleven implícita o explícita una discriminación o
preferencia injustificada. Tampoco es aceptable el
señalamiento de requisitos que no guardan
proporción con la clase de asunto respecto del cual
se convoca a los aspirantes. La naturaleza de cada
actividad suministra por sí misma las exigencias
correspondientes”. (Negrillas no originales).


 Examen de Sida: Dcto 559/91: “Manejo de
infección
del
VIH,
(SIDA)
y
enfermedades de transmisión sexual”.

otras

ART: 22 “La exigencia de pruebas
sexológicas para determinar la infección por
el VIH, queda prohibido como requisito
obligatorio en las siguientes circunstancias:
a) Admisión o permanencia en centros
educativos, deportivos o sociales.
b) Acceso a cualquier actividad laboral o
permanencia en la misma.” (subrayado fuera
de texto)


 Dcto. 1453/93: Derogó 559/91, pero en su
artículo 21 mantuvo el literal a) y b) y amplió
el margen de actividades en las cuales se
prohíbe la exigencia de pruebas para
determinar la infección VIH.
ART. 35: Situación Laboral: “Los servidores
públicos y trabajadores privados no están
obligados a informar a sus empleadores,
su condición de infectados por el VIH. En
todo caso se garantizarán los derechos de los
trabajadores
de
acuerdo
con
las
disposiciones legales de carácter laboral
correspondientes”. (negrillas no originales).






Dcto. 1453/93, ART. 35: Parágrafo 1°: “Quienes
decidan voluntariamente comunicar su estado de
infección a su empleador, éste deberá brindar las
oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su
capacidad para reubicarlos en caso de ser necesario,
conservando su condición laboral”.
Parágrafo 2° “El hecho de que una persona esté
infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana
(VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad
asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA), no será causal de despido sin perjuicio de
que conforme al vínculo laboral, se apliquen las
disposiciones
respectivas
relacionadas
al
reconocimiento de la pensión de invalidez por pérdida
de la capacidad laboral”. (Negrillas no originales).

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES - POLIGRAFO.

Concepto del Ministerio de Trabajo, N° 116144, del 18 de octubre
de 2012.
Empresas privadas pueden aplicar el polígrafo a trabajadores.
En la actualidad no existe legislación, en cuanto a la autorización al
empleador, para la práctica del polígrafo a sus trabajadores, empero,
tampoco hay una que lo prohíba expresamente.
La práctica de esta prueba no es absoluta, pues tiene unos limitantes
como son, el no vulnerar derechos tales como la dignidad humana, la
intimidad personal y la libertad de conciencia.
A la luz del artículo 57 del C. S. del T., es obligación del empleador
guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus
creencias y a sus sentimientos.

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES - POLIGRAFO:

 La práctica de dicha prueba sin el consentimiento del trabajador, puede
desconocer su derecho a la dignidad personal. Luego es indispensable
contar con la autorización expresa, voluntaria y previa por parte del
trabajador.

 Empresas de servicios de vigilancia y seguridad privada aplican el
polígrafo en los procesos de selección de personal.

PRIMACÍA DE LA REALIDAD:

 Debe




primar la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de
la relación laboral.
Si concurren los 3 elementos esenciales de
un contrato de trabajo, se entiende que existe
un contrato laboral, independientemente de la
denominación que se le dé, pues se deja de
lado la estipulación de las partes y se impone
la realidad que apunta a que la naturaleza
del vínculo sea laboral.
EJ: Contrato de prestación de servicios,
sector salud.

PRIMACÍA DE LA REALIDAD- EFECTO DECLARATIVO O
CONSTITUTIVO?:

 (C.S. de J. Rad, 33784, 16-12-09).
 No debe entenderse que la declaratoria del
juez de la existencia de un contrato realidad,
no puede producir efectos retroactivos,
respecto de obligaciones que debieron
ejecutarse durante el desarrollo del contrato,
toda vez que la declaración de la existencia
del
contrato
laboral,
tiene
efectos
declarativos y no constitutivos, por lo que
estos se generan desde el momento en que
se celebró el contrato aparente, de diferente
naturaleza (En la realidad un contrato de
trabajo).

CONSTITUTIVO?:



“la Corte se aparta de ese razonamiento porque
olvidó el fallador de segundo
grado
que
la
declaración de existencia de un contrato de trabajo,
en casos como el presente, no puede tener efectos
constitutivos sino declarativos, en la medida en que
reconoce la existencia de una realidad anterior a
la fecha de la providencia. Y si ello es así los
efectos de esta decisión se surten a partir del
momento en que se considera que existió un
contrato de trabajo, lo que necesariamente implica
el reconocimiento de los derechos surgidos en el
lapso en que mantuvo vigencia ese contrato (…)”.
(Negrillas fuera de texto).

PRIMACÍA DE LA REALIDAD- EFECTO DECLARATIVO – REITERACIÓN .




(C.S. de J. Rad, 35954, del 15 de mayo de 2012).
“(…) bien puede afirmarse que la sentencia judicial en el
proceso del trabajo no „constituye‟, crea o genera el vínculo
laboral contractual que aduce el actor en su demanda, esto
es, que no tiene carácter constitutivo, sencillamente, su objeto
es reconocerlo y declararlo con el propósito de que los
efectos jurídicos que de él dimanan se cumplan efectivamente
por el demandado, razón última que orienta el interés del
actor para acceder a la administración de justicia (…)”
(C.S. de J. Rad, 41522, del 14 de agosto de 2012).
“(…) Pues bien, el tema ya ha sido definido por esta
Corporación en decisiones en las que ha señalado, que la
decisión judicial de la existencia de un contrato de trabajo,
tiene efectos declarativos y no constitutivos, dado que
reconoce una realidad anterior a la fecha de la providencia
(…)”.

CONSTITUTIVO?:

 (Corte Constitucional T-084 de 2010, del 11 de
febrero de 2010)
La declaratoria de un contrato realidad, en virtud
de principios de primacía de la realidad y de
acceso a la justicia, y los derechos de acceso a
la justicia efectiva y seguridad jurídica, genera
una sentencia constitutiva, en razón a que el
derecho surge a partir de la providencia, lo que
conlleva que a partir de tal decisión se haga
exigible este, momento a partir del cual se
empezará a contar el término prescriptivo de tres
(3) años.

CONSTITUTIVO?:







La interpretación dominante (Corte Suprema de
Justicia), conlleva a generar un incentivo para el
empleador, como quiera que ante la actitud pasiva del
trabajador en cuanto a reclamar sus derechos pueda
generar, estímulos para seguir simulando relaciones
laborales
como no laborales, por parte del
empleador.
Se afecta el derecho a acceder a la administración, al
ser declarada prescrita la acción, generando un
ambiente desestimulante para interposiciones futuras de
acciones judiciales.
También se limita el derecho de la seguridad
jurídica, pues la ley debe ser cumplida por sus
destinatarios, pero si se encuentra prescrita, no hay
cumplimiento.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO
DE TRABAJO O RELACIÓN LABORAL
Presunción del artículo 24 del Código
Sustantivo del Trabajo.

 (C.S. de J. Rad, 30.437, del 1 de julio de


2011.
La sentencia citada, aduce que la presunción
legal no establece excepción en cuanto al
tipo de acto jurídico que se celebre
formalmente, lo importante es acreditar que
de tal negocio jurídico, se efectuó una
prestación de servicios, carga que le
corresponde al demandante, para que una
vez demostrada la prestación se active la
presunción.


 Se debe tener en cuenta los siguientes






aspectos:
El hecho indicador de la presunción es la
demostración de la prestación personal del
servicio, carga que recae en quien prestó tal
servicio, sin importar la clase de negocio
jurídico que se haya celebrado.
El hecho indicado o presumido es el contrato
de trabajo.
En ningún caso, está obligado quien presta el
servicio a probar la subordinación o
dependencia.


 En lo referente a la carga de la prueba en





cabeza del empleador, por virtud
de
la
presunción legal, que admite prueba en
contrario, de vieja
data se ha sostenido lo
siguiente:
El empleador debe acreditar ante el juez, que
lo que verdaderamente existe es un contrato
de naturaleza civil o comercial.
No es suficiente prueba la exhibición del
negocio jurídico.
Debe acreditarse que la prestación personal
se ejecutó de manera autónoma e
independiente.


 Al fallador, no le corresponde la búsqueda de




la prueba de la subordinación, solo le atañe
corroborar la prestación del servicio,
Cuando se celebren varios contratos de
prestación de servicios, y se dan
interrupciones cortas entre uno y otro, los
contratos se entenderán sin solución de
continuidad.
“Respecto de tal punto, esta sala ha sostenido
que cuando la interrupción de los contratos no
es amplia, como aconteció en el sub lite – 2
días-, no puede entenderse que hubo
solución de continuidad”.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE
TRABAJO.
POR SU DURACIÓN. A TÉRMINO FIJO – SOLEMNIDAD

 (C.S. de J. Rad, 23074 del 18 de mayo de




2005)
La solemnidad que se requiere para la
validez, de esta modalidad contractual, hace
referencia al escrito en cuanto al término fijo
estipulado, más no del negocio jurídico como
tal.
El plazo se puede pactar en el contrato o en
cualquier otro documento suscrito por las
partes.

TRABAJO.
A TÉRMINO FIJO –Ausencia de ruptura intempestiva
o despido en mujeres en estado de embarazo:
.

 La expiración del plazo fijo pactado

constituye un modo de terminación del
contrato laboral, toda vez que se generan
actos de voluntad de manera libre y
espontánea, como es el cumplimiento del
término; por ende, no se puede entender
que tal situación temporal se asimile a un
despido o ruptura intempestiva, así se
trate de una mujer en embarazo o licencia
de maternidad. (C.S de J. Rad. 38190 del
27 de abril de 2010).

TRABAJO.


Contrato de trabajo a término fijo- mujeres en estado
de embarazo: Postura Corte Constitucional.
El máximo Tribunal Constitucional, unificó su jurisprudencia,
ratificando que, no importa el tipo de contratación, pues bajo ningún
caso pueden ser despedidas, ni apartadas sus cargos, las mujeres
protegidas por el fuero materno. (Sentencia T-346 del 17 de junio de
2013- Cto. de prestación de servicio - DAS en supresión).
Con relación a la notificación al empleador del estado de embarazo,
la Corte expuso que tal aviso no es requisito para acceder a la
protección, sino únicamente para determinar el grado de esta.

TRABAJO.



 Si La desvinculación se produjo antes del vencimiento del contrato y
no medió autorización de la autoridad competente, se genera la
ineficacia del despido y el subsiguiente reintegro, junto con los
derechos dejados de percibir.

 Si la desvinculación se da vencido el término del contrato y se alega
como causa la terminación del plazo pactado, el contratante debe
acudir antes del vencimiento “ante el inspector del trabajo para que
determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a
la relación laboral, generándose dos (2) eventos:

TRABAJO.



1. Si acude al Inspector de Trabajo y este determina que subsisten
las causas del contrato, “deberá extenderlo por lo menos durante el
periodo del embarazo y los tres meses posteriores”; si determina que no
subsisten las causas, “se podrá dar por terminado el contrato al
vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen
el pago de la licencia de maternidad”.

2. Si no acude ante el Inspector del Trabajo, el Juez ordenará el
“reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la
renovación solo sería procedente si se demuestra que las causas del
contrato laboral a término fijo no desaparecen”. Además de lo
contemplado en el artículo 239 del C. S del T. (Indemnización).

TRABAJO.


En noviembre pasado, la Corte Constitucional, reiteró que, de
acuerdo con los artículos 57, 59, 236 y 239 del Código Sustantivo
del Trabajo, la ampliación de la licencia de maternidad en partos
prematuros debe tener en cuenta la diferencia entre la fecha
gestacional y el nacimiento a término, que será sumada a las 14
semanas previstas en la ley.
Asimismo, ratificó que la protección no solo cubre el periodo de
gestación y su correspondiente nacimiento, sino que además debe
cubrir periodos más extensos.

Contrato individual de trabajo:

Tercerización laboral y responsabilidad solidaria:

EMPRESAS DE SERVICIOS
TEMPORALES:
Artículo 71 de la Ley 50 de 1990; Decreto
Reglamentario N°24 de 1998 y decreto
4369 de 2006.










Aquellas personas jurídicas, que contratan la
prestación de servicios con 3ros beneficiarios (empresa
usuaria) para colaborar TEMPORALMENTE en el
desarrollo de sus actividades.
Su único objeto social debe ser suministrar
trabajadores a terceros beneficiarios (usuarios),
mediante personas naturales contratadas directamente
por la E.S.T.
No pueden atender otras labores de intermediación, ni
tener otro objeto social. EJ: Cumplir labores de bolsa
de empleo o los sindicatos fungir como EST.
La E.S.T., es la verdadera empleadora

INTERMEDIACIÓN LABORAL

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

SUBORDINACIÓN (Sentencia del 24 de
abril de 1997, rad. 9435).
Al usuario le corresponde ejercer la potestad
de subordinación frente a los trabajadores
en misión de manera que está facultado
para exigirles el cumplimiento de órdenes,
en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo.



SUBORDINACIÓN.
Pero esta facultad se ejercita no por
derecho propio sino en virtud de delegación
o representación de la E.S.T, pues el
personal enviado depende exclusivamente
de ella.
La usuaria hace las veces de representante
convencional del empleador E.S.T, con el
alcance previsto por artículo 1, inciso 1 del
Decreto 2351 de 1965 (C.S.T art 32).



SUBORDINACIÓN.
Esto es que lo obliga frente a los
trabajadores, al paso que ante éstos los
representantes (usuarios para el caso) no se
obligan a título personal, sino que su
responsabilidad se contrae tan solo frente al
representado, en caso de incumplir lo
estipulado en el respectivo convenio que
autoriza la representación.



1.

CAUSALES:
Labores ocasionales, accidentales o
transitorias (art. 6 CST) no superior a un
mes. Necesidades ajenas a la actividad
normal.

2. Reemplazo de personal en vacaciones,
licencias, incapacidades por enfermedad o
maternidad.



CAUSALES:
3. Atender el incremento de la producción, las
ventas, o el transporte.
4. Recolectar cosecha.
5. Prestar servicios en general .
Por un término de 6 meses, prorrogable por
otros 6 meses?- Decreto 1707/91. sentencia
del Consejo Estado 26 de octubre de 1994,
expe.6038
.



Solidaridad de la empresa usuaria:
(C. S. de J. Rad. 25.717, del 22 de febrero
de 2006).
La usuaria, no responde por obligaciones
correspondientes
a
salarios,
indemnizaciones y prestaciones
del
misionero.
Si responde solidariamente por los pagos
que estén relacionados con el Sistema
General de Seguridad Social.



Existe responsabilidad solidaria, cuando la
EST., actúa como simple intermediario, es
decir fungió como un empleador aparente.

En las entidades del Edo, opera igual por el
principio de la primacía de la realidad.


CUADRO DESCRIPTIVOS DE LA DOCTRINA NACIONAL

TRABAJADOR

PERSONA NATURAL

CONTRATO DE

NINGUN VÍNCULO

TRABAJO

SOLIDARIDAD
EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES

EMPRESA DE
SERVICIOS

TEMPORALES- PERSONA
JURÍDICA

USUARIO
CONTRATO CIVIL
O COMERCIAL

PERSONA N O J

REPRESENTACIÓN Y SOLIDARIDAD
A QUIEN SE DEMANDA?.



(C. S. de J. Rad. 6494, del 10 de
agosto de 1994).

 Cuando se generan contrataciones de
índole laboral, mediante las diferentes
figuras de tercerización, se pueden
demandar a diferentes sujetos a
saber:




Demandar
solo
al
contratista
independiente, pues es este el
directamente responsable de las
acreencias laborales por ser el
verdadero empleador. En este evento
se desprende que no
se quiere
vincular en solidaridad a otra persona.




Demandar
conjuntamente
al
verdadero empleador (contratista) y al
beneficiario o dueño de la obra en
solidaridad, generándose una doble
relación: i) demandante – empleador
y, ii) empleador beneficiario.




Se puede demandar únicamente al beneficiario o
dueño de la obra, en solidaridad; siempre y cuando
la obligación del verdadero empleador (contratista
independiente), exista de manera clara, expresa y
actualmente exigible, por el reconocimiento del
empleador o mediante sentencia judicial.

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