11 libro derecho civil derecho de familia

Facultad de Derecho y Ciencia Política Mag. Martín Espinoza Guanilo
PRESENTACIÓN
Amigos estudiantes, es para mí, como docente de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política, un grato placer recibirlos oficialmente en mi curso a desarrollar, uno de los
cursos más importantes y trascedentes del Derecho Civil; se trata del curso de
DERECHO DE FAMILIA que tiene gran significado en la sociedad y en el Derecho,
puesto que la primera escuela de la vida es nuestro hogar y por ende nuestra familia.
El curso de Derecho de Familia, para su mejor comprensión y claridad, vamos a
ubicarlo dentro del Código Civil. El Código Civil tiene diez libros: El I Libro
comprende el Derecho de Personas considerado entre los artículos del 1 al 139, el II
Libro comprende Acto Jurídico del artículo 140 al 232 y el III Libro que es nuestro
curso, Derecho de Familia comprende del artículo 233 al 659 del Código Civil, es
decir comprende 426 artículos.
Este curso nos explica que la familia es la primera sociedad en la que ingresa el ser
humano y escuela donde se ponen los cimientos de su formación, donde se
interrelacionan factores étnico-culturales, morales y religiosos, económico-sociales,
jurídicos, psicológicos y educativos. Es de procurar a sus destinatarios un mejor
conocimiento y formación profesional.
Estoy seguro que este curso llenará muchas expectativas en todos ustedes mis
apreciados alumnos; ya que es apasionante este estudio y verán la satisfacción que
les va proporcionar el ser eficientes y eficaces defensores de la justicia y
principalmente de la familia, por lo que se sentirán gratificados por la sociedad en su
conjunto.
Como verán estudiantes el curso de Derecho de Familia, es una asignatura de
enorme importancia en la formación del futuro abogado, por lo que les invito a tener
una participacion constante en todas las actividades propuestas para el desarrollo
del curso y no duden en comunicarse conmigo o con los tutores responsables, que
estaremos pendientes de su trabajo y aprendizaje.
BIENVENIDOS Y MUCHO ÉXITO,

GRACIAS.

CONTENIDO DE LA SESION N°01
LA FAMILIA
1.1. Etimología: Esta palabara para algunos deriva de la voz latina Fames que
significa hambre, teniendo en cuenta que es el seno del grupo dómestico donde
el hombre satisface sus necesidades básicas. Para otros deriva de la voz latina
Famulus que quiere decir siervo porque en la familia Romana se incluía a todos
los que vivían en conjunto incluso a los siervos y que estaban a las ordenes del
Pater Familias.
a) Concepto Sociológico: Sociológicamente la familia ha sido considerada como
una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana; es
decir que dentro del seno familiar es donde se desarrollan las actividades
formativas del ser humano.
b) Concepto Jurídico: Es la unión de personas unidas por vínculos de
consanguinidad, afinidad y adopción.
Consiste en una comunidad de personas iniciada o basada en el matrimonio o
en la convivenia more uxorio de un hombre y una mujer.
Está destinada a la realización de la generación humana, a la ayuda y auxilio
recíproco y al desarrollo personal y económico del grupo.
Está integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se hallan unidos por
un afecto natural, derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última
instancia, del parentesco en materia de uniones de hecho.
c) Importancia de la familia:
La importancia de la familia ha sido siempre proclamada como un axioma. Para
el ser humano individual, ella funciona, primeramente, como un mecanismo de
defensa frente a todas las agresiones; las biológicas: el hambre, la sed, la
enfermedad; las físicas: el frío, el calor, la intemperie; las del medio social: el
abuso de los más fuertes; como el hábitad de amor que todo hombre necesita
vitalmente; como escuela de formación de huellas indelebles; como unidad de
1

consumo y aveces de producción; en ocaciones como refugió final ante la
adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte el amor y compañía
todas las peripecias de la vida diaria.
Para el hombre en su dimensión social, la familia es la primera sociedad – y
quizá la única inevitable – a que surge todo ser; escuela primaria de
socialización; cédula de la comunidad civil, reflejo y depositaria de su cultura.
La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle,
los medios de comunicación masivos – la escuela paralela, como la llaman
algunos – comparten, y no siempre positivamente, la función educativa; el tipo
de estructura económica destruye a la familia como unidad de producción y
reduce su característica de unidad de consumo; otros entes funcionan también
como cédulas de la sociedad civil. Pero la familia es la más antigua de las
instituciones sociales; sigue siendo un ejemplo vivo, actuante fundamental; y es
posible que “en el Götterdämerung que la superciencia y la locura de los
estadistas nos están preparando, el último hombre pase sus últimas horas
buscando a su mujer y a sus hijos”.
La carta de los Derechos de la Familia – 22 de octubre de 1983 – formulada por
la santa sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica,
social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la
enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y
religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y
de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones
y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se armonizan
los Derechos individuales con las demás exigencias de la vida social.
A su vez, aunque con determinadas connotaciones que no comparte el autor de
esta obra, el informe de recomendaciones de la Conferencia Internacional de
Población realizada en México, en 1984, al cumplirse diez años de la efectuada
en Bucarest, contiene apreciaciones interesantes: “El plan de Acción Mundial de
Bucarest – dice – reconoce a la familia como la unidad básica de la sociedad y
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recomienda a los gobiernos que se le dé protección jurídica, adoptando
medidas para proteger los Derechos de los cónyugues y de los hijos en caso de
disolución del matrimonio...”, ...”La familia está experimentando cambios
fundamentales, en su estructura y función; sin embargo, sigue siendo el marco
adecuado para la compañía, el amor y el apoyo mutuo de los cónyugues, el
principal factor determinante de la supervivencia de los hijos nacidos en ella, el
principal agente de socialización de las generaciones futuras y en muchas
sociedades la única institución de apoyo a los ancianos.
1.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA:
Si consideramos a la familia como un régimen de relaciones sociales
institucionaliadas y sancionadas por el Derecho, debemos de admitir 3 tesis:
a) Tesis de la Personalidad Jurídica de la Familia.- Porque es un ente suceptible
de adquirir Derechos y contraer obligaciones.
b) Tesis de la Familia como Organismo Jurídico.- Antonio Cicu decía que había
una analogía entre la familia y el estado porque ambos ejercen gobierno
posteriormente el mismo admitió, que eso era falso, pues el estado tiene
soberanía y pertenece al Derecho público mientras que en la familia es ajena
al Derecho público y lo que se ejerce es la potestad paterna y materna.
c) Tesis de la Familia como Institución.- La familia es una institución social que
busca la satisfacción de las necesidades básicas de la prole y la práctica de
los valores axiólogicos.
Por su naturaleza a decir del Dr. Cornejo Chavéz el Derecho familiar se sitúa en
el área del Derecho privado y en la del Derecho público, osea que es una
peculiar área intermedia entre ambos, o en la de un nuevo Derecho social; y la
de si, en función de esto o de otras consideraciones, debe ser regulado dentro
del Código Civil o en un Código independiente.
Desde los inicios de la obra de codificación en Europa, la normación legal del
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fenómeno familiar fue materia del Código Civil. Así señaladamente, fue el Code
Napoleón, de 1804, al cual puede considerarse como el primero, si no
cronológicamente – pues le procedieron el bávaro y el prusiano – sí por su
importancia intrínseca y por la influencia que ejerció por un largo período en el
mundo entero.
Aquel criterio se mantuvovirtualmente indiscutido durante más de un siglo, hasta
que en 1918 la República Socialista Federativa Soviética Matrimonial, Familiar y
de Tutela – que legisló sobre la materia en texto independiente del Código Civil.
El ejemplo no fue seguido inmediatamente y se mantuvo por varias décadas
como expresión solitaria de un nuevo criterio; pero después de la II Guerra
Mundial, los países de Europa Oriental que quedaron incluidos en la zona de
influencia soviética, lo fueron adoptando. Por su parte, en tres países
americanos se han dado Códigos de familia en el transcurso del último decenio:
Bolivia promulgó el primero por Decreto Ley N° 10426, de 23 de agosto de
1972; Costa Rica aprobó el suyo por Ley N° 5476, de 21 de diciembre de 1973
y comenzó a aplicarlo el 7 de agosto de 1975; y Cuba puso en vigencia su
propio Código el 14 de febrero de 1975 en virtud de la ley N° 1289.
En lo que concierne al Perú, la normación legal de la familia ha sido hasta hoy
materia de uno de los libros del Código Civil; el Primero (secciones 3a
, 4a
y 5a
)
en el de 1852, y el Segundo en el de 1936. Lo había sido ya en el Proyecto
Vidaure . Lo fue igualmente en el Código de la Conferencia.
Todos se inspiraron en la doctrina, entonces indiscutida, que afirmaba la
naturaleza esencialmente privada de la familia y la consecuente inserción de
ordenamiento legal en el área del Derecho Civil.
Empero , en las últimas décadas se han registrado al menos dos hechos que
parecerían insinuar un cambio en el criterio de sistematización y tal vez en el
enfoque de fondo sobre la naturalezadel fenómeno familiar. Primero en 1962, en
virtud del Decreto Ley N° 13968, entró en vigor un nuevo Código de menores
independiente del Código Civil, el cual, como era inevitable, incluyó normas
típicas de Derecho familiar sustantivo, junto con otras de contenido ocacional,
laboral y penal; a parte de varias referentes a la acción de ciertos órganos
administrativos generales, como los Ministerios de Educación, Trabajo y Salud)
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y especiales (como el INABIF mediante Decreto Legislativo N° 118, de 12 de
junio de 1981) en la protección y promoción de la familia; a la creación y
funcionamiento de institutos, albergues y hogares sustitutos; así como la
jurisdicción de menores. Y en 1978, la Comisión de Reforma Judicial creada por
Decreto Ley N° 21307, trató formalmente la constitución de un grupo de trabajo
que elaborara un Código de familia.
Ahora bien, el solo hecho de extraer del Código Civil la materia correspondiente
a la familia para hacer de ella un Código separado puede tener uno de varios
significados: ¿Se entiende con ello atribuir al Derecho familiar una naturaleza
diferente de la Derecho privado que hasta hoy se le había reconocido ; y, en
caso de ser así, en qué área del Derecho quedaría entonces situado: la del
Derecho público tradicional o la de una nueva área de Derecho social? ¿Se
pretende simplemente codificarlo por separado por razón de sus peculiaridades,
complejidad o importancia, o por sonsideraciones de convivencia práctica, mas
sin cuestionar su naturaleza privada?
A una circunstancia dificultad el análisis del problema; y es la ausencia o la
extrema parquedad de las exposiciones de motivos de los Códigos antes
mencionados y de comentarios extrictamente jurídicos sobre aquellas
interrogantes. Así, pues, resulta forzoso tomar como punto de partida la
concepción tradicional del Derecho de familia como parte integrante del
Derecho privado:
Aunque virtualmente en todo fenómeno jurígeno se da la presencia de un
interés social o público junto a intereses privados o particulares, no es siempre
igual la correlación entre ambos, ni la intensidad con que uno de ellos puede
preponderar sobre el otro. Tradicionalmente se sostuvo que si el interés
protegible es fundamentalmente particular, su normación pertenecerá al
Derecho privado: “privatorum est quod ad singulorum utilitatem spectac y en los
países de legislación codificada se insertará en el Código Civil, que es el texto
central del Derecho privado y la matriz de otros, a menos que exista otro cuerpo
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codificado también de Derecho privado pero específico.
Ahora bien, el Derecho familiar ha sido considerado desde su raíz romana como
parte integrante del Derecho privado; y su normación legal, como material del
Código Civil.
“Durante mucho tiempo, han dicho Casso y Cervera, se ha llamado Derecho
Civil al común, y esto nos pone sobre la pista del concepto. En realidad, es
preciso acudir a ese proceso de elaboración histórica, pues la investigación
lógica se agota en eso, en considerar al Derecho Civil como un Derecho
general, ordinario, que mira al hombre como tal, como persona humana, que
forma luego una familia, que necesita como un soporte económico para
subsistir, de un patrimonio, y en el que luego le reemplazan a su muerte
aquellos miembros de la familia que fundará.
Esto, como se ve, puede predicarse de todo hombre, de toda vida humana”.
Según este criterio, el Derecho de la persona, de la familia, el real y creditorio y
el de las sucesiones hereditarias se sitúan en el meollo mismo del Derecho
privado.
1.3. EL DERECHO DE FAMILIA:
Es el conjunto de normas jurídicas que estudia a la familia como grupo dotado
de vida propia, y en su interrelación con otros organismos, poderes sociales, la
familia es unas veces escenaria y otras actora de una actividad múltiple y
continua.
El primer artículo de Derecho de familia (Artículo 233 CC) señala que las
normas jurídicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la
familia en armonía con la Constitución Política del Perú. Posteriormente en el
artículo 234 relativo a la definición jurídica del matrimonio se señala, los
cónyugues tienen en el hogar autoridad, consideraciones, Derechos, deberes y
responsabilidades iguales. “El artículo 234, en su párrafo final, establece, por
primera vez en el ordenamiento civil de la República, el principio de la igualdad
del varón y la mujer en el ámbito de las relaciones conyugales”.
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Considerando que aproximadamente el 50% de la población peruana está
constituida por mujeres este ha sido el cambio más trascendente de la
constitución y Código Civil vigentes. Es esta la modificación más importante que
ha producido nuestro sistema jurídico en el presente siglo.
Así como el Código Civil indica la igualdad de Derechos y obligaciones entre los
cónyugues regula lo mismo respecto a la relación de estos con sus hijos.
Comparando el Código Civil vigente con el derogado de 1936 es evidente la
evolución que esta concepción ha experimentado al incorporarse la igualdad de
Derechos y obligaciones entre el varón y la mujer.
A continuación me permito presentar una transcripción comparada de los
artículos del Código Civil de 1936 y 1984 evidenciando así la profunda evolución
que en este tema manifiesta la Legislación.
Código Civil 1936 artículo 161
“El marido dirige la sociedad conyugal. La mujer debe ayuda y consejo para la
prosperidad común y tiene el Derecho y el deber de atender personalmente el
hogar”.
“Ambos cónyugues tienen el deber y el Derecho de participar en el gobierno del
hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo”.
“El marido está obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo
lo necesario para la vida, según sus facultades y situación”.
Código Civil 1984 artículo 287 – 291
“Los conyugues se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar
y educar a sus hijos.”
“Si uno de los cónyugues se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro,
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sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyugues se deben en uno
y otro campo.”
“El marido es el representante de la sociedad conyugal.”
“Corresponde conjuntamente a los cónyugues la representación legal se la
sociedad conyugal.”
“La mujer puede ejercer cualquier profesión o industria, así como efectuar
cualquier trabajo fuera de la casa común con el concentimiento expreso o tácito
del marido.”
“Cada cónyugue puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por ley,
así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso
ó tácito del otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el
intrés de la familia.”
“La patria potestad se ejerce por el padre o la madre durante el matrimonio. En
caso de disentimiento, prevalecerá la opinión del padre.”
“La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el juez de menores en la vida incidental.”
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EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO
1.1. EL MATRIMONIO
A) CONCEPTO:
Etimológicamente, deriva del latín matris munium que significa carga, gravamen
y cuidado.
El matrimonio es la unión de un varón y una mujer en forma voluntaria y estando
legalmente aptos para ello, que se haya formalizado con sujeción a las
disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en
caso de incumplimiento de la mismas es sancionado este acto jurídico con
nulidad.
El matrimonio constituye un acto jurídico sui géneris, que origina deberes y
derechos de contenido patrimonial, y los actos jurídicos que muchas veces
celebran mantienen tal dualidad, que es componente esencial del Derecho de
Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas características,
como es el acto de la separación de patrimonios, las normas generales de
contratación que tienen contenido eminentemente patrimonial.
El matrimonio es la forma legal de constituir una familia y consiste en la unión
voluntaria concertada en la unión de un varón y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del código civil con la finalidad
de hacer vida en común.
.
B) NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO
En todos los casos de matrimonio celebrado, el papel de la voluntad de los
contrayentes ha sido determinante; no así en otros sistemas, ajenos al nuestro,
en los que se dan casos como los de los matrimonios por venta de la mujer,
1

rapto y acuerdo de los progenitores.
En los sistemas jurídicos occidentales ha sido siempre indispensable la
manifestación de la voluntad de los contrayentes ante el ministerio de la iglesia
o el oficio del registro civil.
Al matrimonio no sólo se ha considerado como contrato a partir de actos de
afirmación política, sino que también importantes tratadistas le han dado tal
denominación. Señalan, además, que se trata del contrato más antiguo; al ser el
origen de la familia, lo remontan hasta los albores de la humanidad.
Sin embargo, mientras que un sector considera que el matrimonio es un
contrato, otro lo eleva a la categoría de una institución.
a) TEORÍA DEL MATRIMONIO – CONTRATO.- Esta concepción, sin dejar de
reconocer la importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos
en general, establece sin embargo que participa de todos los elementos
esenciales de éstos, y que le es por tanto aplicable la teoría de la nulidad de los
contratos y de los vicios del consentimiento.
La circunstancia – que podría hacerse valer en contra de la teoría – de que la
voluntad individual se halle constreñida por abundantes restricciones se imponen
también, en nombre del interés público, a otras relaciones jurídicas de cuya
índole contractual nadie duda.
La concepción del matrimoio – contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre ya
en la arquitectura jurídica romana, germana y canónica (si bien, en esta última,
íntimamente vinculada a la idea fundamental del matrimonio – sacramento) y
persiste casi ininterrumpible, a través del Derecho napoleónico, hasta principios
del presente siglo. Fue sólo en esa fecha que la concepción tradicional comenzó
a ser objeto de severa crítica y que se esbozó el intento de sustituirla con otras
ideas, especialmente la del matrimonio – institución.
b) TEORIA DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCION.- Se quiere expresar con
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este nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible
de normas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y derechos,
las relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben
someterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son
enteramente libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesión a
dichas normas, pero una vez celebrado el casamiento, su voluntad es ya
impotente y los efectos de la institución se producen automáticamente. La
relación matrimonial no podrá, desde entonces, ser variada, interrumpida o
concluida al libitum, ni aun en supuesto de que coincidan plenamente las
voluntades de ambas partes; y ello diferencia irreductible y básicamente el
matrimonio de los contratos.
Se advierte sin dificultad las razones que parecen justificar esta singular
situación jurídica en que se ubica el matrimonio respecto de los simples negocios
contractuales:
En primer lugar, los contratos comprometen corrientemente sólo el patrimonio de
las partes, pero ninguno afecta la personalidad de ellas al punto de fusionar
permanentemente su existencia en una sola, como ocurre en el matrimonio. Así
pues, aunque fuera únicamente por la trascendencia de sus efectos, habría que
admitir la jerarquía superior del matrimonio con relación a los contratos.
Por otra parte, el matrimonio no es, como los contratos, el resultado de un
proceso racional de un cálculo frío de ventajas e inconvenientes sino la imediata
respuesta del ser humano a una imperiosa exigencia de su propia naturaleza,
que echa a cada sexo en los brazos del otro. Por la potencia del instinto, la
voluntad, esencial en los contratos, juega en el matrimonio un papel más
restringuido.
Ya se ha aludido, además, a la importancia de la familia para la sociedad.
Si a todo esto se agrega, en fin, que del matrimonio emergen vínculos afectivos
de orden ético entre los cónyugues y las relaciones de sangre que se originan en
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la procreación, nada de lo cual ocurre en los contratos, habría que admitir que la
vinculación matrimonial se asemeja más a la relación que la naturaleza crea
entre padres e hijos que a la que suscita el corriente negocio contral.
De aquí, para los sontenedores de la tesis, que no sean aplicables al casamiento
todas las normas y principios a que se sujetan los contratos usuales, que sea
precisa una decisiva intervención constitutiva del Estado a través de un
funcionario especial, y que se deba, por todo ello, elevar el matrimonio a la
categoría de una institución social y jurídica cuya principal característica sería las
más severa supeditación de la voluntad individual a intereses superiores de
diversa índole.
c) SOLUCION DE LA DISCREPANCIA.- El desacuerdo entre los dos criterios
enunciados ha sido objeto de la atención de la doctrina jurídica, la cual ha
tratado de resolverlo apelando a una de las dos soluciones principales:
Algunos autores consideran que la discusión acerca de si el matrimonio es un
contrato o no lo es, resulta ociosa. En efecto, si por contrato se entiende sólo el
obligatorio, de orden patrimonial y compatible con la amplia libertad de las partes
para destruir el vínculo o para regular y variar su contenido, el matrimonio no es
un contrato; pero si se acepta el sentido lato de esta palabra “todo negocio
jurídico bilateral”, la conclusión del matrimonio es un contrato.
En cambio otros consideran que las dos concepciones no son incompatibles y
que cada una de ellas contiene elementos de verdad.
La teoría del matrimonio – institución, dicen Planiol y Ripert, tiene una ventaja de
arrojar luz viva sobre las condiciones, efectos y nulidades del matrimonio, pero
no hay que exagerar la parte de verdad que contiene; y si bien es cierto que
goza también de la naturaleza de éste.
En suma, el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y una institución, un
contrato porque se explica la importancia preponderante que se da al
consentimiento inicial “No hay matrimonio cuando no hay consentimiento” y una
institución porque es obra del estado, al mismo tiempo que de la voluntad de los
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contrayentes.
Se podría decir, en síntesis, de acuerdo con esta concepción, que mientras el
matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institución.
C) CARACTERÍSTICAS: El matrimonio tiene las siguiente características:
✔ Es un contrato, por tal motivo requiere del acuerdo de quienes contraen el
matrimonio y el cumplimiento de derechos y deberes.
✔ Es solemne, se formaliza el acto del matrimonio en un documento y se
realiza ante un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, sea en el
recinto del Servicio o en la casa de uno de los cónyuges.
✔ Se efectúa entre un varón y una mujer, en Perú no existe matrimonio entre
homosexuales. Además el matrimonio ha de ser monogámico, es decir, no
se permite que el esposo tenga más de una mujer ( poligamia ) ni que la
mujer tenga más de un marido ( poliandría ).
✔ Es una unión actual e indisoluble, rige desde el momento que se contrae y
no es posible disolverlo, salvo las causales que establece la peruana como
la muerte natural o presunta de uno de los cónyuges y la declaración de
nulidad por un juez competente.
✔ La finalidad es vivir juntos y procrear . Por tanto vivir bajo el mismo techo,
asistirse uno al otro en las buenas y en las malas y tener hijos.
1.2. LAS UNIONES DE HECHO:
A) CONCEPTO:
Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la del hecho, que es el
concubinato.
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El término concubinato deriva del latín “concubere” que literalmente significa
dormir juntos, es decir que se trata de una situación fáctica entre un varón y una
mujer que cohabitan para mantener relaciones sexuales estables.
El doctor Héctor Cornejo Chávez, jurista peruano especializado en derecho de
familia, distingue dos diferentes acepciones de la palabra concubinato, una
amplia y otra restringida de la siguiente manera: “una amplia, según la cual lo
habrá allí donde un varón y una mujer, hagan, sin ser casados, vida de tales, y
otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la
convivencia marital sea tenida por concubinaria”.
En sentido amplio, el concubinato puede darse entre personas libres o atadas ya
por vínculo matrimonial con distinta persona, ora tengan impedimento para
legalizar su unión o no lo tengan, sea dicha unión ostensible o no lo sea; pero
siempre que exista un cierto carácter de permanencia o habitualidad en la
relación. Quedan en consecuencia, excluidos del concubinato, aun entendido éste
en su aceptación amplia, la unión sexual esporádica y el libre comercio carnal.
En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como “La convivencia
habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la
nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse
en matrimonio”, de donde se infiere que no solamente la relación sexual
esporádica y el libre comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de
alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer
matrimonio, queda excluida del concepto estricto de concubinato.
Por su parte Gómez Piedrahita define al concubinato como “la comunidad de vida
entre un varón y una mujer en forma estable y mas o menos duradera, con fines
similares a los del matrimonio”, y el argentino Gustavo Bossert define a la unión
de hecho como “la unión permanente de un varón y una mujer que, sin estar
unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, similar
a la de cónyuges”.
B) ORIGEN Y EVOLUCION.- El concubinato tiene un origen muy remoto, pues le
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admitió ya, como institución legal, el Código de Huammurabi, que es el más
antiguo que se conoce (año 2000 a.c.); pero no ha tenido siempre las mismas
características, ni ha sido acogido en todos los pueblos y épocas en análogas
condiciones legales.
En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium, con la tolerancia de
Derecho Civil, y alcanzó su mayor difusión a finales de la República. Se originó
esta forma de convivencia por las restricciones puestas al jus connubi y, sobre
todo, al decir de Pacchini, por la corrupción de las costumbres y la aversión cada
día mayor hacia el matrimonio.
El concubinato subsistió en el curso de la Edad Media no obstante la creciente
oposición del Cristianismo. Así, en España lo consagraron antiguas costumbres y
aun ciertas disposiciones legales. Distinguíase, dice Escriche, tres clases de
enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio de
bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por la
religión: el matrimonio a yuras o juramento, que era legítimo pero clandestino; y la
barraganía, que era propiamente un concubinato fundado en “un contrato de
amistad y compañía, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la
fidelidad”.
El derecho moderno muestra aún ciertos vestigios del antiguo en materia de
concubinato. En Alemania, por ejemplo, le admitió la ley de 1875, aunque
restringido a los individuos de las casas soberanas, y el Código de Guillermo
(1900), que lo rechaza, deja, sin embargo, a salvo los efectos de la autonomía
reservada a determinadas familias.
El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos países, un
serio problema sociológico y jurídico. Más aún en una modalidad que empieza a
tener significación en los países más industrializados, en los que el progreso
científico técnico y económico parece correr parejo, a la par con cierta
descomposición moral, típica, por lo demás, de las épocas de decadencia de las
culturas. En efecto, mientras en otros lugares del mundo el concubinato suele
originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez económica o las costumbres, en
algunos de los más avanzados se registra, junto con estos casos, el de la unión
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de hecho deliberadamente elegida por varones y mujeres de alto nivel cultural,
como una expresión de repudio del orden tradicional o anhelo de una así
entendida “liberación”.
C) EL CONCUBINATO EN EL PERÚ.- En el Perú también se registra la unión de
hecho y con guarismos masivos; los datos del Censo nacional de 1972 resultan
en este sentido ilustrativos, sobre un total de 2 642,992 mujeres mayores de doce
años que en esa oportunidad declararon hacer o haber hecho vida marital,
resultaron:
Casadas 1 609 164 60.88%
Viudas 316 770 11.98%
Separadas 65, 411 2.46%
Divorciadas 12 910 0.48% 75.80%
Convivientes 638 907 24.17%
Por su parte el censo de 1981 comprobó que de los 3 436 000 jefes de familia:
Solteros 10%
Casadas 60%
Viudas 10%
Convivientes 17%
Divorciadas o Separadas 3%
Lo que da como resultado que los hogares de base matrimonial representan hoy
el 73% del total, en tanto que los de base concubinaria sólo alcanzan al 17%.
La constitución de 1993 dice que concubinato es:
“ La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.(artículo 5)
El Código Civil de 1984 dice del concubinato que es:
“La unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión
haya durado por lo menos dos años continuos”.
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ELEMENTOS DE UNIONES DE HECHO EN EL DERECHO PERUANO:
-Unión sexual, heterosexual libre y voluntaria.
-Carácter puramente fáctico.
-Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida común, fidelidad y
asistencia recíproca).
-Libre de impedimento matrimonial.
- Posesión constante de estado de unión de hecho.
-Por lo menos dos años continuos de convivencia.
-Publicidad.
-Ausencia de formalidad.
-Inestabilidad.
-Período de prueba.
-Desequilibrio eventual en la relación concubinaria.
SERVINAkUY:
Se trata de un proceso de convivencia entre un varón y una mujer que se hace
posible en tres etapas:
La pre-concubinaria, la concubinaria de prueba y la concubinaria permanente.
En la etapa pre-concubinaria; se presenta la selección mutua sin la participación de
los padres donde se desarrolla una vida sentimental con inexistencia de vida en
común, aunque exista relaciones sexuales esporádicas.
La etapa del concubinato de prueba; consiste en que el hombre casadero tomo una
mujer con conocimiento de sus padres o familiares y convive con ella unos meses o
años.
La etapa del concubinato permanente; está comprendida por el compromiso de
formar una familia estable equivalente al matrimonio civil convencional.
El servinakuy admite impedimentos para su realización, como: las personas que
sufren de alteraciones mentales, los tullidos, los ciegos, sordomudos, mancos, y
cojos.
El motivo del establecimiento de estos impedimentos es su incapacidad para el
trabajo y no por la carencia de discernimiento como lo es en nuestro derecho civil.
9

SERVINAKUY EN EL CODIGO CIVIL DE 1936
El servinakuy es un compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura mujer,
quien contrae la obligación de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver el
pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el
enlace no llega a formalizarse o adquirir carácter duradero.
INDEMNIZACIÓN POR LA RUPTURA DE LA UNION DE HECHO
A elección del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnización
o, en su caso, una pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.
EN LA ACTUALIDAD SE HABLA DE LA UNION DE HECHO:
La congresista del Partido Nacionalista peruano, Rosa María Venegas, presentó una
iniciativa de ley que plantea legalizar las uniones de hecho, con el fin de agilizar el
trámite para el matrimonio y realizarlo de manera gratuita.
Venegas explicó a Radio Programas de Perú que esta ley permitiría a los
convivientes solicitar a la municipalidad donde residen facilitar el acceso al
matrimonio, pues bastaría con la visita de un inspector edil para verificar la unión.
"Este proyecto de ley es para que las uniones de hecho que quieran formalizarse a
través de un mecanismo rápido y sin costo, lo cual servirá para fortalecer la familia y
asumir todos los derechos y deberes que conllevan estas uniones, porque nuestra
Constitución sólo reconoce el matrimonio como institución", aseveró la legisladora
nacionalista.
La norma alcanzará a las parejas que tengan una convivencia de dos años
ininterrumpidos y que hayan establecido una relación estable, siempre y cuando
decidan voluntariamente formalizar su situación legal con el matrimonio.
·
10

EL MATRIMONIO COMO ACTO
El matrimonio civil; es cuando se celebra ante el el Alcalde o funcionario
señalado legalmente con dos testigos mayores de edad y se deberá acreditar
previamente que se reúnen los requisitos de capacidad exigidos legalmente.
Para atender el problema de la definición del matrimonio, es necesario tener
presente que este término implica fundamentalmente las siguientes
acepciones:
a) Como acto jurídico.- El matrimonio es un acto voluntario efectuado en un
lugar y tiempo determinado ante el funcionario que el Estado designa para
realizarlo.
b) Como estado matrimonial.- El matrimonio es una situación general y
permanente que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones
que se traducen en un especial género de vida. Si del acto jurídico emana el
estado matrimonial, lo que los hace indisociables e integrantes de una sola
institución que es el matrimonio, en términos generales éste puede definirse
como el acto jurídico, complejo, estatal, que tiene por objeto la creación del
estado matrimonial entre un varón y una mujer.
c) Como acto Civil- Modifica el estado civil, se da entre personas.
d) Como acto Solemne- Porque tiene formalidades que cumplir, tiene efectos,
es un contrato ya que no se realiza por intereses, ya sean afectivos o no.
e) Como acto Público- Porque se publica en el Registro Civil y Diario Oficial del
domicilio de cada cónyuge para quien conozca algún impedimento lo de a
conocer por escrito, si se presenta algún impedimento después de consumado,
será anulado.
1

LOS ESPONSALES
1. Concepto.-
El término esponsales (derivado del latín sponsus, esposo; o
spondere, sponsum, prometer) tiene en el Derecho una doble significación:
indica, de un lado, el convenio de futuro matrimonio; y se refiere, de otro, a la
relación producida por dicho convenio.
Los esponsales es una promesa recíproca para contraer
matrimonio que se hacen un varón y una mujer. En una palabra es el noviazgo o
también pedida de mano, acto que no genera obligación legal de contraer
matrimonio, pero si el que se sienta afectado puede demandar indemnización
por daños y perjuicios o también por daño moral, teniendo el plazo de un año
para poder interponerlo.
Los esponsales han jugado casi siempre un papel de cierta
importancia en la preparación del casamiento, pues éste no se concibe sobre
todo en el Derecho Moderno, sin que exista un previo acuerdo entre los
esposos.
2. Evolución Historica.-
La figura del convenio esponsalicio es muy antigua. Apareció como
una forma institucional preparatoria del matrimonio, y reglas sobre su
celebración y efectos pueden hallarse en pueblos de historia milenaria, como los
asirio-babilonios (en el Código de Hammurabi) y los antiguos griegos, que le
dieron carácter obligatorio, aunque no fijaran nítida y uniformemente sus
formalidades. Esto no significa, por supuesto, que los esponsales hayan existido
siempre en la misma forma y con idénticos caracteres.
a) La lógica, más que la investigación objetiva, conduce a la
afirmación de que el convenio esponsalicio fue desconocido en las
épocas del matrimonio por rapto, ya que el inevitable elemento de
2

violencia que éste implica es obviamente incompatible con las
ideas de un acuerdo entre las partes.
b) Posteriormente, cuando el casamiento afecta la forma de una
compra, aparecen en concepto de esponsales un contrato de
Derecho de obligaciones dirigido a la celebración del matrimonio.
Empero, la situación enteramente subordinada en que la mujer
estaba colocada, determinó al principio seguramente por mucho
tiempo el hecho de que el contrato esponsalicio fuera realizado
entre el novio y los titulares de la potestad de la novia sin
consentimiento de ésta. Sólo en época muy posterior los Derechos
nacionales atribuyeron significación a la voluntad de la mujer.
c) El primitivo Derecho Romano no estableció, a lo que parece una
nítida separación entre los esponsales del matrimonio mismo.
Aquéllos fueron considerados como el elemento consensual de
éste, y se tuvo la deductio puellae como la ejecución del contrato.
En la época de Justiniano se define con precisión: sponsalia sunt
sponsio et repromissio nuptiarum futurarum, decía el Digesto. Los
esponsales así entendidos se formaban por el mero
consentimiento de los novios y del jefe de su familia, y era
suficiente que aquéllos tuvieran más de siete años y fueran
capaces de contraer matrimonio en el futuro. El convenio
esponsalicio no daba lugar a una actio matrimonialis y cada una
de las partes podía ponerle fin notificando su decisión a la otra con
la frase: conditione tua non utor, si bien era frecuente que quien
incumpliera sin motivo legítimo el compromiso perdía las arras que
al afecto se acostumbraba dar a la novia.
d) Los germanos, a estar a la opinión de Knecht, no solamente
conocieron los esponsales, sino que la costumbre jurídica los
impuso como indispensables.
3

e) En la Edad Media estuvo bajo el influjo de la iglesia, allí donde
los esponsales seguían celebrándose entre el novio y los tutores
de la potestad sobre la novia con el consentimiento de ésta,
evolucionaron hasta convertirse en un convenio entre ellos con el
consentimiento de los tutores.
f) En la Edad Moderna, a comienzos tal distinción fue negada por
el luteranismo, cuya tesis consistía es afirmar que los esposales
incondicionados constituyen siempre conclusión de matrimonio,
mientras que los condicionales son sólo promesas del mismo.
g) El Código de Derecho Canónico de 1917 reguló los esponsales
aunque sólo como figura voluntaria; y determinó que para que
tengan validez debían necesariamente constar con las firmas de
ambas partes y por el párroco u ordinario del lugar o al menos por
dos testigos; pero no permitirían la pena convencional dirigida a
asegurar la conclusión del matrimonio.
En 1983 el nuevo Código Canónico establece en el can.1062 que
“la promesa de matrimonio, tanto unilateral como bilateral, a la que
se llama esponsales, se rige por el Derecho particular que haya
establecido la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las
costumbres y las leyes Civiles, si las hay. Las promesas de
matrimonio no da origen a una acción para impedir la celebración
del mismo; pero sí para el resarcimiento de daños, si en algún
modo es debido.
h) La posición de las legislaciones civiles contemporáneas frente a
la figura de los esponsales dista mucho de ser uniforme. Así, los
modernos Códigos de familia de Cuba y Bolivia los ignoran, como
antes los ignoran los de Brasil y Ecuador entre los países
latinoamericanos, así como el Código francés y la ley familiar
soviética. Los Códigos de Argentina, artículo 166, y de Colombia,
artículos 110-112, se ocupan de los esponsales, pero para
negarles virtualidad jurídica. El nuevo Código Civil del Perú los
gobierna en sus artículos 239 y 240, abreviando el tratamiento que
4

les daba el anterior de 1936.
3. Naturaleza Jurídica de los Esponsales.-
La divergencia que se advierte en las normas legales que
regulan la figura de los esponsales es reflejo de la más profunda discrepancia
doctrina que existe en cuanto a definir su naturaleza jurídica.
Para los esponsales rigen las disposiciones del negocio jurídico
en general y del contrato en particular, en cuanto a la capacidad, los vicios de
la voluntad, condiciones y términos que no se opongan a las buenas
costumbres.
4. Efectos de la ruptura de los esponsales.-
Si lo esposales se definen como “la promesa mutuamente
aceptada de contraer matrimonio”, parece lógico que su incumplimiento debiera
originar una actio matrimonialis. No obstante, según ya se ha expresado
anteriormente, la doctrinaria y el derecho positivo, tomando ejemplo en la
legislación justinianea, rechazan semejante acción, salvo contadas
excepciones, a mérito de la absoluta libertad con que debe otorgarse el
consentimiento matrimonial.
Ahora bien, admitido que la ruptura de los esponsales puede
acarrear una responsabilidad, se suscita la duda de si ésta debe basarse en la
teoría del abuso de derecho o en la de la responsabilidad por culpa.
Excepcionalmente, la promesa termina por convenio de extinción,
por resolución unilateral (con las consecuencias ya examinadas) o por
imposibilidad subsiguiente de efectuar el matrimonio sin que medie culpa (como
si fallece uno de los prometidos o el casamiento deviene física o legalmente
imposible).
5

IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIOS
1. Generalidades.-
Para que el matrimonio pueda ser contraído válida y
lícitamente es preciso que los contrayentes reúnan determinados requisitos,
cuyo objetivo es garantizar en lo posible el cumplimiento de los fines de aquél,
la libertad del consentimiento con que se realiza, la sanidad de la raza, el
respeto a fundamentales principios éticos y la estabilidad del organismo social.
2. Concepto.-
Impedimento es la ausencia de una condición necesaria para
verificar un casamiento arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no
es posible contraerlo válida y lícitamente.
3. Clasificación.-
Los impedimentos han sido objeto de muy diversas
clasificaciones, aunque algunas de éstas pertenecen más al Derecho histórico
que al vigente. Se puede mencionar entre las de mayor importancia las
siguientes:
A. ATENDIENDO A SU EXTENSIÓN.-
Los impedimentos pueden ser absolutos, que entrañan la
prohibición de contraer matrimonio con toda personas, los relativos, que
implican la prohibición de casarse con determinadas personas y los
impedimentos especiales
B. EN ATENCIÓN A SUS EFECTOS.-
Existen impedimentos que prohíben la celebración del
matrimonio y lo dilatan hasta el momento de su remoción, pero cuya
contravención no invalida el casamiento y sólo lo vuelven ilícito (impedimenta
impedientia o prohibentia); e impedimentos cuya infracción origina la invalidez
del matrimonio (impedimenta dirímentia).
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C. ATENDIENDO A SU DURACIÓN.-
Hay impedimenta temporánea (como el de la minoridad) e
impedimenta perpetua (como el de la consanguinidad).
D. POR SU EFICACIA.- En fin, los impedimentos
pueden ser juris privati (como el error), que surten efectos solamente cuando las
partes los invocan; y juris publici, cuando pueden originar de oficio la invalidez
del matrimonio (como la bigamia)
En nuestro Código Civil están considerados en artículo 241
los impedimentos absolutos.
El artículo 242 los impedimentos relativos y en el artículo 243
los impedimentos especiales de los tutores curadores y viudos.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: No pueden contraer matrimonio;
● Los Adolescentes.- El juez puede dispensar este impedimento por
motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan como mínimo
16 años y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
● Los que adolecieron de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible
por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.
● Los que padecieron crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lúcidos.
● Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos, que no supieron expresar
su voluntad de manera indubitable.
● Los casados.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS: No pueden contraer matrimonio entre sí:
● Los consanguíneos en línea recta.
● Los afines en línea colateral dentro del segundo y el tercer grado.
Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento
cuando existan motivos graves.
● Los afines en línea recta.
● Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio
que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex- cónyugue vive.
● El adoptante, adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los
grados señalados.
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● El condenado como partícipe en el homisidio doloso de uno de los
cónyugues, ni el procesado con el sobreviviente.
● El raptor con la raptada.
IMPEDIMENTOS ESPECIALES: No se permite el matrimonio:
● Del tutor o del curador con el menor o el incapaz.
● Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial.
● De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la
muerte de su marido.
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LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
I.- GENERALIDADES:
Admitido que el matrimonio interesa profundamente a la
sociedad, su celebración no puede quedar librada al arbitrio de los contrayentes,
sino que la ley debe rodearla de las indispensables garantías mediante el
establecimiento de un trámite obligatorio.
Así, en efecto, lo prescriben todas las legislaciones, y la nuestra
lo hace en el capítulo III de la sección segunda del libro III.
Los trámites de la celebración del casamiento, presentan en la
legislación comparada una extraordinaria similitud, lo que se debe al hecho de que
muchas leyes civiles han copiado las prescripciones del Derecho Cánonico, que
respecto a este asunto nada dejó de prever. “Por eso cobran actualidad las frases
que dijera Bernardi en 1800: las formas que las nuevas leyes han adoptado para la
celebración del matrimonio no difieren esencialmente de las antiguas, sino en que,
en lugar del sacerdote que en otro tiempo era el ministro necesario, es un oficial
civil quien está encargado de dirigir la ejecución.
El trámite que establece el Código para la celebración del
matrimonio comprende cuatro momentos: a) La declaración del proyecto
matrimonial y la comprobación de la capacidad legal de los pretendientes; b) La
publicación del proyecto; c) La declaración de capacidad; y d) La ceremonia del
casamiento.
II.- DECLARACIÓN DEL PROYECTO MATRIMONIAL:
Siendo esencial al contrato matrimonial el libre consentimiento
de las partes, es obvio que no podrá concluirse si los mismos pretendientes no
declaran espresa e indubitablemente su voluntad de efectuarlo.
Tal declaración, empero, no es bastante por sí sola, si se
recuerda que el matrimonio no es un negocio privado cuyas consecuencias
alcancen únicamente a las partes contratantes, sino que es preciso que estas
reúnan los requisitos que la ley exige en resguardo de altos intereses sociales y en
1

atención a la naturaleza y fines del propio casamiento. Por lo tanto, los
pretendientes, además de su voluntad tendrán que acreditar que son legalmente
capaces para casarse, mediante la presentación de los documentos del
correspondientes.
Este primer momento del trámite matrimonial está gobernado
por los artículos 248 y 249 del Código Civil.
III.- CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:
Es el acto destinado a perfeccionar el vínculo del matrimonio,
mediante formalidades de las que se fija la capacidad de los contrayentes y otras
la celebración del matrimonio se inspira en los preceptos del Derecho Canónico, a
pesar de que nuestro código le da un carácter exclusivamente civil, sin embargo los
ministros del culto católico, que cuentan con autorización también pueden realizar
el matrimonio civil.
Para celebrar el matrimonio primero se hará la petición
matrimonial sea oralmente o por escrito al alcalde Provincial o Distrital, se
acompañará las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio, el certificado
médico, expedido en fecha no anterior a treinta días según consta en el artículo
241° inciso 2 y 243° inciso 3, y el DNI, acompañarán también en sus respectivos
casos la dispensa judicial, el instrumento en que conste la dispensa de los padres,
la copia de la partida de defunción del cónyuge, también los pretendientes
presentarán dos testigos mayores de edad que los hayan conocido por los menos
tres años antes. Se puede dispensar de la presentación de algunos documentos,
peticionándole al juez.
El alcalde anunciará el matrimonio por edictos que pueden ser
por medio del periódico oficial, por radio, en periódico mural de la municipalidad,
etc.
El alcalde también puede dispensar pero solo de la publicación
de los edictos si hay causas razonables y si presentan los documentos exigidos en
2

el artículo 248.
Los que tengan interés legítimo pueden oponerse al matrimonio
cuando exista algún impedimento. La oposición que no es legal el alcalde la
rechazará; si los pretendientes niegan la existencia de la causal de oposición el
alcalde remitirá lo actuado al juez.
El fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga
noticia de la existencia de alguna causa de nulidad, si la oposición es infundada
quien la formuló que da sujeto al pago de daños y perjuicios.
Por regla general el matrimonio debe celebrarse en la
municipalidad (artículo 259) públicamente; Sin embargo, por excepción, puede el
matrimonio celebrarse en sitio distinto. Esta circunstancia debe constar en el acta
respectiva.
Por supuesto, el matrimonio así verificado debe llenar todas las
formalidades del que se celebra en el local municipal, pues la mente de la ley ha
sido no la de amparar eventualmente la clandestinidad, (que puede ocultar una
coacción), sino evitar el daño que podría seguirse de la negativa a celebrar el
casamiento fuera de la municipalidad.
En la ceremonia del matrimonio el alcalde en presencia de los
contrayentes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar, leerá los
artículos 287, 288, 289, 290, 418 y 419 del Código Civil y preguntará a los
cónyuges si persisten en su deseo de casarse, si así lo declaran se redactará el
acta, la firmaran el alcalde, los contrayentes y los testigos (artículo 259°).
DELEGACIÓN DE FACULTAD PARA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO.-
El artículo 260 del Código Civil establece:
El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar
matrimonios a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de
hospitales o establecimientos análogos.
3

El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el
Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo.
En este caso el párroco o el Ordinario remitirá dentro de un
plazo no mayor de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina
del registro del estado civil respectivo (Leer artículos del 261 al 268)
PRUEBA DEL MATRIMONIO
La prueba irrefutable del matrimonio es la partida o acta
matrimonial. Sin embargo la posesión constante del estado de matrimonio subsana
cualquier defecto puramente de ésta.
Cuando el libro donde esta registrada la partida se pierde, es
admisible cualquier otro medio de prueba, tal como documentos, testimoniales, etc.
Si hubiera duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve
favorablemente si los cónyuges viven y hubieren vivido en la posesión constante del
estado de casados.
La posesión constante del estado de casados de los padres,
constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se
hallasen en la posibilidad de expresarse o de proporcionar información.
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
La invalidez del matrimonio declarada judicialmente, es
considerada como una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma
fundamental, que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges,
sino también para la prole, que por ser inocentes de los actos realizados, y el valor
que representa para el estado, merecen todo tipo de protección por parte de este.
4

FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
Fundamentalmente se habla de la nulidad del matrimonio y la
anulabilidad y también de la impugnabilidad.
a. NULIDAD.-
Que se origina por la existencia de un vicio socialmente esencial
que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable. La
determinación de esta clase de vicios varia según el criterio en que se informa
el derecho positivo de cada país. Puede decirse que las nulidades del
matrimonio son de derecho estricto. Si el legislador procede de esta forma es
para evitar ambigüedades y conflictos en materia tan transcedental como el
matrimonio. La nulidad jamás se establece en reglas generales sino que están
especialmente establecidas en la ley. “No hay nulidad de matrimonio, sin
precepto que la establezca expresamente.
Las causales de nulidad esta expresamente establecidas en el
artículo 274 del Código Civil.
La acción de nulidad no caduca y debe ser interpuesta por el Ministerio Público,
pudiendo ser intentada por todos cuanto tenga interés legítimo y actual.
b. ANULABILIDAD.-
Es producida por la existencia de un vicio, que no llega a tener la
misma calificación que en la nulidad; y que por lo tanto, puede no llegar a
causar la invalidez del acto realizado; es decir, siempre teniendo como premisa
el interés general. Es decir el vicio es tenue al afectar al matrimonio y la ley
trata de convalidarlo y darle el carácter legal que necesita, considerando el
tremendo daño y resquebrajamiento que causa a la familia y a la sociedad la
anulación del matrimonio.
Las causales de anulabilidad están previstas en nuestro código en
el artículo 277.
Tanto la nulidad como la anulación tienen carácter personal, es
5

decir no se trasmiten a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada
poder causante.
c. LA IMPUGNIBILIDAD.-
Se origina por la existencia de un vicio, que sin afectar
directamente al interés general perjudica gravemente a uno de los cónyuges.
En este caso la invalidez no funciona de pleno derecho y que la
acción a que da origen solo puede ser iniciada por el esposo perjudicado.
Antes que no se declare la invalidez, el matrimonio impugnable
surte todos los efectos civiles de un casamiento inatacable; pero incoada la
acción invalidatoria, el efecto de la sentencia que en ella recaiga es la anulación
retroactiva del acto impugnado.
RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CONYUGES
DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO.-
El matrimonio crea un vínculo destinado a durar toda la vida. De él
surgen derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges: nacen eminentemente
en el terreno religioso y moral, y también las obligaciones alimenticias y educativas
de los padres. El artículo 287 establece que los cónyuges se obligan mutuamente
por el hecho del matrimonio alimentar y educar a sus hijos.
Al final de cuentas la clave de la armonía conyugal reposa en la
capacidad de diálogo de los interesados, en su sentido de la tolerancia y la
transigencia, en la comprensión de la posición ajena; esto es, en suma, en las
calidades humanas de los cónyugues, antes que en la sabiduría de las leyes o la
prudencia de los jueces.
OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS.-
Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a proveer al
sostenimiento, protección y educación de sus hijos menores. Según su situación y
posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos
6

El Código sanciona esta primordial obligación (artículo 287).
OBLIGACIONES RECÍPROCAS ENTRE LOS CÓNYUGES.-
Fundamentalmente los cónyuges se deben recíprocamente la fidelidad y la
asistencia.
a. DEBER DE FIDELIDAD.-
Consiste en la exclusividad del débito conyugal
respecto del otro cónyuge, es la abstención de relaciones coitales con persona
distinta del otro cónyuge, cualquier acto de intimidad o afectuosidad excesiva
que constituyen agravio ostensible a la lealtad matrimonial. La fidelidad es
obligatoria tanto para el varón como para la mujer; sin embargo por costumbre
en nuestra sociedad se critica más la infidelidad de la mujer, porque en su caso
perturba la organización familiar sobre la paternidad.
En nuestro Código establece el deber recíproco de
fidelidad en el artículo 288.
La ley sanciona gravemente el adulterio, en la esfera
civil, franqueando al cónyuge ofendido las acciones de separación de cuerpos
(artículo 333, 1°) o de divorcio (artículo 349); y en la esfera penal, sancionando
al adúltero y a su cómplice con pena no mayor de seis meses por querella del
cónyugue ofendido, siempre que éste no haya abandonado a su consorte, ni
haya consentido o perdonado la falta, y la condición es que pida primero el
divorcio por la misma causal. (artículo 212 CP).
b. DEBER DE ASISTENCIA.-
Es la obligación de socorrerse mutuamente, es uno
de los más característicos y más importantes de las relaciones conyugales que
armonizan la bilateralidad conyugal, esta constituido por todos aquellos
cuidados que ambos cónyuges, de una u otra manera, se deben brindar. Los
cónyuges deben ampararse y asistir recíprocamente, proporcionándose aquello
que sea necesario para la vida, tanto en el orden moral como en el material.
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Este deber de asistencia es considerado como un
deber jurídico, aunque su pleno cumplimiento no puede ser consecuencia de
una fría regla legal, sino el resultado de un profundo sentimiento de
comprensión y afecto mutuos.
c. EL DEBER DE COHABITACIÓN.-
Llamado también el deber de hacer vida común, es
la comunidad de residencia, es algo más que la convivencia, es la forma más
exterior de la comunidad de vida espiritual que encierra e implica el resto. Es la
obligación de compartir la casa conyugal. Es un deber – derecho.
Cada esposo está obligado a cumplir con respecto al
otro el débito conyugal, el Código nacional, garantiza el cumplimiento del deber
conyugal de cohabitación mediante las disposiciones contenidas en los artículos
291, 324, 333, 5° y 349(195)
, aparte de la presión que indirectamente puede el
cónyuge abandonado ejercitar sobre el ofensor a través de la acción
alimentaria.
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REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
GENERALIDADES:
Determinan como contribuirá marido y mujer en la atención
de las necesidades del hogar y del grupo familiar. Así como la repercusión que
el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes
presentes o futuros de los cónyuges y también la medida en que esos bienes
responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los
esposos.
Antes de la celebración del matrimonio, los futuros
cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o
por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el
casamiento.
El régimen patrimonial dentro del matrimonio es el estatuto
que regula los intereses pecuniarios de los esposos, ya sea en sus relaciones
entre ellos, ya sea en sus relaciones con terceros.
CONCEPTO:
Pueden definirse, pues, los regímenes patrimoniales como
los sistemas jurídicos que rige las relaciones patrimoniales derivadas del
matrimonio.
Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulación
de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al
contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribución del
sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por
las obligaciones contraídas en favor de terceros.
REGIMENES PATRIMONIALES EN EL CÓDIGO PERUANO
Bajo la denominación de “sociedad de gananciales”, regula el
1

régimen de comunidad de adquisición a titulo oneroso, con la denominación de
“separación de patrimonios”, se contempla un régimen de separación absoluta,
es de carácter mixto toda vez que existe el sistema de elegibilidad y variabilidad
respetando la voluntad de las partes.
REGÍMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES
CONCEPTO:
Es la unión de los patrimonios del marido y la mujer, formando
una masa común destinada a fomentar los gastos que ocasiona el matrimonio y
finalmente a la participación de las ganancias en el momento de su disolución.
Es un régimen de comunidad, en la que existe un patrimonio común a los
esposos, afectado a las necesidades del hogar y destinado a ser dividido entre
el marido y la mujer o sus herederos. La sociedad se integra con los bienes
propios del marido y bienes propios de la mujer.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Está formado por una pluralidad de voluntades, donde la persona jurídica tiene
derechos y obligaciones existiendo un patrimonio propio distinto al patrimonio de
cada cónyuge.
Sociedad de gananciales como patrimonio común o condominio, Porque ambos
son dueños de los bienes. Se trata de una copropiedad peculiar de carácter
asociativo e indivisible afectada al mantenimiento del hogar, donde uno de los
cónyuges ejerce la administración.
Sociedad de gananciales como una sociedad sui generis.- Por que es una
sociedad de carácter patrimonial legal donde existe unidad de masa, unidad de
administración y unidad de responsabilidad.
La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal incide más de una vez, en el
modo de resolver las cuestiones específicas relativas a la titularidad de los
bienes, a su gestión y a su responsabilidad. Por eso sus elementos son: unidad
2

de la masa (unión de patrimonios), la nulidad de administración (corresponde a
ambos a uno de ellos) y la unidad de responsabilidad (que son asumidas por
ambos cónyuges).
CLASES DE BIENES EN EL MATRIMONIO CONFORME AL REGIMEN DE
GANANCIALES.-
El vigente Código destina el Capítulo Segundo del art. 301 al
326. del Titulo II. Distingue dos clases de bienes:
1) BIENES PROPIOS
El artículo 302 del Código Civil trata de los bienes propios: los que son
adquiridos con antelación al casamiento y otros durante éste, en casos y
circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el
patrimonio personal de cada cónyuge.
☼ Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.
☼ Los que adquiere durante la vigencia de dicho régimen a titulo oneroso,
cuando de adquisición ha precedido a aquélla.
☼ Los que adquiera durante la vigencia del régimen a titulo gratuito.
☼ La indemnización por accidentes o seguros de vida, de daños personales
o enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la
sociedad.
☼ Los derechos de autor e inventor.
☼ Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo,
salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de
bien propio.
☼ Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por reevaluación del patrimonio social,
cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.
☼ La renta vitalicia a titulo gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la
contraprestación constituye bien propio.
☼ Los vestidos y objetos de uso personal así como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
3

2) BIENES SOCIALES
Todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302.
● Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo,
industria o profesión.
● Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad.
● Las rentas de los derechos de autor e inventor.
● Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno
de los cónyuges, abandonados a éste el valor del suelo al momento del
reembolso.
FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE SUS BIENES PROPIOS.-
➢ Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y
puede disponer de ellos o gravarlos, en armonía con el interés familiar.
➢ Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los
bienes de la sociedad.
➢ Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o
dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro.
➢ El sistema de administración transferida permite que uno de los cónyuges
asuma la gestión de los bienes propios del otro, en casos de excepción y
destine sus rendimiento de la familia.
➢ Opera por resolución judicial, por simple permiso del cónyuge y por
ministerio de la ley.
➢ La administración transferida por vía judicial ocurre cuando uno de los
cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar; administración que se producirá en forma
total o parcial.
➢ El cónyuge administrador esta obligado a devolverlos a requerimiento del
propietario una vez desaparecida la causa que justificó la administración
transferida.
➢ Esta obligación rinde cuentas e indemniza los daños causados por actos
4

dolosos o culposos.
➢ La administración transferida no faculta la realización de actos de
disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas
familiares.
➢ Se distingue la administración ordinaria o poder doméstico y la
administración extraordinaria.
Leer los articulos 305, 306 y 314 del Código Civil.
FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE BIENES COMUNES DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL.
✔ La administración extraordinaria está referida a los actos de
administración y disposición que exceden de la potestad doméstica, para
lo cual se exige la actuación conjunta de los cónyuges.
✔ En cuanto a los actos de administración, se contempla la posibilidad de
que uno de los cónyuges otorgue poder general al otro para que asuma
exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos de
los bienes sociales.
✔ En el Art. 313 del Código Civil establece el sistema de administración
unilateral transferida cuando uno de los cónyuges está impedido por
interdicción u otra causa.
✔ En el Art. 314 del Código Civil dice que en cuanto a los actos de
disposición, se requiere que ambos puedan y quieran actuar de común
acuerdo, salvo que se otorgue poder especial.
✔ Ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los
cónyuges para prestar su necesario consentimiento.
✔ La imposibilidad de intervención de un cónyuge que provoca la no
atención de una necesidad de vida y la negativa injustificada del mismo.
✔ El acto practicado sin intervención de uno de los cónyuges es nulo por
falta de manifestación de voluntad.
✔ La nulidad no puede ser alegada contra terceros que, actuando de buena
fe y a titulo oneroso, adquieran algún derecho de un cónyuge que el
5

Registro Público aparece con facultades para otorgarlo.
✔ Es más adecuado caracterizar este caso como uno de anulabilidad por
afectarse sólo interés del cónyuge que no interviene; lo que permitirá,
además, su convalidación expresa o tácita.
✔ La codisposición no rige para los actos de adquisición de bienes
muebles, que puede ser realizado por cualquiera de los cónyuges.
Tampoco rige en los casos considerados en leyes especiales.
LAS CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LOS BIENES PROPIOS DE
CADA CÓNYUGE.
Son propias de cada cónyuge no sólo las deudas antes del
matrimonio (articulo 307 del Código Civil), sino también aquellas contraídas por
si solo, durante el matrimonio, en beneficio propio (articulo 308 del Código Civil)
y las que derivan de su responsabilidad civil extracontractual (aríiculo 309 del
Código Civil).
Tratándose de las deudas que derivan de la responsabilidad civil
extracontractual de uno de los cónyuges, sólo responden sus bienes propios y
la parte de los de la sociedad que le correspondieran en caso de liquidación.
RESPONSABILIDAD DEL PATRIMONIO COMÚN DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Son aquellas contraídas por cualquiera de los cónyuges en el
ejercito del poder doméstico (articulo 292 del Código Civil) y también las
contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de
tal potestad (articulo 315 del Código Civil).
Aparecen taxativamente señaladas en el artículo 316 del Código Civil y pueden
ser contraídas por cualquiera de los cónyuges.
➔ El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.
➔ Los alimentos que uno de los cónyuges estén obligados por la ley a
proporcionar a otras personas.
➔ El importante de los donado o prometido a los hijos comunes por ambos
6

cónyuges.
➔ Las mejoras necesarias y las preparaciones de mera conservación o
mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones
que los afecten.
➔ Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en
bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste.
➔ Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como
los atributos y retribuciones que los afecten.
➔ Los atrasos o créditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la
época a que correspondan.
➔ Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cónyuge.
➔ Los gastos que cause la administración de la sociedad.
De ambas clases de deudas sociales responden los bienes sociales y, a falta o
por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges.
Articulo 317 del Código Civil.
FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
El fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el término del régimen
patrimonial y se produce en los casos taxativamente señalados en la ley
(artículo 318 del Código Civil).
☘ Por invalidación del matrimonio.
☘ Por separación de cuerpos.
☘ Por Divorcio.
☘ Por declaración de ausencia.
☘ Por muerte de uno de los cónyuges.
☘ Por cambio de régimen patrimonial.
LIQUIDACIÓN:
Realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales, las cargas y
7

después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren.
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
CONCEPTO:
Consiste en que tanto el marido como la mujer tiene cada uno un
patrimonio propio, por lo que no puede existir fusión de patrimonios de los
cónyuges, ya que no existe patrimonio en la sociedad conyugal debido a que el
marido como la mujer son propietarios de lo suyo, afrontando el pago de sus
obligaciones, desapareciendo de esta manera la unidad de la administración del
patrimonio y la unidad de la obligación que contraigan los cónyuges.
El artículo 327 de nuestro código establece que en el régimen de
separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad,
administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
El régimen de separación de patrimonios se funda en la independencia
absoluta de los patrimonios de los cónyuges.
Pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento de
iniciarse el mismo y los que después adquiere con recursos propios o por
sustitución, así como los frutos y productos de éstos.
Se revela tanto en la administración y disponibilidad de bienes de cada
cónyuge como en su exclusiva responsabilidad en el cumplimiento de las
obligaciones que contraiga.
La absoluta separación está moderada, en cuanto afecta a la vida
familiar.
Se contribuye con el patrimonio personal para el levantamiento de las
cargas familiares.
Las facultades de administración y disposición deben ejercitarse en armonía con
el interés familiar.
8

FENECIMIENTO DE LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
Fenece cuando se disuelve el matrimonio: por divorcio o por muerte de uno de
los cónyuges; y también por el cambio de régimen patrimonial.
Debe entregarse a su propietario los bienes que estuviesen en poder del otro
cónyuge.
Necesariamente se efectiviza con Escritura Pública, debidamente inscrita en el
Registro Personal para que surta efectos ante terceros.
9

EL PATRIMONIO FAMILIAR
I.- GENERALIDADES DEL PATRIMONIO FAMILIAR.
A) Concepto y Finalidad.-
La figura del patrimonio familiar, instruída con este
nombre en la Constitución de 1979, consiste en la afectación de un inmueble
para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio
destinado a la agricultura, la artesanía, la industría o el comercio para proveer
a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento.
A esta idea básica, que concreta el artículo 489 del
nuevo Código, añade éste la exigencia de que el patrimonio familiar no puede
exceder de lo necesario para alcanzar los fines mencionados. Obviamente, la
precisión respectiva está sujeta, en cada caso, al criterio del juez.
B) Antecedentes Históricos.-
Aunque, como ya se ha anotado, los antecedentes
inmediatos del patrimonio de familia, han de verse en las legislaciones de
Suiza, Brasil y en la norteamericana, las raíces de la figura tienen, según
algunos autores antigua raigambre.
Creen descubrir algunos en uno de los Libros del
Antiguo Testamento, el Deuteronomio, osea, el quinto libro del Pentateuco un
esbozo primigenio de la figura cuando preceptúa: ”No recibirás en prenda las
dos muelas de un molino, porque el que te la ofrece te empeña su vida
misma”.
1

Dícese que una figura semejante existió también
en el Derecho helénico de los tiempos primitivos: el herkos, que
posteriormente habría sido tomada por los romanos.
Entre éstos, con el origen que se insinúa o con otro
distinto, se conoció también el heredium, propiedad del pater familias que se
transmitía de pleno derecho a los hijos (si bien, más exactamente, se
sostiene que, en vida del pater familias, los hijos se reputaban copropietarios
o señores con aquél, de modo que a la muerte del pater asumían de pleno
derecho el heredium como herederos de lo suyo, heredes o heres sui).
El herediúm era una porción de tierra que en la Roma primitiva correspondió
en el reparto a cada pater familias. Tenía una extensión de dos yugadas o
arpentas, esto es aproximadamente media hectárea, dentro del heredium se
ubican la casa o morada familiar, los esclavos y los rebaños. El resto del área
se destinaba al cultivo. Cada heredium estaba separado de otras
propiedades mediante los ámbitos.
Los tratadistas no se detienen ordinariamente en el examen de la figura o de
otras semejantes a lo largo de la Edad Media y de la Moderna, sea por
discontinuidad histórica de la creación jurídica que nos ocupa, sea por la
influencia circunscrita que localmente puedan haber tenido figuras similares.
En general, por eso, se menciona las leyes de Texas (26 de enero de 1839) y
federal de los EE.UU. (26 de mayo de 1862), a las cuales se ha hecho ya
referencia al tratar de los matices denominados homestead lowe y
homestead exemption, como el origen contemporáneo del patrimonio de
familia.
II.- REGIMEN LEGAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR.
Aunque nuevo como materia de un precepto constitucional, el
patrimonio familiar se regula en el Código Civil de 1984 sobre la base del “hogar de
2

familia” del Código anterior, si bien corrige las deficiencias y por tanto perfecciona la
figura.
El Código derogado presentaba, en efecto, vacíos e imprecisiones a
las que, al menos en parte, se debe atribuir el limitado empleo del hogar de familia
en la vida real.
Asi, el régimen legal anterior dejaba sin resolver algunas cuestiones
referentes a la forma de constitución del hogar de familia, especialmente cuando se
elegía la testamentaria; resultaba diminuto al circunscribir el objeto de la figura a la
casa – habitación y la explotación agrícola o fabril; incurría en vaguedad al reservar
al “jefe de familia” la facultad de constituirlo; guardaba silencio en cuanto a si los
bienes materiales del hogar debían ser propios del constituyente o podían ser
comunes; no esclarecia si la constitución del hogar transfería la propiedad del bien a
los beneficiarios o solamente su uso y/o disfrute; permitía el embargo de los frutos
para asegurar el pago de las primas del seguro contra incendios; abría las puertas a
la revocación del hogar, privando así a esté de su principal ventaja, osea, de brindar
tranquilidad a los beneficiarios frente al riesgo de desamparo; establecía como regla
general la extinción del hogar a la muerte del jefe de familia, esto es, precisamente
cuando la figura es más necesaria para los incapaces que dependían de aquel; no
traía disposiciones acerca del trámite a seguir para modificar el hogar establecido, y
otras cuestiones semejantes.
El patrimonio familiar, en el nuevo Código Civil, se encuadra dentro de
las pautas que luego se detalla.
Bienes que puedan constituir el Patrimonio
1. Valor de Inmueble
En cada jurisdicción tiene distinta incidencia la valuación fiscal, o el valor del
inmueble, sin ser este elemento límite alguno para la afectación, cuando el
3

inmueble está destinado a vivienda. Se señala un límite, que por vía
reglamentaría debe precisarse, consistentemente en que no debe exceder el
valor de lo que resulta necesario al sustento y vivienda de la familia.
Se ha señalado que es el valor fiscal, y no el real, el que ha de tenerse en
cuenta para determinar si el valor del inmueble supera el límite admisible.
2. Terreno desprovisto de construcción
Si se trata de un terreno ubicado en zona rural, ninguna duda ofrece la
posibilidad de afectarlo, aun cuando no haya edificación hecha en él, ya que
puede estar destinado al cultivo de la tierra. Es el propietario o su familia los
que exploten por cuenta propia el inmueble o industria existente. Pero aun
ubicado en el ámbito urbano, si el terreno sirve al sustento familiar podrá ser
afectado al régimen.
3. Construcción precaria
Aún cuando el terreno no éste destinado al cultivo, podrá acreditarse que en
el inmueble, si bien no hay construcción o edificación en forma, hay, en
cambio, una precaria construcción donde la familia habita. No se deriva
argumento de la letra legal, ni hay razón ante su teleología, como para negar
la afectación por la mera precariedad de la casa donde la familia tiene su
hogar.
4. Inmueble destinado a comercio, industria o consultorio
profesional
Es posible afectar al régimen un inmueble que no esté
destinado a vivienda, si allí se desarrolla una actividad lucrativa personal del
propietario o su familia, que provee al sustento familiar. De manera que, el
autor considera, puede allí la familia, o algunos de sus miembros, desarrollar
comercio o industria, o aun, tener instalado un consultorio profesional.
4

5. Inmueble parcialmente destinado a vivienda y explotación
lucrativa
También puede estar el inmueble destinado en parte a vivienda
del propietario o su familia y en parte a la explotación que ellos realizan, ya
que ambos destinos son admitidos y la confluencia de ambos en un
determinado inmueble, no contradice el fin legal.
6. Ampliación de la afectación
Es posible que el propietario que ha afectado un bien,
adquiera luego otro inmueble lindero. No se vé razón para negar la
posibilidad de ampliar la afectación, si así se lo solicita, en tanto el
conjunto de estos inmuebles no exceda el límite máximo la
reglamentación respectiva, ya que esta ampliación del inmueble, sede
de la familia o sustento de ella, representa un beneficio para el grupo
familiar, y es, el interés familiar el que debe presidir la interpretación de
toda cuestión que pudiera resultar dudosa.
7. Suma de dinero que reemplaza al inmueble
En diversos supuestos, una suma de dinero puede entrar en
reemplazo del inmueble al patrimonio del propietario; esto ocurrirá, por
ejemplo, con el precio recibido en caso de venta, con el monto que se
obtiene en caso de expropiación, con la suma de dinero que se le
abona como indemnización por destrucción total o parcial del
inmueble.
La ley no establece, ni tampoco permite inferir por vía interpretativa,
que los beneficios dispuestos en el régimen de bien de familia para el
5

inmueble que es asiento del hogar familiar o fuente de sustento del
grupo familiar, se trasladen a dicha suma de dinero. Sin duda, es por
las particularidades del inmueble afectado al régimen, que le alcanzan
las excepcionales características de inejecutabilidad e
inembargabilidad, vinculadas a la indisponibilidad; pero tales
características no aparecen en una suma de dinero.
8. Permuta
Los beneficios tampoco se extenderán al bien inmueble que se recibe
en permuta de aquél que fuera afectado.
Para que éste pueda ser enajenado previamente deberá ser
desafectado. De forma tal que el régimen desaparece, sin perjuicio de
que pueda, su propietario, afectar el nuevo bien que incorpora a su
patrimonio.
9. Extinción del Patrimonio Familiar
El patrimonio familiar se extingue de dos formas:
a) Casos de fenecimiento normal: y
b) Casos de fenecimiento extraordinario
a) Casos de fenecimiento normal.-
Son todos aquellos que se
origina tal efecto como lógica consecuencia de la extinción normal de
vinculo matrimonial, el cual a su vez se produce como regla general:
1) por el fallecimiento de uno de los cónyuges; 2) por invalidación del
matrimonio; 3) por el divorcio absoluto.
El fundamento de estos
supuestos radica en que, si por el mero hecho de celebrarse el
matrimonio se constituye la sociedad de gananciales, ésta concluye
6

cuando fenece el matrimonio. Igualmente, cuando el vinculo
matrimonio se extingue por el divorcio o por la insubsistencia del
matrimonio (esto es por nulidad del matrimonio).
b) Casos de fenecimiento extraordinario.-
Son todos los supuestos en
que termina la sociedad de gananciales, a pesar de que no extingue el
vínculo jurídico del matrimonio. Tal ocurre en los supuestos siguientes:
1) Por separación de cuerpos
2) Por cambio de régimen legal patrimonial osea, aquel régimen
legal en que cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, la
libre disposición y la administración de sus bienes propios.
Por la declaración de ausencia de uno de los cónyuges.
Personas que pueden constituir patrimonio familiar
Pueden constituir patrimonio familiar:
ᚙ Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.
ᚙ Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.
ᚙ El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.
ᚙ El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
ᚙ Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en
testamento.
7

Requisitos para constituir patrimonio patrimonio familiar
Para la constitución del patrimonio familiar se requiere:
✻ Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar
su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio
que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio
sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los
beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos.
✻ Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya
autorización pide.
✻ Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el
periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo
huebiere.
✻ Que sea aprobada por el Juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no
contencioso.
✻ Que la minuta sea elevada a escritura pública.
✻ Que sea inscrita en el registro respectivo.
En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez
oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.
8

LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y LA SEPARACIÓN
CONVENCIONAL
SEPARACIÓN DE CUERPOS:
La separación de cuerpos en nuestra legislación se
encuentra definida en el artículo 332 del Código Civil, según el cual consiste en la
suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación, poniendo fin al régimen
patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistencia el vínculo
matrimonial.
Es sólo una relajación del vínculo matrimonial, no implica su disolución de manera
que los esposos separados no pueden contraer nuevas nupcias con terceras
personas. Esta separación no funciona de pleno derecho sino de previo juicio.
La separación de cuerpos o divorcio relativo es una institución en virtud de la cual
cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en común, es decir que suspenden
los deberes de mesa, lecho y habitación y se pone fina a la sociedad legal de
gananciales o comunidad universal de patrimonios, pero queda subsistente el
vínculo matrimonial, lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con
distinta persona.
REGIMEN LEGAL:
CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
Según el artículo 332 de nuestro código las causales por las que se puede producir
la separación de los cónyuges se pueden clasificar en dos grupos:
a. Por causales específicas enunciadas en los incisos 1° al 10 de artículo 333; y
1

b. Por separación convencional, después de transcurridos dos años de la
celebración del matrimonio.
CAUSALES ESPECÍFICAS
Están enumeradas taxativamente en el artículo 333 de nuestro Código Civil, y es
como sigue:
1. El adulterio
2. La violencia física o psicológica, que el Juez apreciará según las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos
o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este
plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía.
8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de 2 años,
impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido
de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el
Artículo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la
celebración del matrimonio.
2

1. EL ADULTERIO.-
El causal específica por culpa de uno de los cónyuges que
consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges que consiste en el trato sexual de
uno de los cónyuges con distinta persona. Es la más grave violación del deber de
fidelidad matrimonial y que ataca el principio de la monogamia.
2. LA VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA, QUE EL JUEZ APRECIARÁ
SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS.-
Es el trato excesivamente cruel que uno de los cónyuges da al
otro, produciéndose un sufrimiento grande y permanente que hace insoportable la
vida en común, es también causal especifica por culpa del otro consorte.
3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE.-
Causal específica que es la tentativa de homicidio de un cónyuge
contra su consorte que imposibilita la vida en común. Es suficiente la mera tentativa
para que se configure la causal.
4. LA INJURIA GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLES LA VIDA EN COMÚN.-
Es el ultraje a la dignidad y a los sentimientos que un cónyuge
infiere al otro que se puede manifestar no sólo con palabras sino con toda actitud,
conducta, hecho deliberado que resulta desagradable e hiriente al honor y decoro
ultrajante del otro cónyuge.
5. EL ABANDONO INJUSTIFICABLE DE LA CASA CONYUGAL POR MAS
DE DOS AÑOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIÓN SUMADA DE LOS
PERÍODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO.-
El abandono conyugal consiste en el alejamiento intencional de la
casa de los cónyuges con el propósito evidente de sustraerse a los deberes
matrimoniales. Debe ser abandono voluntario sin causa justificada.
6. CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN
3

COMÚN.-
El comportamiento inmoral, vejatorio e indecente de multiplicidad
de hechos y situaciones que hacen insoportable la vida conyugal para el cónyuge
ofendido.
7. EL USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROAS ALUCINÓGENAS O DE
SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA, SALVO LO DISPUESTO
EN EL ART. 347°.-
Esta causal se refiere a la toxicomanía. Las consecuencias de
este hábito son terribles pueden llevar al sujeto a cometer actos delictivos
insospechados, porque las drogas rompen los frenos inhibitorios de la conciencia,
creando problemas psicológicos y que en el orden físico produce degeneración y
debilitamiento del organismo y cuyo mayor peligro radica en la procreación de una
prole tarada.
8. LA ENFERMEDD VENÉREA GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL
CONTRAÍDA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.-
La ley protege no sólo la salud del cónyuge,
sino a la familia en general, especialmente para evitar que nazca un prole con una
serie de taras y enfermedades incurables transmisibles por contagio o herencia para
la descendencia como por ejemplo el VIH/SIDA.
9. LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVIVIENTE AL MATRIMONIO.-
Se refiere a una grave alteración de la conducta
sexual de uno de los esposos, lo que produce el menosprecio por el sexo opuesto y
su consiguiente infracción al deber de fidelidad.
10. LA CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN
DEL MATRIMONIO.-
Lo que la ley busca sancionar no es el delito,
sino la pena privativa de libertad por considerar que ésta impide al culpable cumplir
4

con sus deberes conyugales; pero lo que rompe la armonía de los casados es la
deshonra que acompaña a una conducta gravemente delictuosa.
11. LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN, DEBIDAMENTE
PROBADA EN PROCESO JUDICIAL.-
Esta es una causal genérica para la procedencia
del divorcio. El matrimonio supone la posibilidad de que los contrayentes puedan
tener vida en común, vivir bajo el mismo techo, cohabilitar y tener una proximidad
física constante. La imposibilidad de hacer vida en común puede estar condicionada,
por múltiples factores, entre estos pueden ubicarse en el art. 333. Este inciso tiene
por función regular todas aquellas situaciones atípicas de constituir causal de
divorcio, es decir, aquellas que no están señaladas expresamente en el art.333 pero
que hacen imposible la vida marital.
12. LA SEPARACIÓN DE HECHO DE LOS CÓNYUGES DURANTE UN
PERÍODO ININTERRUMPIDO DE DOS AÑOS. DICHO PLAZO SERÁ DE CUATRO
AÑOS SI LOS CÓNYUGES TUVIESEN HIJOS MENORES DE EDAD. EN ESTOS
CASOS NO SERÁ DE APLICACIÓN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 335.-
Esta disposición consagra el divorcio remedio.
Resulta obvio que si el matrimonio se ha interrumpido durante un período
prolongado (2 o 4 años) es que no resulta viable, no cumple con su cometido
principal: llevar una vida en común, bajo el mismo techo y con posibilidad de
cohabitar y procreación.
La separación de hecho debe ser libremente aceptada por ambos esposos.
Consideramos que se trata de una causal que hace posible el divorcio remedio
porque puede ser alegada por el cónyuge que se separó en forma unilateral, por el
esposo o esposa que por hecho propio disolvió tácticamente el vinculo conyugal.
13. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL, DESPUÉS DE TRANSCURRIDOS
DOS AÑOS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
En principio, la acción de separación sólo
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