Cuestion previa, preliminar o incidental

1. CUESTION PREVI A DEL
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

2. CONCEPTO
La cuestión previa es llamada también cuestión incidental
o preliminar. Surge cuando la solución de una cuestión
principal depende de una o más cuestiones que por ese
motivo se denominan previas, preliminares o incidentales.
La cuestión previa se presenta después de la
determinación del derecho aplicable a la cuestión
principal; si bien la decisión de la controversia principal
depende de ella.

3. NATURALEZA JURÍDICA
• - La doctrina las clasifica según los tipos o
clases de la naturaleza jurídica de las previas:
1.- Cuestiones de DIPR, previas a cuestiones de Derecho
Interno (llamada cuestión cuestiones previa impropia).
2.- Cuestión previa de Derecho Interno y cuestión
principal de DIPR.
3.- Cuestiones previas propias de DIPR.

4. SOLUCIONES AL PROBLEMA
• - Se plantean cuatro soluciones:
3.- Aplicación a la cuestión previa de la norma de conflicto perteneciente
al DIPR, del Estado al que remite la norma de conflicto correspondiente a la
cuestión principal . (tesis de la lex formales causae)
4.- Aplicación a la cuestión previa de la norma de conflicto prevista
para tal cuestión en el DIPR del Estado cuyos tribunales conocen del asunto
(tesis de la lex formalis fori)
1.- Aplicación a la cuestión previa del Derecho material del foro
(tesis de la lex materiales fori)
2.- Aplicación a la cuestión previa del Derecho material designado
por la norma de conflicto propia de la cuestión principal (tesis de la lex
materialis causae)

5. LEGISLACION NACIONAL
El Art.65 del Código de Bustamante que subordina a la
ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos
ilegítimos y no establece nada para la cuestión previa de si en
v el caso existe o no la filiación respectiva. De acuerdo con la
concepción del código de Bustamante, las cuestiones previas
tienen conexión independiente de las principales, según las
respectivas normas conflictuales del tratado.

6. ELEMENTOS DE LA CUESTION PREVIA
1) La norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión
principal un derecho extranjero.
2) Para dar respuesta a esa cuestión jurídica es necesario responder
antes a otra cuestión jurídica. es preciso determinar la ley aplicable a
esta cuestión previa, porque constituye un supuesto de derecho
internacional privado que podría haberse presentado como cuestión
principal.
3) Para dar respuesta a esa cuestión previa, las normas de conflicto del
foro se remiten a un ordenamiento distinto de aquel al que se remiten
las normas de conflicto del derecho extranjero que rige la cuestión
principal, de manera que el resultado de aplicar un ordenamiento u
otro difiere.

7. DOS SON, ENTONCES, LOS POSIBLES
CAMINOS A SEGUIR:
A) Respetar la regla general y aplicar la norma
de conflicto del foro para resolver la cuestión
previa.
B) Hacer una excepción a la regla general y
aplicar las normas de conflicto del
ordenamiento extranjero aplicable a la cuestión
principal.

8. CONCLUSIÓN
El tema de la Cuestión Previa, Preliminar o
Incidental, sólo lo es desde el punto de vista
procesal, es decir, previo, preliminar o
incidental, en tanto la cuestión debe ser
resuelta por el juez antes de resolver la
cuestión principal.