1. ALCANCE SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN EL NUEVO
PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO:
El pasado 25 de Abril, tuvo lugar la charla técnica del ICHDT
respecto a la Nueva Justicia Tributaria, en que se analizaron
características, virtudes y falencias del nuevo sistema, del que en
general tengo una buena impresión. Sin embargo, como en todo
cambio, en la medida que se va poniendo en práctica, surgen
ciertas interrogantes que creo que deben ser a lo menos
discutidas antes de ingresar a aquellas regiones donde el sistema
deberá aplicarse con mayor intensidad como a partir del 2013 lo
será en Santiago.
Señalado lo anterior es necesario conocer algunas de esas
cosas prácticas que pueden tener incidencias en el desarrollo y
resultados de los litigios. Particularmente si nos referimos a un
juicio en que se reclama una liquidación, se hace necesario saber
si resulta procedente que en la rendición de la prueba testimonial
declaren como testigos aquellos funcionarios que liquidaron y que
aparecen en la firma de dicho documento, tiendo a pensar que
no, y cada vez que lo analizo sigo pensando lo mismo, no es justo
y más aún vulnera los derechos a un justo y equitativo
procedimiento, esto por todas las razones que expresaré en los
párrafos siguientes.
Me induce expresar este asunto independientemente del caso
o casos puntuales, sino porque tengo el pleno convencimiento de
que es un tema que tendrá consecuencias para los contribuyentes
que se vean enfrentados a un litigio con el SII, y creo que puede
ser un tema interesante de analizar, dado que existe una parte en
estos juicios que sin duda comenzará todos los juicios con un
medio probatorio seguro en su favor.

2. Los argumentos en que he fundado mi convencimiento son los
que paso a expresar:
Lo primero que debemos recordar es lo que es en esencia la
prueba testimonial, desde luego un medio probatorio, pero ¿en
que consiste?, “la prueba testimonial consiste en la declaración
que hacen en el pleito, personas ajenas al juicio, las cuales reúnen
las condiciones exigidas por la ley y que deponen en la forma que
ella establece, acerca de los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos”, entonces ¿que se entiende o que es lo que es un
testigo?, aunque la ley no da un concepto, un testigo no es otra
cosa que UN TERCERO AJENO AL JUICIO que depone sobre hechos
ya sea que los haya percibido personalmente (presenciales) o los
haya oído (de oídas), no se ha escuchado a nadie decir lo
contrario. Vale la pena entonces preguntarnos ¿SON AJENOS AL
JUICIO LOS FUNCIONARIOS QUE LIQUIDAN? Personalmente tengo
mis serias dudas o más bien derechamente creo que NO, ¡por
supuesto que no¡ ¡SI SON QUIENES DETERMINARON LA OBLIGACION
TRIBUTARIA DEL RECLAMANTE¡ que otra cosa van a declarar que sus
propios actos y conclusiones. Hechos percibidos ninguno.
Lo anterior no significa dejar desprovisto al SII de esta
prueba, el SII puede presentar testigos, es su derecho, pero debe
presentar personas “ajenas al juicio” y que depongan sobre
hechos, ya sea que los haya percibido en forma presencial o de
oídas. Estos “testigos” de los cuales no se pretende hacer un
juicio personal que no corresponde, pero que por una cuestión de
lógica y obligación ratificarán ya todo lo dicho en el acto por
ellos evacuado, con la consecuencia de PRODUCIR PLENA PRUEBA
DE SEGURO, ¡si su opinión sobre los impuestos liquidados ya está
expresada en las liquidaciones!. Sin embargo, lo que no pueden
declarar será respecto de hechos que no presenciaron ni oyeron,
tal como lo hace un testigo.

3. Dicho lo anterior, no hay que olvidar que en la PRUEBA
TESTIMONIAL nos encontramos frente a un medio probatorio de los
llamados “Típicos”, expresamente regulado tanto en las normas
generales como también por el Codigo Tributario en el mismo
artículo 132 inciso 4º del Codigo Tributario, y las supletorias del
Código de Procedimiento Civil, por lo que sin duda debe ser una
prueba producida conforme lo indica la Ley. Si bien es cierto en
este nuevo procedimiento opera la denominada “libertad de
prueba” aquel principio establecido en el artículo 132 inciso 10º
del CT que reza “Se admitirá, además, cualquier otro medio
probatorio apto para producir Fé”, no significa desorden
probatorio, ni como en este caso concreto presentar como
testigos a quienes no revisten el carácter de tales, no es lo que el
legislador ha querido, si esto se permite que viene mañana, ¿que
el SII solicite designar como perito a otro funcionario del SII por sus
cualidades técnicas?, o ¿solicitará al Tribunal que le de el valor de
público a un instrumento privado?, no lo sabemos, pero para todo
el mundo testigo es un tercero ajeno al juicio. En definitiva con la
libertad de prueba, el legislador lo que persigue es que se pueda
producir cualquier medio de prueba fidedigno, pero sin duda si
hablamos de un medio de prueba típico como la Prueba
Testimonial, esta deberá rendirse como lo indican las normas que
la regulan y respetando la esencia de este medio probatorio, vale
decir querrá que los que declaren sean “terceros ajenos al juicio”.
Bien sabemos que en estos Juicios no existen Testigos Inhábiles
(CT 132+4), (o sea no hay tachas, solo preguntas de credibilidad),
sin embargo y a pesar de que no resulta posible inhabilitar a un
testigo, el tema central de esta discusión no es ese, acá no se
discute la habilidad o inhabilidad de un testigo sino LA CALIDAD
DE TAL o sea la calidad de “tercero ajeno al juicio”, calidad que
los funcionarios que LIQUIDAN en un caso particular, no tienen.

4. Por otra parte no se puede por lo demás esgrimir el argumento
de que el Juez analiza la prueba conforme a “la sana crítica” (CT
132+14), ya que NO estamos hablando de valoración de prueba
sino de su producción, recordemos que la sana crítica es un
sistema de valoración de la prueba que exige que en la sentencia
se motive expresamente el razonamiento realizado por el juzgador
para obtener su convencimiento, ajustándose en todo momento a
las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los
conocimientos científicos, pero no tiene ninguna relación con la
producción de la prueba, la que debe serlo con estricto respeto al
debido proceso, el que es sin duda un límite a las leyes y los
procedimientos legales por lo que los jueces, no los legisladores,
deben definir y garantizar los principios fundamentales de la
imparcialidad, justicia y libertad.
Sin lugar a dudas la declaración de estos “testigos” altera las
reglas de justicia y equidad, las que los jueces deben resguardar,
¿cómo resultaría justo y equitativo, que los funcionarios que
participan en la Liquidación declaren como terceros “ajenos”, si
son los que fundan esta verdadera demanda del Fisco contra el
Contribuyente?, ¿cabe alguna duda que se tratará de personas
contestes en los fundamentos de su propia liquidación, siendo
ellos mismos quienes determinaron la obligación tributaria del
contribuyente?, lo anterior resulta a mi juicio contrario a la Ley, al
Debido Proceso e incluso al sentido común.
Resulta fundamental que, atendida la entidad y la
importancia que tiene una diligencia probatoria y las
consecuencias que ella genera para una de las partes ella debe
ser rendida con estricto apego a los derechos procesales de los
litigantes, no alterando en lo absoluto la esencia que cada medio
probatorio típico tiene, específicamente en el caso en comento
cualquier declaración testimonial de una persona que no resulta

5. ser tercero ajeno al juicio, no es una declaración de testigo y sin
duda que atenta contra este principio y debe ser corregido.
Otro tema que vale la pena rescatar es que, el que declararen
estos funcionarios podría eventualmente contraponerse a la
diligencia probatoria que si correspondería que es la PRUEBA
CONFESIONAL alterando las normas de la prueba. A mayor
abundamiento, la doctrina -naturalmente escasa en este nuevo
procedimiento, pero doctrina muy respetable- estima que si bien
es cierto, el Director, los Subdirectores y los Directores Regionales
no tienen la facultad de absolver posiciones en representación del
Servicio, como lo señala el Articulo 132 inciso 9º del CT, ello no
obsta a que otros funcionarios del Servicio si puedan ser llamados
a la prueba confesional, así lo dice don Pedro Massone Parodi en
su libro (Tribunales y procedimientos tributarios, autor Pedro
Massone Parodi, pagina 121, legalpublishing año 2009), opinión
doctrinaria que bien vale la pena escuchar. Lo anterior no es por
otra cosa que por que los funcionarios que participan en la
liquidación NO SON TERCEROS AJENOS AL JUICIO, son parte
interesada.
Se señala en la ley (CT 117+1) que el Servicio es parte para
todos los efectos legales, esto es para todos los efectos legales.
No hay que olvidar que los funcionarios que liquidan y que firman
lo hacen por el SII, por los intereses de este y debidamente
facultados para esto, o sea en su representación, ¿cómo pueden
después comparecer al juicio declarando como terceros ajenos a
este si lo reclamado es su liquidación?. El hecho de que el (CT
117+2) exprese que los Directores Regionales y También el Director
Nacional tienen la representación de este, no significa en lo
absoluto que los Funcionarios participantes en el acto que es
objeto del juicio sean terceros ajenos a este, eso no es aceptable,
toda vez que sus declaraciones seguramente repetirán lo señalado

6. en el MISMO ACTO que ellos emitieron, por lo demás de que hecho
percibido podrían declarar, si ellos fiscalizan a veces años
después, no conociendo en forma directa ningún acontecimiento
por el cual se liquida.
Finalmente y algo que también tiene mucha relevancia. En el
procedimiento de reclamo de acuerdo al CT+133 las resoluciones
que se dictan durante el juicio, con algunas excepciones, solo son
susceptibles del recurso de reposición y por lo tanto, ni siquiera
existe posibilidad jurídica de la revisión y que la Corte de
Apelaciones se pronuncie sobre alguna resolución que recayera si
este tema fuere incidentado, y solo se debe quedar con la
resolución del Juez Tributario, dejando al contribuyente sin más
recurso en esta etapa del juicio, cuestión que reduce su derecho
a defensa, toda vez que deberá plantear este tema luego de la
sentencia definitiva de primera instancia, cuando puede resultar
tarde, todos sabemos opiniones formadas, verdades ad portas.
José Antonio Middleton D.
Abogado
Socio Instituto Chileno de Derecho Tributario