Régimen general de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades
1. Régimen General de prohibiciones,
Inhabilidades, Incompatibilidades y
Conflicto de intereses
CARLOS ANDRÉS ECHEVERRI VALENCIA
Abogado
2. NOCIÓN DE ESTADO
José Zafra Valverde “ Grupo territorial duradero, radicalmente comunitario, estrictamente
delimitado, moderadamente soberano frente a otros, que se manifiesta como máximamente
comprensivo en el plano temporal y en cuyo seno, sobre una población, con creciente homogeneidad y
sentido de autopertenencia, una organización institucional eminentemente burocrática, coherente y
jerarquizada, desarrolla una compleja gobernación guiada conjuntamente por las ideas de seguridad y
prosperidad”. (J. Zafra, 1990, Teoría Fundamental del Estado, Pamplona, P.74) -Negrilla fuera de texto-
Max Weber "asociación de dominación con carácter institucional que ha tratado, con éxito, de
monopolizar dentro de un territorio la violencia física legítima como medio de dominación y que, con
este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos de sus dirigentes y ha expropiado a todos
los seres humanos que antes disponían de ellos por derecho propio, sustituyéndolos con sus propias
jerarquías supremas” (M. Weber. 1979, El Político y el científico, Ed. Alianza 5 edición, Madrid. P.92.)
Hans Kelsen “El derecho es el Estado como una actividad normada”
3. ESTADO Y DERECHO
Fundamento Contractualista
Propios de la Ilustración
Personalidad Jurídica
El estado es una ficción en este caso de naturaleza jurídica, pues se entiende una persona aparte
de los asociados, sujeto de derechos y de obligaciones. Es decir: un establecimiento en
sí.
Soberanía del Estado
Hace referencia a un poder absoluto dentro de la organización, donde no hay otro poder por encima
de él. –coercibilidad-
Fundamento Derecho y Moral
Independencia y punto de intersección
Relación entre el Estado y Derecho
Estado por encima del Derecho: sostienen que el derecho no es otra cosa que hace el soberano.
(Hobbes, Bentham, Ihering, Austin)
Derecho por encima del Estado: Acá se ubican doctrinariamente las doctrinas Iusnaturalistas.
(Grocio, Locke)
Tesis que niega la supremacía del uno con el otro: Toda manifestación del estado es una
manifestación jurídica (Kelsen):
4. ESTADO COLOMBIANO
RAMAS DEL
PODER PÚBLICO
LEGISLATIVO
EJECUTIVO
JUDICIAL
ORGANOS DE
CONTROL
MINISTERIO
PUBLICO
ORGANOS DE
CONTROL FISCAL
OEGANIZACIÓN
ELECTORAL
CONSEJO
NACIONAL
ELECTORAL
REGISTRADURÍA
NACIONAL DEL
ESTADDO CIVIL
ADMINISTRACIÓN
TERRITORIAL
ADMINISTRACIÓN
SECCIONAL
ADMINISTRACIÓN
TERRITOIRIAL
5. LEGALIDAD Y MORAL
Revolución Francesa y norteamericana
Limite al poder.
Principio de legalidad como expresión democrática.
El estado es una ficción en este caso de naturaleza jurídica, pues
se entiende una persona aparte de los asociados, sujeto de
derechos y de obligaciones. Es decir: un establecimiento en sí.
6. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y MORALIDAD
ADMINISTRATIVA
LEGALIDAD – Sometimiento de la actuación pública al Orden jurídico, institución que ostenta un
alto calado democrático y tiene como consecuencia el derecho administrativo (noción de control).
(i) Colombia: CN. 1886: Primacía Legal
CN. 1991: Primacía Constitucional
(ii) CN. 1991,
art. 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los
servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
Art 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los
fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá
en los términos que señale la ley.
(negrilla y cursiva propia)
7. Moralidad, Objetividad y Transparencia
• Moralidad Administrativa:
Tiene una naturaleza dual: (i) Como PRINCIPIO y (ii) como DERECHO COLECTIVO
(Sentencia 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP) de 2011, C.P. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa)
Ahora bien, lo cierto es que el Consejo de Estado también ha resaltado la dificultad de definir en
abstracto la noción de moralidad administrativa, ante lo cual se ha establecido que su alcance y
contenido será determinado por el Juez en el caso concreto “de conformidad con las condiciones
fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada”.
Por otra parte, resulta importante señalar que a la luz de la Constitución Política, la moralidad
administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge como principio de la función
administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho
colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-
constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria
referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación
subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de
la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores .
(negrilla y cursiva propia)
8. Moralidad, Objetividad y Transparencia
• Objetividad y Transparencia:
(Macho, Luis. El principio de objetividad de la Administración, DA. Revista Documentación
Administrativa, N. 289, (2011) ISSN. 0012- 4494. Santiago de Compostela – España, P. 13, 14)
La parte más extensa del número es la dedicada a las diversas manifestaciones del principio de
objetividad en la actividad de las Administraciones pública. Es evidente que las exigencias de este
principio se proyectan sobre toda la actividad jurídica que desarrolla la Administración, por lo que se
ha hecho una selección de los ámbitos o sectores de la misma en los que adquiere mayor relevancia. El
primero de ellos es el del procedimiento administrativo, pues tradicionalmente se ha venido
considerando que la procedimentalización de la actuación administrativa tiene una fuerte vinculación con
el principio de objetividad, tanto por la racionalización que la misma aporta a dicha actuación, como
por la función que el procedimiento cumple como instrumento de integración de todos los intereses
involucrados en la actividad de la Administración. Yo mismo asumo esta parte con el estudio titulado “El
principio de objetividad en el procedimiento administrativo”, en el que no sólo se abordan las cuestiones
clásicas que suscita el tema (la imparcialidad de los responsables de la tramitación y resolución del
procedimiento, el procedimiento como cauce de integración de intereses públicos y privados, el
procedimiento como cauce de adquisición de los fundamentos objetivos de la resolución), sino que
también se lleva a cabo una aproximación a los problemas que para la procedimentalización de la
actuación administrativa derivan de la moderna tendencia a externalizar el ejercicio de funciones públicas
en entidades privadas colaboradoras de la Administración.
(negrilla y subraya propia)
9. Régimen General de Prohibiciones
Para garantizar la moralidad administrativa,
transparencia y objetividad, el constituyente y
legislador han creado prescripciones normativas que
limitan la concreción o coexistencia de situaciones
jurídicas , mediante la regulación de conductas de
hacer o de no hacer. Este régimen esta compuesto
por: (i) Prohibiciones en “stricto sensu”, (ii)
Inhabilidades, (iii) Incompatibilidades y (iv) Conflicto
de intereses.
10. Régimen General de Prohibiciones
Caracteristicas
- Taxativas
- De reserva constitucional y legal –regla general-
- Normas en blanco –regla general-
- Interpretación restrictiva “exceptio est strictissimae interpretationis”
- No codificadas
- Multiconsecuenciales
- De orden público
11. Régimen General de Prohibiciones
(i) Prohibiciones en “stricto sensu”, limitan la
concreción o coexistencia de situaciones jurídicas,
mediante la regulación de conductas de hacer o de no
hacer, sin embargo, no tienen el rótulo de
incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses.
12. Régimen General de Prohibiciones
(ii) Inhabilidades.
Es la incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo,
cargo o imposibilidad del ejercicio de las funciones. Es de configuración previa a
la situación jurídica, la excepción es la Inhabilidad sobreviniente.
(iii) Incompatibilidad.
Es la imposibilidad de la coexistencia de dos situaciones jurídicas. Es de
configuración posterior a la situación jurídica, la excepción es la Extensión de la
incompatibilidad.
(iv) Conflicto de Intereses.
Es el choque del interés público con el privado de actividades acorde con los
deberes funcionales.