Ponència de la VIII Jornada de Juristes de centres penitenciaris que va tenir lloc al Centre d'Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, l'1 d'octubre de 2014

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Arraigo y expulsión
Extranjería. Actualidad doctrinal en la jurisdicción contenciosa- administrativa
Emilia Giménez Yuste
Magistrada titular del Juzgado contencioso-administrativo 14 de Barcelona
1 de octubre de 2014
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VIII Jornada de Juristas de Centros Penitenciarios

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Expulsión de un extranjero que no reside legalmente en España
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A.- En el ámbito penal: en la sentencia se sustituye la pena privativa de libertad inferior a 6 años por su expulsión o sustituye a una medida de seguridad.
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B.-En el ámbito administrativo:
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Por resolución administrativa, correspondiendo al orden contencioso- administrativo el examen de la legalidad de las resoluciones administrativas que acuerdan la expulsión

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Competencia de los Juzgados en materia de extranjería
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Resoluciones Admón periférica del Edo o del órgano competente Cº Autº (desde 2004)
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Consecuencia: no cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, sino apelación ante el respectivo Tribunal Superior de Justicia

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Procedimiento abreviado. Comienza con demanda
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Señalamiento de Vista oral:
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Se contesta a la demanda
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Se practican las pruebas
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Se formulan conclusiones
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El recurso queda visto para sentencia
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El demandante puede solicitar que NO se celebre vista y la Administración demandada no se opone

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Demora en la fecha de señalamiento y consiguiente dilación del pleito
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Diversas Sentencias del Tribunal Constitucional se han pronunciado al respecto (nº 93 y 94 de 2008 y nº 58/2014 de 5-5-2014)
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Considera que la demora superior a dos años, para celebrar la vista lesiona el derecho a no padecer dilaciones indebidas.
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Se considera vulnerado el dº fundamental a una tutela judicial efectiva, pero la estimación del amparo se limitar a la declaración de la violación del derecho fundamental: la fecha señalada obedecía a causas estructurales.

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Medidas cautelares
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Se pueden solicitar en cualquier edº del proceso . Audiencia de la parte contraria.
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Debate: tensión entre tutela/ ejecutividad del acto: interés gral
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Finalidad: asegurar la efectividad de la sentencia
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Ponderar los intereses en conflicto

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Posibilidad de adoptar medidas inaudita parte: circunstancias de urgencia (cuando se va a proceder al transporte físico fuera del Estado).
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Cada semana un Juzgado está “de guardia” para resolver de forma inmediata

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Resolución administrativa de expulsión
Puede tener naturaleza sancionadora o no constituir una sanción.
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a) sanción impuesta por la comisión de una infracción grave o muy grave, conforme al procedimiento sancionador de la LOEX

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Expulsión/multa
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En la LOEX la estancia irregular se castiga con multa, PERO
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Posibilidad de imponer la expulsión, dependiendo de los hechos y circunstancias del caso, en el supuesto de infracciones graves o muy graves: deber de motivación específica

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Proporcionalidad
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Tribunales: ponderar si resulta justificada la resolución sancionadora de expulsión o bien si lo adecuado era imponer una sanción de multa.
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Si junto con la estancia ilegal, concurren otros hechos o circunstancias negativas (por ejemplo, detenciones, indocumentado)

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Circunstancias que impiden la sanción de expulsión (art. 57.5 LOEX)
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Nacidos en España y residido legalmente los últimos 5 años
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Larga duración: considerar tiempo residencia, vínculos, edad, consecuencias
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Beneficiarios prestación incapacidad permanente por accidente de trabajo o pensión contributiva
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Embarazada +riesgo gestación o madre

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Expulsión no constitutiva de sanción (art. 57.2 LOEX)
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b)Porque el extranjero haya sido condenado por conducta que constituya en nuestro país delito con pena de más de 1 año de privación libertad, salvo que los antecedentes se hayan cancelado
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La LOEX indica que es una causa de expulsión. En este caso la expulsión no se considera sanción, por lo que no puede sustituirse por multa.
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Expulsión larga duración: TSJ Cat.* criterio inicial: no es sanción, no valorar circunstancias del apartado 5
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*criterio modificado*criterio recuperado (25-4-14, 23- 6-2014)

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Importancia del concepto de arraigo:
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Posibilidad de obtener una autorización de residencia temporal por arraigo (art. 31.3 LOEX)
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En el caso de infracción LOEX (ejemplo, por carencia de autorización válida para residir), es una circunstancia a valorar que impide la sanción de expulsión por falta de proporcionalidad.
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En el ámbito de la justicia cautelar: permite acordar la suspensión de la ejecutividad de la sanción de expulsión.

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Requisitos que configuran la situación de arraigo
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Vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo.
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No basta la permanencia ilegal (por ejemplo, encontrarse empadronado) la inscripción en el padrón no constituye un título de residencia legal en España (STS 28-11-2011)

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Tampoco participar en cursos, pues ello tan solo indicia una estancia prolongada en territorio español, pero en modo alguno acredita su arraigo en España (TSJ Cat 7- 7-2011, 30-5-2014): son un medio para llegar a conseguir un día arraigo, pero no suponen arraigo alguno

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acceso a los servicios públicos (ejemplo, tarjeta sanitaria del ICS), no es arraigo sino consecuencia del sistema de salud pública que ha venido rigiendo en nuestro país
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Sentencias TSJ Cat 1-2-2013, 20-6-2014, 23-6-2014)

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Familiares
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la estancia de hermanos no se considera suficiente para que ello determine la situación de arraigo (Sent. Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007, TSJ Cat 31-10-2012) .
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vínculos familiares más próximos: cónyuge, hijos menores de 18 años, ascendientes

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Trabajo: Incorporación real no potencial al mercado de trabajo
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No basta oferta de trabajo
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el mero hecho de subsistir presupone la posesión de medios de vida (Sent. Tribunal Supremo de 31- 7-2001)
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Sentencia TSJ Cat 14 mayo 2013 No se desprende arraigo laboral de la aportación de un contrato de trabajo cuya eficacia queda condicionada a la regularización de la situación del extranjero, ni de un informe de vida laboral referido en su mayor parte a trabajo efectuado en "Centro público”.

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Los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.
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Las circunstancias posteriores a la iniciación del expediente provocadas a fin de evitar la orden de expulsión, no son constitutivas de verdadero arraigo

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Devolución y advertencia
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no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España o los que pretendan entrar ilegalmente.
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Advertencia de la obligación de abandonar el territorio español, cuando se deniega una autorización: consecuencia de la falta de título habilitante para residir en España. Es posible suspender cautelarmente la advertencia.