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INTRODUCCIÓN AL
DERECHO
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CAPITULO I : UBICACION DEL
DERECHO EN LA SOCIEDAD
 1. EL SER HUMANO
 2. SOCIEDAD Y DERECHO
 3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA
 4 NOCIÓN PRELIMINAR DE DERECHO
 5. LENGUAJE DEL DERECHO
 6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO

1. EL SER HUMANO
 El ser humano en cuanto a su naturaleza individual
se caracteriza porque “es la única esencia que es
persona” (Xavier Zubirí) Es única porque puede tener
conciencia simultánea del propio yo y del entorno
que le rodea, y el único que puede hacerse “su
propia vida” (José Luis del Hierro. Introducción al
derecho).

 “El hombre, como si dijéramos, ha descubierto
un nuevo método para adaptarse a su ambiente.
Entre el sistema receptor y el efector, que se
encuentran en todas las especies animales ,
hallamos en él como eslabón intermedio algo
que podemos señalar como sistema “simbólico”.
Esta nueva adquisición transforma la totalidad de
la vida humana”
(Ernst Cassirer. Antropología filosófica. FCE.México.2003.Pág
47 citado por Antonio Octavio Piccato Rodríguez. Introducción
al estudio del derecho. Iure editores. México.2004 Pág. 3)

 La persona humana es una sustancia
individual de naturaleza racional, frase
atribuida al neoplatónico Boecio.
 Para Luis Recasens Siches,la vida humana
es hacerse a si misma y se hace “decidiendo
en cada momento lo que vamos a hacer en el
siguiente”, donde el profesor José Luis del
Hierro señala que decidir no es sino elegir
una de entre varias opciones o posibilidades,
optar por aquello que se prefiere.

 Esto es posible porque la condición
ontológica del ser humano y que pertenece a
su esencia no es otra que la libertad. Según
J.P. Sartre “el ser humano está condenado a
ser libre”, pero el ser humano tiene además
una naturaleza social dentro de su doble
naturaleza es un ser individual y un ser social
que necesita de la igualdad ante la ley y ante
la vida.

 En las Instituciones de Justiniano (D.1.5.2.)
Hermógenes escribe en el Libro I - Epítome
del Derecho: “Así pues como todo derecho
haya sido constituido por causa de los
hombres trataremos primero del estado de
las personas” y en las Institutas (12.12)
agrega: “pues de nada serviría conocer el
derecho sino tuviéramos noción siquiera de
las personas en beneficio de las cuáles fue
aquel establecido”.

2. SOCIEDAD Y DERECHO
 Nos basamos en el brocardo jurídico del “ubi
societas, ibi ius”, donde hay sociedad hay
derecho, y en el “ubi ius, ibi ratio", donde hay
derecho hay razón.

 El ser humano no puede vivir aislado, por ser
un conjunto de relaciones sociales. El
hombre desde la sociedad primitiva se
organizó en tribus, clanes y fratrias; y al
pasar a la sociedad se organizó en Estado y
derecho. Aristóteles señaló que sólo Dios o
los necios pueden vivir aislados. El derecho
en la feliz expresión de Luis Recasens Siches
es “vida humana objetivada en normas”

 En la sociedad las personas regulan su vida
con una constelación normativa integrada por
usos, costumbres, reglas del trato social o
reglas de cortesía, la moral, el derecho, la
religión, etc.

 Es necesario estudiar a Paul Vinogradoff en
su “Introducción al derecho”, sobre las
normas sociales y la frase de Aristóteles en
la política, los maestros en la Introducción al
derecho de San Marcos: los doctores Juan
Bautista de Lavalle y Mario Alzamora Valdez
expresaban que ni siquiera Robinson Crusoe
logró vivir aislado en una isla pues los
alimentos que tomaba y otros objetos
provenían de la sociedad.

 El ser humano y su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado.

 El profesor Antonio Octavio Piccato Rodríguez
explica que se identifica “al derecho por el
carácter normativo que implica su función
reguladora de las relaciones humanas. Sin
embargo, adoptar una perspectiva diferente nos
permite sugerir que el derecho no sólo regula
relaciones humanas -lo que en buena medida
implica crearlas- sino que es o está constituido
por relaciones humanas convertidas en
expresiones de sentido normativo” (Piccato
Rodríguez. Op.Cit.Pág 1)

3. LAS NORMAS DE CONDUCTA
HUMANA
 La conducta humana y su organización
social e institucional se regulan por
conglomerados normativos que los
hombres han ido reproduciendo a través de
su vida, desde que los usos crearon la
costumbre, y las costumbres a su vez el
fuero o derecho.

 Entre estas normas de conducta para los
romanos estuvieron en primer lugar los
“mores maiorum” o costumbres de los
antepasados y la “lex” como expresión del
“ius” o derecho, pero antes estaba el “fas” o
ley divina.

 Han transcurrido 27 siglos desde el 21 de
abril del 753 a.C. en que se fundó Roma y el
derecho y sus normas continúan siendo un
concepto y una experiencia omnipresente en
la vida humana. Estas normas organizan las
sociedades estatales y también la sociedad
internacional (ONU)

4. NOCIÓN PRELIMINAR DE
DERECHO
 Miguel Reale- citando a Heidegger-señalaba
que toda pregunta envuelve
siempre una intuición de lo preguntado. No
se puede estudiar un tema sin tener del
mismo una noción preliminar. Para la gente
común y corriente, el derecho es ley y
orden. Cuando se obra de conformidad con
esta regla se comporta según derecho,
cuando no lo hace se comporta
torcidamente.

 Podemos pues decir siguiendo al maestro
brasileño que el derecho corresponde a una
exigencia esencial e insoslayable de una
convivencia ordenada, pues ninguna
sociedad podría subsistir sin un mínimo de
orden, dirección y solidaridad.

 En la intuición de Dante Alighieri, el derecho
no es una relación cualquiera entre los
hombres sino que es aquella relación que
implica una proporcionalidad cuya medida es
el mismo hombre, intuición que conjuga lo
conceptos de proporción y sociabilidad,
distinguiendo los derechos en reales y
personales, e inspirado en Marco Tulio
Cicerón.

 Miguel Reale en su Teoría tridimensional del
derecho, nos dice que el derecho es norma,
valor y hecho, y el derecho es norma más
coacción, pero dentro de su
tridimensionalidad tiene un deber ser
histórico

5. LENGUAJE DEL DERECHO
 El maestro y jurista argentino Genaro R.
Carrió, en su obra Derecho y Lenguaje, nos
explicaba la importancia de la precisión en
el manejo de la terminología jurídica y como
los juristas romanos fueron tan exigentes
en este aspecto, por eso se han mantenido
a través de los siglos y se han proyectado
los continentes.

 Toda ciencia tiene su propio lenguaje para la
comunicación en una determinada
comunidad científica, por eso Aristóteles
distinguía entre conocimientos esotéricos y
exotéricos, creando una terminología en el
liceo para los grandes iniciados. El derecho
también como las ciencias naturales ha
creado un lenguaje y se ha convertido en la
ciencia de las definiciones.

 Atienza señalaba que “Flaubert en su “Diccionario de
los lugares comunes” definía “Derecho” de esta
original manera “no se sabe que es” y más
recientemente H. Hart, uno de los teóricos del
derecho más importante del siglo (XX), dedicó en
1961, todo un libro esclarecedor sobre el concepto
de derecho, aunque estaba convencido de que tal
concepto era demasiado complejo para poder ser
encerrado en una cláusula definitoria”. (Manuel
Atienza. Introducción al derecho. Ediciones
Fontamara. México. 1998.Pág.9)

 En el desarrollo del curso analizaremos,
investigaremos y explicaremos las principales
definiciones del derecho para cumplir con
nuestro triple objetivo en la formación del
abogado: científica, académica y profesional.

6. IMPORTANCIA DE LA
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
 En San Marcos, desde su fundación el 12
de mayo de 1551, se enseñó las
Instituciones de Justiniano como una
introducción al Derecho.
 A finales del siglo XVIII se enseñó Derecho
Natural y de Gentes
 Luego se estudió como Filosofía del
Derecho

 Posteriormente se intentó enseñando una
Enciclopedia Jurídica. Pero a partir de 1930
se enseño como Introducción a la Ciencia
Jurídica a cargo del maestro Juan Bautista
de Lavalle (Barranco 1887- Washington
1970) quien enseñó la asignatura de 1930 a
1946.

 Continuó la obra el doctor Mario Alzamora
Valdez (Cajamarca 1909. Lima 1993) quien
dictó el curso como Introducción a la
Ciencia del Derecho hasta 1973.
 Esta materia busca dar una visión
panorámica del derecho como experiencia
jurídica y teoría del derecho (Luis Díez
Picazo)

 Una ciencia introductoria o propedéutica, a decir
de Reale, que viene a ser un sistema de
conocimientos recibido de múltiples fuentes de
información, destinados a ofrecer los elementos
esenciales al estudio del derecho, en términos
de lenguaje y de método, con una visión
preliminar de las partes que los componen y de
su complementariedad, así como de su situación
en la historia de la cultura. En otro momento el
maestro Reale exclama: “Tenemos ante
nosotros todo un mundo que descubrir”.

BIBLIOGRAFÍA
 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del
derecho. Lima 1967.
 Atienza, Manuel. Introducción al derecho. Ediciones
Fontamara. México. 1998
 Díez Picazo. Luis. Experiencias jurídicas y teoría del
derecho. Ed Ariel . Barcelona. 1973
 Du Pasquier, Claude. Introducción al derecho. Ed.
Ednaf. Lima 1990. 4ta edición.
 García Toma, Víctor. Introducción al derecho.
Universidad de Lima. 1986.
 Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Ed. Síntesis.
S.A. Madrid 1997.

 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del
derecho. Ed. Astrea. Bs. As. 1980.
 Piccato Rodríguez, Antonio Octavio . Introducción al
estudio del derecho. Iure editores. México.2004
 Reale, Miguel. Introducción la derecho. Ed Pirámide.
Madrid. 1984
 Rubio Correa, Marcial. Introducción al derecho. Lima
1984.

DOS CONSIDERACIONES
FUNDAMENTALES
 Etimología de la palabra derecho.
 Acepciones de la palabra derecho.

Etimología de la palabra “derecho”
 El primero en hacer una etimología de la
palabra “derecho natural” fue San Isidoro
Sevilla (556-636 d.C.)
 Mario Alzamora Valdez,en sus apuntes de
clase que conservamos, señalaba que
derecho viene del vocablo latino “directum”
participio pasivo de dirigere, que a su vez
venía de “di”, sensación de continuidad y de
“regere”, que significa dirigir, mandar,
gobernar.

 En el derecho romano viene de “fas” (ley
divina) y de “ius” (ley humana) como
sinónimo de nuestra palabra “derecho”
 El ius en sentido objetivo lo define Celso hijo
como “ el arte de lo bueno y lo equitativo” (ius
est ars boni et aequo)
 Los términos jurídicos “droit” (fr.) y “diritto”
(it.)sugieren lo que es recto y el término “law”
(ingl.) se relaciona con la raíz nórdica “log”
que significa lo establecido, y “ius” viene de
una raíz sánscrita que significa liga y sirve
para ligar o vincular a los individuos (José
María Sáinz. Derecho Romano.)

Acepciones de la palabra “derecho”
 La palabra derecho es polisémica, así
encontramos:
 1. Derecho objetivo y derecho subjetivo. El
primero es el derecho ley, el sistema de
normas de un Estado, la Constitución y las
leyes. El segundo es el derecho como
facultad, capacidad, atribución para exigir
algo que nos pertenece.

 2. Derecho positivo y derecho vigente. El
primero viene de positum, derecho
promulgado y sancionado por el Estado, en
Roma lex. El segundo es el derecho positivo
imperante en un Estado o en el derecho
internacional y que no ha sido derogado.

 3. Derecho positivo y derecho natural. El
primero es el derecho creado por el Estado.
El segundo es un derecho que a decir de
Sófocles en “Antígona” es un derecho
anterior y superior al derecho escrito, al
derecho estatal, que nadie sabe quién lo creó
y existe desde siempre. Ejemplo: El derecho
a no quedar insepulto.

 4. La idea y sentimiento de justicia (derecho
justo). La primera idea que la gente tiene del
derecho junto con la noción de ley es la idea
de justicia y rectitud por ser la justicia el valor
más alto del derecho. Ulpiano señalaba que
el derecho es la constante y permanente
voluntad de dar a cada quien lo que le
corresponde. Lo contrario es el “derecho”
injusto

 5. El derecho-ciencia. Ciencia jurídica. La
ciencia del derecho. Biondo Biondi: Arte y
ciencia del derecho.

 6. El derecho-institución. Las instituciones
vienen a ser el conjunto de normas que
regulan una determinada materia, ejemplo:
instituciones del derecho constitucional, del
derecho civil, la institución del divorcio, de la
hipoteca, etc. También se define a las
instituciones como aquello que el hombre ha
creado para que le sobrevivan.

CAPITULO II: El derecho y otras formas de
cultura. Los poderes rectores de la conducta
humana.
1. Normas religiosas. Los convencionalismos sociales.
Usos, costumbres, reglas de trato social, la moral y el
derecho.
2. Las relaciones entre la moral y el derecho. La
genealogía de la moral y el derecho. Los imperativos
categóricos kantianos.
3. Las etapas históricas en la evolución de las
relaciones entre la moral y derecho.
4. Diferencias entre moral y derecho.
5. Bibliografía.

Normas religiosas. Los
convencionalismo sociales. Usos…
 En 1913, el jurista inglés Paul Vinogradoff escribía
que la vida del hombre es regulada por un sistema
de normas sociales (Introducción al derecho. F.C.E.)
 Entre las normas sociales advertidas por el jurista
inglés tenemos las normas o tradiciones religiosas,
que son usos sociales que las personas cumplen
teniendo como su más alto valor la fe y la idea de
salvación del alma. Por ejemplo los cristianos,
musulmanes, judíos aparte de sus mismos derechos
son confesionales.
 Hay que distinguir también las normas técnicas,
creadas por la ciencia y por la técnica para el manejo
de determinados soportes tecnológicos.

 Los convencionalismo sociales vienen a ser las
reglas o normas de urbanidad como las reglas de
cortesía, entre ellas el saludo, la presentación en
público, las reglas de la moda, vienen a ser reglas
del trato social o “comitas gentium”, y en su valor
más alto el “decorum” y el “qué dirán”. Están
relacionadas con el derecho y también con la
moral. El saludo puede convertirse en derecho
(derecho militar) y la moda puede ser exigida por el
derecho (el uniforme) Los convencionalismos
sociales son cambiantes y están en relación con la
concepción del mundo imperante en una época
(paidea)

 Nietzsche ha señalado que las reglas de
cortesía tienen la utilidad de ser aceites
sociales que sirven para lubricar las
relaciones humanas.

Las relaciones entre la moral y el
derecho. La genealogía de la …
 Schopenhauer señalaba que es realmente
fácil hablar de moral, lo difícil es definirla.
 Para Rudolf von Ihering (1818-1892), el
tema de las relaciones entre la moral y el
derecho es uno de los más difíciles de la
teoría del derecho. Le llamó el valle de los
naufragios o el cabo de Hornos del
derecho.

 El maestro Mario Alzamora Valdez hacía mención
al Triángulo de las Bermudas de la teoría del
derecho.
 Para Kant, la ética tiene dos columnas, una es la
moral y otra es el derecho. La moral se cumple por
imperativo categórico y el derecho como razón
práctica debe ser el mínimum de moral exigible por
el Estado. En referencia al cumplimiento del deber
Kant nos dice, citado por José Ingenieros en su
obra “Las fuerzas morales” , que “ dormía cuando
soñaba que la vida era belleza y luego advertí que
ello era deber”

Las etapas históricas en la evolución de
las relaciones entre moral y derecho.
 Podemos sintetizar en tres las etapas
históricas de las relaciones entre moral y
derecho:
 Primera etapa: La de confusión e
indiferenciación entre moral y derecho.
 Desde que aparece el derecho hasta el
período clásico del derecho romano en los
dos primeros siglos de Cristo. Jesús ya
distinguió entre moral y derecho al proclamar:
“Dar al César lo que es de César y a Dios lo
que es de Dios”

 Segunda etapa: La de integración entre
moral y derecho.
 En la edad media de la cristiandad el derecho
natural equivalía a la moral cristiana. La
teología era la ciencia del momento. Se dice
que la filosofía era ancella theologicae, por
ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se
declaraba ya la indisolubilidad del matrimonio
(resolución anti-divorcista) “Nadie puede
desatar en la tierra lo que Dios ha atado en
los cielos”

 Tercera etapa: La de separación de conceptos entre
la moral y el derecho atribuida a Christian Thomasius
(Fundamentos de derecho natural y de gentes.
Tecnos. Madrid. 1994) Su tesis fue fundamentada en
1705- De tranquilitas vitae -, donde moral = foro
interno y, derecho = foro externo.
 Pero debemos afirmar que la separación es de
conceptos, porque según Ihering, todo derecho debe
tener su fundamento en la moral.

Diferencias entre moral y derecho.
 Las diferencias entre moral y derecho son:
 Moral: Principalmente interna
 Derecho: Predominantemente externa.
 Moral: Surge de manera unilateral.
 Derecho: Es alteridad, es bilateral.
 Moral: Es autónoma.
 Derecho: Es heterónomo.
 Moral: Incoercible.
 Derecho: Coercible.
 Moral: Se cumple por imperativo categórico.
 Derecho: Se impone por sanción y coacción.
 Moral: Aconseja
 Derecho: Obliga.

JURIDICAS MORALES RELIGIOSAS DE TRATO SOCIAL
Bilateral Unilateral Unilateral Unilateral
Externo Interno Externo Externo
Heterónomo Autónomo Heterónomo Heterónomo
Coercitivo Incoercible Incoercible Incoercible
(Perla Gómez Gallardo. Filosofía del Derecho. Iure
Editores.México.2004. Pág. 138)

Bibliografía
 García Maynez, Eduardo. Introducción al estudio del derecho.
Ed. Porrúa. México. 1989.
 Gómez Gallardo, Perla. Filosofía del Derecho. Iure
Editores.México.2004
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed.
Themis. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Nino, Carlos Santiago. Derecho, moral y política. Ed. Ariel.
Barcelona. 1994.
 Pérez Nieto, Leonel. Introducción al estudio del derecho. Ed.
Harla. México. 1989.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Edeval.
Valparaíso.1978.
 Sáinz, José María: Derecho Romano 1. Limusa Noriega
Editores. México. 1994.

CAPÍTULO III. LA CIENCIA DEL DERECHO.
Escuelas que estudian su objeto y método.
 “Las ciencias jurídicas se desenvuelven en el campo
de la imputabilidad -leyes del deber ser- y
pertenecen al mundo de la cultura” (Marco Gerardo
Monroy Cabra)
 Siguiendo a don Antonio Hernández Gil en su
“Metodología del derecho” identificamos las
orientaciones críticas de las principales direcciones
metodológicas:
 A) La escuela del derecho natural.
 B) La escuela histórica del derecho.
 C) La escuela exegética del derecho de Napoleón.

 D) La escuela de la dogmática jurídica.
 E) El positivismo jurídico.
 - El positivismo normativista.
 - El positivismo formalista.
 - El positivismo finalista.
 - El positivismo sociológico.
 F) La escuela del derecho libre alemán.
 G) El método del caso norteamericano.
 H) La escuela del derecho socialista - Teoría del
Estado y del Derecho.
 I) Los derechos confesionales o religiosos (Judío,
Islámico, etc.)

A) ESCUELA DEL DERECHO
NATURAL
 1. El derecho natural en la antigüedad.
 En la etapa homérica. El derecho natural en
la Ilíada y la Odisea. El derecho natural
cosmológico. Las fuerzas de la naturaleza.
 La etapa de la tragedia griega y el derecho
natural. Sófocles en “Antígona” exclamando
ante el tirano Creón en defensa de la
sepultura de Polinice: “Hay un derecho
anterior y superior al derecho escrito, existe
desde tiempo inmemoriales, nadie sabe
quién lo creó, existe desde siempre”.

 El derecho natural en la sofística. Trasímaco
y la ley del más fuerte. Alcidamas y la
protección del débil.
 El derecho natural en Sócrates, Platón y
Aristóteles.
 El derecho natural de los estoicos. Panecio
de Rodas (180-110 a.C) y la categoría
humanidad. Los romanos y el derecho
natural

 2. El derecho natural cristiano-medieval. La patrística
y el iusnaturalismo. San Agustín (Numidia 354-430
d.C,)Obispo de Hipona. “La ciudad de Dios”.
 La escolástica. Tomás de Aquino (1225-1274 d.C.)
“La naturaleza de las cosas” y el derecho natural.
Influencia del Estagirita en el Aquinate.
 3. El derecho natural moderno. Hugo Grocio. (1583-
1645) De iure belli ac pacis .Sobre el derecho de la
guerra y la paz. (1625).
 Cristian Thomasius (1655-1727) “Derecho natural y
de gentes” La sociabilidad como fundamento del
derecho natural.

 Samuel Puffendorf (Sajonia 1632- Berlín1694) “
“Derecho natural y de gentes”. Gran sistematizador
del derecho natural. Derecho a la crítica, a la razón,
base posterior de los derechos del hombre y del
ciudadano
 4. La etapa del renacimiento o resurgimiento del
derecho natural. Neotomismo. Neo-iusnaturalismo,
base de la doctrina de los Derechos Humanos,
desde el español Francisco Suárez (Granada 1548-
1617) y su obra De legibus ac deo legislatore.

BIBLIOGRAFÍA
 Mantilla Pineda, Benigno. Filosofía del derecho.
Editorial Temis. Bogotá. 1996.
 Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho.
Undécima edición. Editorial Temis. Santa Fe de
Bogotá. 1998.
 Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de filosofía
del derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1996.
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La
ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires .
1949.
 Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho.
Biblioteca jurídica Aguilar. Madrid.1979.

CAPÍTULO IV: LA CIENCIA DEL
DERECHO (II)
 B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL
DERECHO
 C) LA ESCUELA EXEGÉTICA DEL
DERECHO

B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL
DERECHO
 Para esta escuela el derecho es obra de la historia y su fundamento
está en las costumbres de los pueblos, en el espíritu colectivo o alma
del pueblo o Volksgeist .
 La costumbre es del legislador anónimo y permite que el derecho se
renueve y vivifique constante y permanentemente a diferencia del
código que va a ser el cementerio de la costumbre. Sus fundadores
fueron Gustavo Hugo ( 1768-1834) y Federico Carlos von Savigny
(1779-1861)
 Primero redactaron un manifiesto de la escuela histórica y
posteriormente en 1814 y 1815 Federico Carlos von Savigny escribió
su obra “De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia
del derecho”, polemizando con el jurista alemán André Thibaut, quien
pretendía codificar el derecho alemán en una época en que Alemania
vivía en una reacción contra la influencia francesa de Napoleón en lo
político, en lo jurídico y lo militar, aparte que Alemania no estaba
unificada. En ese tiempo estaba constituida por 300 principados
inconexos de base feudal. Su unidad se lograría recién en la década de
los setenta del S.XIX.

 La escuela histórica del derecho señalaba que la costumbre era
una práctica reiterada y permanente de los hombres y de los
pueblos que ellos la reconocían como derecho en base a la
“opinio iuris sive necesitatis”.
 La costumbre se forma por consuetudo y se pierde por
desuetudo. Es la fuente más remota del derecho.
 Esta escuela se opuso -con Gustavo Hugo y Savigny- a la
codificación por razones prácticas y doctrinarias en razón que
Alemania, según ellos a diferencia de Thibaut, no estaba
preparada para la codificación que era un hecho de la
revolución burguesa de Francia. Por eso, a esta escuela Néstor
Gorostiaga la ha denominado la escuela del romanticismo
jurídico o del renacimiento del nacionalismo alemán.

 Savigny, maestro de la Universidad de Marburgo y
posteriormente de la Universidad de Berlín, se fundamentó en
el estudio del sistema del derecho romano actual y
posteriormente sistematizó una interpretación doctrinaria del
derecho que hasta el presente tiene vigencia en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas
 Se desarrolló polemizando con la escuela exegética de los
juristas de Napoleón. A ella pertenecieron originalmente
además Otto von Gierke, Eugene Ehrlich y también Rudolf von
Ihering, que después se separó y participó de la pandectística
alemana.
 Don Jorge Basadre decía que sostener que la costumbre surgía
del espíritu del pueblo constituía una falacia, pues en la historia
la esclavitud también fue una costumbre y sin embargo no vino
del alma colectiva de los esclavos, como se puede ver de la
rebelión de Espartaco (73 al 71 a.C.)

C) LA ESCUELA EXEGÉTICA DEL
DERECHO
 Es conocida también como “la escuela de los juristas de
Napoleón” o “escuela de la exégesis. Fueron formados por la
Revolución Francesa.
 Jean Etienne Marie-Baptiste Portalis fue el padre del Code ,
como se le recuerda en su “Discurso preliminar al Proyecto
deCódigo Civil francés, promulgado por Napoleón el 21 de
marzo de 1804.
 La comisión que encargo de la redacción del Código Civil
estuvo a cargo de cuatro juristas:Francois Denise Tronchet,
Jean Etienne Marie Baptiste Portalis, Felix Julien Jean Bigot de
Preameneu y Jacques de Maleville.
 Posteriormente Jean Charles Demolombe, exégeta francés,
sustentó los principios básicos de la Escuela de la exégesis:
 1. Los textos sobre todo: “Mi divisa, mi profesión de fe es ésta:
los textos sobre todo”
 2. La sumisión a la autoridad y la prohibición de interpretar el
Código. M. Bugnet diría: “Yo no enseño derecho Civil. Yo
enseño el Código de Napoleón”

 Napoleón revisaba la obra de la Comisión Redactora
del Código Civil formulando dos preguntas a cada
artículo o norma: ¿es justa? ¿es útil?
 Es la era de plena codificación, superando la época
de la recopilación. Napoleón buscó concretar en más
de dos mil artículos los fundamentos de al
Revolución Francesa.
 Se declaraba “la propiedad burguesa sobre los
medios de producción”. Es el derecho positivo
promulgado por el Estado-Nación de los franceses.
 “Un código empieza a envejecer al día siguiente de
su promulgación” decía Portalis y Napoleón a su vez
pedía “no interpretar mi Código” porque “interpretar
es malograr el Código”

 El Código napoleónico ha influenciado en el sistema
romano-germánico y en nuestra codificación civil
desde la Confederación Peruano-Boliviana al Código
de 1852, 1936 y 1984 en materia civil.
 La escuela exegética fue resistida por la Escuela
histórica del derecho alemán.
 El método exegético analiza literalmente la ley, la
descompone en sus partes. La exégesis divide la ley
en sus elementos constitutivos para analizarla.
 La dogmática une, unifica lo antes dividido para
construir principios, fundamentos, conceptos del
Derecho.

BIBLIOGRAFÍA
 Basadre, Jorge. Fundamentos de la historia del derecho.
Librería Internacional. Lima . 1956.
 Gorostiaga, Nestor, Gustavo Hugo, Savigny y Ihering. Tres
vidas ilustres. Editorial Depalma. Bs. As. 1945
 Mantilla Pineda, Benigno. Filosofía del derecho. Editorial Temis.
Bogotá. 1996.
 Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho. Undécima
edición. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Portalis, Jean Etienne Marie B. Discurso Preliminar del
Proyecto del Código Civil Francés. EDEVAL. Valparaíso.1978.
 Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de filosofía del
derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1996.
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del
derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949.
 Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Biblioteca
jurídica Aguilar. Madrid.1979.

CAPÍTULO V: LA CIENCIA DEL
DERECHO ( III)
 D) La escuela de la dogmática jurídica.
 E) El positivismo jurídico.
 - El positivismo normativista.
 - El positivismo formalista.
 - El positivismo finalista.
 - El positivismo sociológico.

D) La escuela de la dogmática jurídica
 Es la teoría del derecho positivo o jurisprudencia.
Ciencia dogmática, sistemática jurídica,
jurisprudencia técnica o jurisprudencia dogmática
(Marco G. Monroy Cabra. Introducción al Derecho)
 Fue desarrollada por la Pandectística alemana,
escuela que elaboró el Código Civil de Alemania con
Rudolf von Ihering y Bernard Windscheid. Este
Código, conocido por sus siglas en alemán como
BGB, fue promulgado en 1896, cuatro años después
del fallecimiento de Ihering y entró en vigencia a
partir del 1 de enero de 1900.

 La dogmática complementa la exégesis. Es complementaria
para la Teoría del Derecho y para la Ciencia jurídica. La
exégesis divide, analiza la ley; la dogmática, en cambio, une,
construye conceptos, definiciones, principios, fundamentos.
 Por ejemplo: Luis Jiménez de Asúa en su prologo a “Las
defensas penales” declara:
 “Yo soy un dogmático del derecho, pero nunca olvido que soy
un socialista”
 Jan Broekman en su obra “ Derecho, Filosofía del Derecho y
Teoría del Derecho” resalta que “ en primer lugar, el derecho
positivo es la representación jurídica de la realidad social. En
segundo lugar, la dogmática es la fuerza dominante ( y la única
forma) del derecho positivo y, en cuanto tal, de nuevo una
representación de ese derecho”

E) El positivismo jurídico
 Al siglo XIX lo denominaron siglo del positivismo y
del cientificismo o “el nuevo romanticismo de las
ciencias” según la descripción de Nicola Abbagnano
en su “Diccionario de Filosofía”
 Mario Alzamora Valdez en su “Filosofía del derecho”
distingue entre positivismo científico y filosófico, del
positivismo jurídico, basado en la interpretación del
derecho positivo vigente nacional e internacional,
pero respaldado por la influencia del positivismo en
general.
 Positivismo viene del latín positum. Se refiere a una
ley sancionada y promulgada por el Estado, es decir
Derecho-Ley

Positivismo normativista
 Es el positivismo que plantea Hans Kelsen (Praga 11-X-1881-
Berkeley 19-IV-1973) El derecho “como un sistema de normas
alejado de todo lo metajurídico”
 Contempla al derecho como una ciencia del espíritu, aunque la
consideración de las meras estructuras lógicas no es suficiente.
 Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la cabeza de todo el
sistema normativo se encuentra la norma hipotética
fundamental.
 La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy
estrecho, limitado al ser real. también las normas son ser-ser
ideal.
 Para la teoría socialista no se puede separar el ser del deber
ser, como en la “guillotina de Hume”

Positivismo formalista
 Unos de sus máximos exponentes fue Rudolf
Stammler (1856-1938) de la Escuela neokantiana de
Marburgo.
 Esta escuela enfoca el concepto de derecho como
categoría del pensamiento, pero en su derecho justo.
Se basa en exigencias morales de libertad e
igualdad “que contradice la manera de ver el derecho
de un modo puramente formal”, basados en Kant y
con criterios a priori.
 Para Stammler, las formas del derecho aseguran un
sistema autárquico, soberano, vinculante de un
querer o voluntad, inviolable y sometido a sanción
(ver: Helmut Coing “Fundamentos de Filosofía del
Derecho”)

Positivismo finalista
 Es teleológico. Proviene del griego thelos:
finalidad, fin de las cosas.
 Rudolf von Ihering (1818-1892)
 Se busca el fin en el Derecho. La lucha por el
Derecho, que se dirige a la realización de
fines, expresada en la frase:” El derecho
protege bienes y se dirige a sus fines”
 La justicia como el thelos del derecho, el
orden público y la seguridad jurídica y el bien
común.

Positivismo sociológico
 Los constitucionalistas o institucionalistas
franceses del siglo XIX León Duguit, Maurice
y André Hariou, van a buscar los
fundamentos y la dinámica social del
Derecho.
 André Hariou sintetiza esta tendencia del
positivismo al afirmar : “Cuando más me alejo
de la Sociología, más me alejo del Derecho.
Cuando más me acerco a la Sociología, más
me acerco al Derecho”.

Bibliografía
 Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del derecho y
teoría del derecho. Editorial Temis. Santa Fe de
Bogotá. 1997
 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia
jurídica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.
 Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del
Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.
 Errázuriz Mackenna., Carlos José. Introducción
crítica a la doctrina jurídica de Kelsen. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago. 1987.

CAPÍTULO VI. LA CIENCIA DEL
DERECHO (III)
 F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
ALEMAN.
 G. EL MÉTODO DEL CASO
NORTEAMERICANO

F. LA ESCUELA DEL DERECHO
LIBRE ALEMAN
 La escuela del derecho libre alemán fue formulada
por el jurista alemán Hermann Kantorowicz, nacido
en Posne el 18-XI-1877 y fallecido el 12-II-1940 en
Cambridge- Inglaterra.
 En 1906, bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius,
publicó su libro “La lucha por el derecho”, utilizando
dicho seudónimo por su admiración al jurista romano
que publicó en el 314 a.C. el texto de las fórmulas de
leyes actionis, preparadas por el colegio de pontífices
y que democratizó el procedimiento formulario, al
tomarlo de su maestro Apio Claudio, el ciego.

 Su obra es una reacción al excesivo formulismo y
legalismo de la escuela exegética del derecho que
continuó cien años después de la promulgación del
Código Civil francés con el formalismo excesivo en lo
legal, en lo conceptual y en lo jurisprudencial,
impidiendo el acceso al “derecho vivo”, que debe ser
tomado en cuenta por los jueces al interpretar y aplicar
las normas con el método libre, en el sentido que toma
en cuenta también las costumbres de los pueblos, la
tradición, la opinión pública, la situación política, la
doctrina, es decir la realidad concreta de un país, pero
sin dejar de lado el ordenamiento jurídico, como lo
sostuvo posteriormente en su trabajo “La definición del
derecho” traducida al castellano por la editorial Revista
de Occidente (Madrid, 1964)

 Esta escuela del derecho libre tiene también su antecedente en
Francia, en la obra de Francois Geny (1861-1959), y su libro
“Métodos y fuentes de interpretación del derecho privado
positivo” donde reacciona igualmente contra el excesivo
formalismo de la escuela exegética del derecho que convertía a
los jueces en autómatas de la aplicación de la ley, para exigir
como método la ratio legis y la ocassio legis, es decir “lo dado y
lo construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la
obra del científico y del legislador.
 Claude du Pasquier, el maestro de Neuchatel, en su
“Introducción al derecho” reseña la influencia del pensamiento
de H. Kantorowicz sobre los legisladores del Código Civil suizo
de 1912, y para interpretar las leyes de manera sistemática
recurre al jurista germano que es el exponente máximo de la
escuela del derecho libre alemán.

G. EL MÉTODO DEL CASO
NORTEAMERICANO
 El método del caso norteamericano es una
sistemática y técnica de interpretación y aplicación
del derecho norteamericano así como un método de
enseñanza y aprendizaje del derecho en las
universidades, partiendo de las particularidades de
su sistema jurídico anglo-norteamericano.
 Está bajo la influencia del sistema jurídico anglo-sajón
consolidado por la invasión normanda de
Guillermo el Conquistador en 1066 tras derrotar al
rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey
jurista Enrique II (1154-1189) y el arzobispo de
Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por
orden de dicho rey en la catedral de Londres el 29 de
diciembre de 1170.

 Es un sistema jurídico que reúne tres características:
 La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce
como el common law, basado en los precedentes
judiciales como obra de los tribunales en la
institución del jurado de jueces de hecho, legos en
derecho y la equity, que sirve como institución
dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de los precedentes judiciales que para
nosotros se llama jurisprudencia. Un sistema jurídico
basado en la costumbre y en el case law, es decir un
derecho eminentemente casuístico a diferencia del
sistema jurídico romano germánico que en general
debe partir de la teoría y de la dogmática para
analizar exegéticamente la ley.

 Consiste en analizar primero el hecho concreto en su vigencia
sociológica y en su realismo para luego aplicar la ley y el
derecho a la manera que en la universidad de Bolonia
enseñaba Bartolo de Sassoferrato a sus alumnos: primero les
daba un caso y les pedía que lo resuelvan de acuerdo a su
sentimiento e idea de justicia y, luego, les pedía que apliquen el
derecho.
 Don Eduardo J. Couture, maestro del Uruguay, en su estudio
sobre este método en 1937 consideró que de manera general
no era aplicable a nuestros estudios universitarios de derecho
sino, al igual que los romanos, como método casuístico en las
clases prácticas y en los seminarios de derecho, como
complemento de las clases magistrales y teóricas que son las
que corresponden a nuestros ordenamientos jurídicos
orientados por el sistema jurídico romanista, romanesco o
romano-germánico.

Bibliografía
 Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del derecho y
teoría del derecho. Editorial Temis. Santa Fe de
Bogotá. 1997
 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia
jurídica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.
Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.
 Errázuriz Mackenna., Carlos José. Introducción
crítica a la doctrina jurídica de Kelsen. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago.
 Kantorowicz, H. La definición del derecho. Revista de
Occidente. Madrid. 1967.

CAPÍTULO VII. LA CIENCIA DEL
DERECHO (IV)
 H) La escuela del derecho socialista- Teoría
del Estado y del Derecho.
 I) Los derechos confesionales o religiosos
(Judío- Islámico, etc.)

H) La escuela del derecho socialista.
Teoría del Estado y del Derecho.
 Del socialismo utópico francés al socialismo científico
con Karl Marx, que afirmaba en el “Proceso a los
socialistas de Colonia” (1852) que el derecho “es la
expresión de la voluntad de las clases dominantes” y
que “la ley tuiene una cámara alta que declara el
derecho y una cámara baja que la restringe o la
niega”
 La estructura determina la superestructura, y a su
vez ésta reactúa dialécticamente sobre la otra. Es
una interacción estructura-superestructura.

 El Estado surge con las clases sociales, al
superarse la comunidad primitiva.
 Las formaciones histórico-sociales
económicas y jurídicas han sido esclavista,
feudal, capitalista y socialista.
 La humanidad constituirá una asociación libre
y superior de productores.
 La búsqueda del hombre y la mujer total.

I) Los derechos confesionales o
religiosos
1. EL DERECHO JUDÍO.
 Es un sistema jurídico-histórico confesional.
Sus fuentes de derecho provienen de la
Biblia y el Talmud.
 La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh
en el Sinaí.
 El Pentateuco en el Antiguo Testamento.

 El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo
hebreo. Son siete libros.
 Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén.
 Destacan en ambos libros la Institución de la
Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de
los 7 Jueces de Samuel.
 Hay interpretaciones y actualizaciones y
actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas que
también eran sus juristas con la Mishná y la
Guemará.

2. DERECHO ISLÁMICO.
 Es el derecho de una de las “tres religiones del mundo”,
un derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la
recitación del arcángel Gabriel en el monte Hira.
 El Corán, la primera fuente moral, religiosa y jurídica del
Islam (del 622 al 632 d.C.) expresándose como
interpretaciones del legado del profeta:
 Los sunnitas que dan valor también a la Sunna, dichos y
hechos atribuídos a Mahoma transmitidos en forma oral y,
 Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan en la
interpretación del yerno de Mahoma, Alí. De ahí viene la
denominación chiíta o shiíta( Shiat Ali=partido de Alí)

BIBLIOGRAFÍA
 Bodenheimer. Teoría del derecho. Editorial F.C.E. México.
1942.
 Dorantes. Luis. Qué es el derecho. UTEHA. México. 1962.
 Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado.
Obras Escogidas. Editorial Progreso. Moscú .1980
 Marx, K. Prólogo a La Filosofía del derecho de Hegel. Editorial
Claridad. Buenos Aires 1953.
 Marx, K. Proceso a los socialistas de Colonia. Obras Escogidas.
Editorial Progreso. Moscú.1980
derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949

LA OBRA DE JULIUS VON
KIRCHMANN (1802-1884)
 “En 1847, el Fiscal de Berlín, en un jueves jurídico,
expresó su discurso: “La jurisprudencia no es
ciencia”, publicada el mismo año bajo el título de “el
carácter a-científico del Derecho”, traducido así al
castellano en 1949 por el profesor Werner
Goldschmidt, para la editorial Losada.
 El título hacía referencia al Derecho de su tiempo en
Alemania, sosteniendo que no había alcanzado el
nivel de una ciencia debido a sus retrasos y lagunas.
 Debido a que tenía un objeto de estudio contingente
Kirchmann sostenía que su método no le permitía
lograr el avance de las otras ciencias. “Una ciencia
que hace de lo contingente su objeto se convierte
ella misma en contingente”

 El derecho positivo y sus leyes buenas o malas influyen
en su objeto, lo que no ocurre con las leyes de la
naturaleza, así medie equivocación como en la tesis
geocéntrica de Ptolomeo donde la tierra sigue girando
alrededor del sol “y las flores hoy como hace más de
dos mil años, en el jardín de Plinio, o ayer en el paraíso
siguen brotando fragantes”
 En el derecho predomina el capricho y la voluntad del
legislador “así dos o tres decisiones del legislador
pueden convertir bibliotecas enteras en montículos de
basura”
 Otra traducción de la obra nos la ofrece la de Antonio
Truyol y Serra bajo la Editorial Civitas de Madrid de
1949

LOS IMPUGNADORES DE
KIRCHMANN
 Hoy el concepto de ciencia es más amplia, se ha
superado el criterio reduccionista de ciencia que le
atribuía dicha categoría sólo a las ciencias naturales.
 Ahora todos o la mayoría aceptan el nivel científico
del derecho que al decir de Biondo Biondi, es un
arte, una ciencia, también una sistemática y una
técnica orientada por la Filosofía del derecho. Véase
al respecto la obra de Manuel Núñez Encabó de
Valladolid y de la Complutense y Angel Latorre
Segura en su Introducción al Derecho.

BIBLIOGRAFÍA
 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la
ciencia jurídica. Editorial Ariel. Barcelona.
1977.
Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949
 Savigny, Kirchmann, Zittelmann,Kantorowicz.
La ciencia del derecho. Editorial Losada.
Buenos Aires . 1949
 Truyol y Serra, Antonio. El derecho no es
ciencia. Editorial Civitas. Madrid.1949.

CAPÍTULO VII: DERECHO OBJETIVO
Y DERECHO SUBJETIVO
1. EL DERECHO OBJETIVO
2. SISTEMA JURÍDICO-ORDENAMIENTO JURÍDICO
3. EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVO
4. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL Y LA
JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
5. LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIÓN INICIAL
6. EL HECHO BÁSICO FUNDANTE O EL PODER -
GREGORIO PECES BARBA
7. EL DERECHO SUBJETIVO
8. FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO
9. NATURALEZA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS -
TESIS

EL DERECHO OBJETIVO
 El derecho objetivo está integrado por el
sistema de principios, normas e instituciones
del derecho reconocidos por el estado
vigente históricamente como Estado
nacional.

EL ESTADO Y EL DERECHO
OBJETIVO
 El Estado y el derecho forman un todo indisoluble,
pues han surgido al mismo tiempo.
 Según Norberto Bobbio (Turín 1909-2004) , juntos
constituyen el Estado de Derecho, que es ”aquel
donde gobiernan las leyes, más no los hombres”
 El Derecho objetivo en el Estado es el derecho
positivo vigente.
 El Derecho de nuestro tiempo es cada vez más un
Derecho estatal. (Marcial Rubio. Introducción al
Derecho)

SISTEMA JURÍDICO-ORDENAMIENTO
JURÍDICO
 El ordenamiento jurídico de cada país forma
parte de una cultura, tradición jurídica o un
sistema jurídico que los identifica como
pertenecientes a una ideología jurídica
predominante.
 El Perú pertenece al sistema jurídico romano-germánico
desde la invasión española.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL Y
LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
 El derecho forma un ordenamiento
superpuesto de normas jurídicas graduadas
jerárquicamente, donde la Constitución es la
norma de mayor jerarquía y las otras normas
se subordinan a ella, así como las de menor
a las de mayor jerarquía.

LA NORMA FUNDAMENTAL O
CONSTITUCIÓN INICIAL
 Todo el ordenamiento jurídico se fundamenta
en una norma fundante, la constitución inicial
ficticia, que Hans Kelsen señaló como
inexistente en 1969.

EL HECHO BÁSICO FUNDANTE O EL
PODER- GREGORIO PECES BARBA
 El hecho fundante básico es el poder, según
Gregorio Peces Barba, es la relación poder y
derecho, en nuestro caso, en la constitución
inicial del Estado peruano, la derrota del
colonialismo y las bases constituyentes de
1822.

EL DERECHO SUBJETIVO
 Es el reverso de la moneda. Es el derecho
facultad, pretensión o atribución para exigir
algo que nos pertenece a otro.
 Para Hans Kelsen, el Derecho subjetivo
emerge del Derecho objetivo.
 Para Abelardo Torre, “es una posibilidad de
acción, autorizada por una norma jurídica”

FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO
 En Enrique Aftalión, encontramos tres formas
del Derecho subjetivo:
A) Como pretensión para exigir a otro el
cumplimiento. Ejemplo: El acreedor exige el
pago debido.
B) Como derecho de libertad o facultad de
señorío. Ejemplo: El derecho a la vida
C) Como poder para crear, modificar o
extinguir derecho y obligaciones. Ejemplo:
Contratos, testamentos.

NATURALEZA DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS-TESIS
 Sobre la naturaleza de los derechos
subjetivos podemos mencionar tres tesis:
 1. La tesis de la voluntad o querer, de los
juristas alemanes G. F. Puchta (1798-1846) y
Bernard Windscheid (1717-1792) El Derecho
como poder o señorío de la voluntad,
reconocida por la norma jurídica.

 2. La teoría del interés jurídicamente
protegido, por Rudolf von Ihering (1818-
1892) y desarrollada en el Libro II del Espíritu
del Derecho romano.
 3. Las tesis eclécticas del jurista alemán
George Jellinek (1851-1911), que conjuga la
voluntad y el interés en la fundamentación
del derecho. Miguel Reale menciona entre
ellas a las tesis de Giorgio del Vecchio.

 Otras tesis abordan la unidad o distinción
entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo,
clasificando a los derechos subjetivos en:
 Absolutos y relativos.
 Reales y personales.
 Públicos y privados.

BIBLIOGRAFÍA
 Aftalión, Enrique R y Vilanova, José.
Introducción al derecho. Editorial Abeledo-
Perrot. Bogotá.1994.
 Monroy Cabra, Marco G. Introducción al
derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1998.
 Nino, Carlos Santiago. Introducción al
análisis del Derecho. Editorial Astrea. Buenos
Aires. 1980.
 Reale. Introducción al Derecho. Editorial
Pirámide. Madrid.1984

CAPÍTULO VIII: SUJETO-OBJETO DEL
DERECHO. RELACIÓN JURÍDICA
1. EL SUJETO DE DERECHO. LA TESIS DE LOS DOS
SUJETOS.
2. LA PERSONA HUMANA, EL SUJETO PRIMORDIAL Y POR
EXCELENCIA. LA CONCEPCIÓN ANTROPOMÓRFICA Y
NORMATIVA. LA PERSONA HUMANA, SIEMPRE SUJETO,
NUNCA OBJETO.
3. PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL. PERSONA JURÍDICA
COLECTIVA.
4. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL PRINCIPIO PRO HOMINE.
5. EL OBJETO DEL DERECHO COMO CONTENIDO DE LA
RELACIÓN JURÍDICA. LAS COSAS, BIENES, DERECHOS Y
EXPERIENCIAS JURÍDICAS.
6. LA RELACIÓN JURÍDICA EN SAVIGNY Y IHERING.

EL SUJETO DE DERECHO.
 Parte de la necesidad de la existencia de sujetos
pretensores y obligados para cualquier ordenamiento
jurídico.
 El sujeto de derecho como todo ente capaz de ser
titular (Monroy Cabra, Marco y García Maynez,
Eduardo)
 Titular de facultades y deberes jurídicos.
 No se debe hablar de un solo sujeto, sino de los
Sujetos de Derecho.
 Tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer
derechos en lo nacional y en la comunidad
internacional, entre Estados, así como entre
organismos internacionales.

LA PERSONA HUMANA
 La personalidad es la capacidad, facultad o
potestad para asumir obligaciones y
derechos.
 La persona es el sujeto de la relación
jurídica.
 La persona humana es el Sujeto del Derecho
por excelencia.
 La persona natural y la persona colectiva son
personas jurídicas.

PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL.
PERSONA JURÍDICA COLECTIVA
 La persona jurídica individual, la persona
humana, la concepción antropomórfica (E.
Aftalión) y normativa (Hans Kelsen)
 La persona jurídica colectiva o persona
jurídica Institución es una fictio iuris.
 Según Francesco Ferrara, citado por Monroy
Cabra, “las personas jurídicas sólo existen
por el Derecho y para el Derecho”, pues sin
reconocimiento del derecho, sólo hay
individuos.

 Las personas jurídicas pueden ser de
Derecho Privado o de Derecho Público.
 La persona humana, principio y fin del Estado
y del Derecho en la concepción de
Hermogeniano (II d.C).

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO PRO
HOMINE
 El ser humano sólo puede ser sujeto, no
puede ser objeto como en el esclavismo o el
feudalismo, o en los derechos arcaicos
absolutistas y teocráticos.
 Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Asamblea General de la ONU.
París, 10 de diciembre de 1948.

EL OBJETO DEL DERECHO COMO
CONTENIDO DE LA RELACIÓN JURÍDICA.
 El objeto del Derecho como contenido de la relación
jurídica se refiere al conjunto de cosas como los bienes
corpóreos o incorpóreos, muebles, inmuebles, bienes
intelectuales o espirituales y también derechos como los
derechos reales de garantía.
 La relación jurídica se da entre sujetos:
A) Sujeto activo, titular o beneficiario de la relación.
B) Sujeto pasivo, deudor de la prestación principal.
C) El vínculo de la atribución, capaz de ligar a una
persona con otra.
D) El objeto, razón de ser del vínculo constituido.

 Ejemplo de la relación jurídica son el negocio
jurídico y los contratos de compra venta.
 En el Derecho Internacional podemos citar el
derecho de los Tratados entre estados; y
entre Estados y organismos internacionales
regulados por las Convenciones De Viena
(Viena I-1969 y Viena II-1986)

LA RELACIÓN JURÍDICA EN SAVIGNY
Y IHERING.
 Miguel Reale señala, al reconocer un trabajo
de Savigny sobre la relación jurídica ( Los
fundamentos de la ciencia jurídica ) que, “uno
de los elementos esenciales de la
experiencia jurídica es la relación jurídica” y
afirma que “Ihering llegó a decir que la
relación jurídica es a la ciencia del derecho,
como el alfabeto es a la palabra” (Reale,
Miguel. Introducción al Derecho, página 171)

Bibliografía
 Diez Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y
Teoría del Derecho. Editorial Ariel. Barcelona.
1973.
 Machado Neto, Antonio Luiz.
Fundamentación Egológica de la teoría
general del derecho. EUDEBA. Buenos Aires.
1974.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del
derecho. Editorial Tecnos. Madrid. 1984.

CAPÍTULO IX: LA GRAN DIVISIÓN
DEL DERECHO
 ULPIANO. LAS INSTITUCIONES.
 IUS PUBLICUM. IUS PRIVATUM.
 JUSTINIANO Y EL CORPUS IURIS CIVILIS
ROMANO.
 MONTESQUIEU. EL DERECHO POLÍTICO.
 JUAN JACOBO ROSSEAU. EL CONTRATO
SOCIAL. PRINCIPIOS DE DERECHO POLÍTICO.
 EL DERECHO SOCIAL.
 GUILLERMO CABANELLAS. DERECHO SINDICAL
Y DERECHO CORPORATIVO ¿EXISTE UN
TERTIUM IURIS?

Ulpiano. Las Instituciones
 Ulpiano (170 Tiro - 227 Roma) en sus
Instituciones distinguió al derecho romano
clásico en ius publicum y ius privatum, pero lo
hizo por Justiniano (emperador de Bizancio
del 527 al 565) en sus también llamadas
Instituciones, inspiradas en la obra de
Ulpiano, dijo que era por razones didácticas o
de enseñanza del derecho pues para ellos el
derecho en su esencia es uno sólo.

IUS PUBLICUM Y IUS
PRIVATUM
 El ius publicum es el derecho público que regula las
relaciones entre las civitas o res pública, principado o
imperio y los particulares.
 El ius privatum regula las relaciones entre los
particulares que, en las Instituciones del jurista
romano Gayo, son las relaciones entre las personas,
las cosas y la familia (sucesiones, las obligaciones y
los contratos). El derecho privado viene a ser el
derecho civil romano, que inicialmente fue el derecho
quiritario, de quirites en homenaje al dios romano
Quirino.

JUSTINIANO Y EL CORPUS IURIS
CIVILIS ROMANO
 Justiniano y Teodora llevaron adelante la gran obra
recopiladora y codificadora del derecho romano
clásico disperso y también algo del preclásico y del
post-clásico, reuniendo a dieciséis juristas, siendo los
más importantes Triboniano, Téofilo y Doroteo,
quienes concibieron un derecho público para
Bizancio (o Constantinopla) en sus relaciones
imperiales, el ius gentium, el ius naturalis y en sus
relaciones con los extranjeros. Así llaass IInnssttiittuucciioonneess,,
eell CCóóddeexx,, eell DDiiggeessttoo oo PPaannddeeccttaass yy llaass NNoovveellaass
recopilaban las Constituciones Imperiales donde
habían elementos no sólo de derecho privado sino
también de derecho público.

MONTESQUIEU. EL DERECHO
POLÍTICO
 Charles de Secondat (1689- 1755), Barón de
Montesquieu en su obra El espíritu de las
leyes publicada en 1748, dividió el derecho
para su mejor comprensión en derecho
político o derecho público y en derecho
privado o derecho civil. Al convertir al
derecho público en derecho político sentó las
bases del derecho político y constitucional y
fue el preludio del estado de derecho
alumbrado por la revolución francesa.

Juan Jacobo Rousseau. El Contrato Social.
Principios de Derecho político.
 J. J. Rousseau (Ginebra 1712 - Erménonville 1778)
publicó en 1762 su obra El Contrato Social, cuyo
subtítulo es Principios de derecho político,
llamándole así a la integración de la ciencia política y
el derecho; lo que también va a denominarse “teoría
general del estado y derecho constitucional”.
 La obra de Rousseau fundamenta el derecho político
o derecho público en la soberanía del pueblo y fue la
base de la declaración de independencia
norteamericana y de la revolución francesa.

El derecho social.
 Con el auge del pensamiento socialista en
Europa se habló del derecho social en la
época de la guerra civil en Francia de 1848 a
1850, señalando un nuevo campo del
derecho de los trabajadores y del derecho de
la seguridad social que va a ser reconocido
por el mismo canciller prusiano Otto
Bismarck, llamado el canciller de hierro.

Guillermo Cabanellas. Derecho sindical y
derecho corporativo ¿Existe un tertium iuris?
 Guillermo Cabanellas en su obra Derecho sindical y
corporativo, se preguntaba si era posible un tertium iuris o un
tercer derecho aparte del derecho público y el derecho
privado, teniendo su auge el derecho social luego de la
segunda guerra mundial y junto a los procesos de
descolonización de los pueblos y el desarrollo de la doctrina
de los derechos humanos, principalmente inspirados en el
Pacto de Derechos económicos Sociales y culturales,
aprobados por la Asamblea General de la ONU en Nueva
York el 16–XII-1966, conocidos también como los derechos
humanos de la segunda generación, generándose la
siguiente ecuación histórico-jurídica “donde le derecho
privado era penetrado por el derecho público y el derecho
público dominado por el derecho social” y que de acuerdo a
la lógica de Juan Bautista Vico, parece que estamos
retornando en un corsi después del ricorsi de los 90.

BIBLIOGRAFÍA
 Adomeit, Klaus. Introducción a la teoría del derecho.
Lógica normativa. Teoría del Método. Politologia
jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1984.
 Alighieri, Dante. De la monarquía. Editorial Losada.
Buenos Aires.1966.
 Kantorowicz, Hermann. La definición del derecho.
Revista de Occidente. Madrid. 1964.
 Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Eudeba.
Buenos Aires. 1997
 Stammler, Rudolf. La génesis del derecho. Editorial
Calpe. Madrid. 1925.

CAPÍTULO X: DISCIPLINAS JURÍDICAS
FUNDAMENTALES
A) La Filosofía del Derecho.
B) La Dogmática Jurídica.
C) La Sociología del Derecho.
D) La Historia del Derecho

A) FILOSOFÍA DEL DERECHO.
 Es la misma filosofía reflexionando sobre el tema jurídico.
Originalmente surgió en Grecia sólo como filosofía. En
Roma, Ulpiano dijo que el derecho era veritas filosofia y,
posteriormente se le llamó derecho natural, siguiendo las
reflexiones que antes de Ulpiano había elaborado Marco
Tulio Cicerón (106-43 a.C) en De los Oficios y de las leyes.
 Hasta el siglo XVIII se estudió como Derecho natural y de
gentes con la obra de Heinecio en el San Marcos de la
Colonia. Pero en 1797, Gustavo Hugo jurista alemán publicó
su obra Tratado de Derecho Civil y Filosofía del Derecho
popularizándose para la filosofía jurídica la denominación de
Filosofía del Derecho.
 La filosofía del derecho estudia el ser del derecho
(Ontología jurídica), el conocimiento del derecho
(Gnoseología jurídica), el deber ser del derecho (Axiología
jurídica) y la lógica deóntica o Lógica Normativa.

 La Filosofía del Derecho es importante
porque mejora el razonamiento jurídico. Al
mejorar el razonamiento jurídico mejora
nuestra práctica y al mejorar la práctica,
mejora el pensamiento adquiriendo una
forma superior, por eso la filosofía del
derecho ilumina las regiones oscuras de la
teoría del derecho.
 No hay técnica sin ciencia, ni ciencia que no
sea orientada por la filosofía.

B) LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
 Es el estudio de la teoría del derecho positivo vigente en
un Estado o en la comunidad internacional. Para algunos
teóricos la dogmática jurídica viene a ser la ciencia
jurídica en sentido restringido y para otros en sentido
estricto.
 La dogmática parte de la exégesis o el análisis de la ley
que cumple con la operación intelectual de dividir la ley
para estudiarla en sus partes, mientras la dogmática une
lo que ha sido separado para construir o elaborar
conceptos, principios, fundamentos, definiciones a partir
del estudio del troquelado normativo vigente o derecho
positivo dándole a éstos conceptos una validez a priori,
tomado el término por Savigny o Ihering en el siglo XIX a
la manera de los dogmas de la religión que no se discuten
en el desarrollo de la pandectística alemana. En cambio
en el common law, por ser su derecho principalmente
casuístico, la dogmática es menos rígida que en el
sistema jurídico romano-germánico.

C) LA SOCIOLOGÍA DEL
DERECHO
 Llamada también Sociología Jurídica, cuyo precursor
ha sido Aristóteles en la antigüedad y en el S. XVIII
Montesquieu con su obra “Causas de la grandeza y
derrota de los romanos”, donde señalaba que en la
ley influye el clima y los pueblos. La sociología del
derecho estudia los fundamentos y la dinámica social
del derecho como lo señaló Eugenio Ehrlich en la
Escuela histórica del derecho y después George
Gurvitch, quien distinguía una macro, una micro y
una Sociología genética del derecho

D) LA HISTORIA DEL DERECHO
 Estudia la evolución de los sistemas jurídicos en la humanidad desde sus
orígenes hasta nuestros días, buscando determinar las líneas de
tendencia o las constantes jurídicas que han precedido la evolución de los
sistemas jurídicos desde los derechos arcaicos a los derechos del mundo
clásico antiguo, insistiendo en estudiar el panorama mundial de los
sistemas legales como lo haría el historiador norteamericano John Henry
Wighmore .
 En nuestro país la historia del derecho se enseñó desde el 12 de mayo de
1551 en cada curso del derecho sobre todo en el Digesto. Pero el 13-IV-
1875, el Consejo de la Facultad de Derecho acordó enseñar como curso
autónomo separado del Derecho Romano el curso de Historia del
Derecho Peruano, cuyo primer maestro fue el doctor Román Alzamora y
su asistente Ricardo Aranda. Al comenzar el siglo XX Manuel Vicente
Villarán y desde 1927 don Jorge Basadre, continuando Juan Vicente
Ugarte del Pino, Juan José vega Bello, la doctora Ella DunbarTemple con
sus Instituciones Jurídicas Peruanas junto a Federico Geng Delgado.

 Algunos teóricos del derecho incluyen al Derecho
Comparado y los Derechos Humanos entre las
disciplinas jurídicas fundamentales.
 Disciplinas del Derecho Público. Por ejemplo el
Derecho Constitucional, Derecho Procesal
Constitucional. Derecho Penal. Derecho Procesal
Penal. Derecho Internacional Público, Derecho
Administrativo, Derecho Municipal, etc..

 Disciplinas del Derecho Privado. Las materias de
Derecho Civil. Título Preliminar y Derecho de las
personas. Acto Jurídico. Derecho de los Contratos.
Derecho de familia. Derecho de Sucesiones.
Derecho comercial y empresarial. Derecho Registral
y Notarial. Derecho Internacional Privado, etc.
 Disciplinas del Derecho Social. Entre las disciplinas
del derecho social que resurgen como tal el Derecho
del Trabajo. Derecho de la Seguridad Social.
Derecho de Cooperativas y Mutuales. Derecho de la
Protección del Medio Ambiente, etc.

CAPÍTULO XI: FUNCIONES DEL
DERECHO
A. LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL DERECHO
B. LA FUNCIÓN ATRIBUTIVA DEL DERECHO
C. LA FUNCIÓN ORGANIZATIVA DEL DERECHO

A. LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL
DERECHO
 El poder estatal y los factores reales de
poder constituyen la fuente material del
Derecho.
 La coercibilidad distingue al derecho de la
moral.
 La coercibilidad es la posibilidad lógica de la
interferencia de la fuerza para el
cumplimiento de la norma (Miguel Reale.
Introducción al derecho. Pág.103)

 La coacción es un término técnico empleado por los juristas,
implica violencia física y psíquica para exigir el cumplimiento
de las normas, pero dentro de un ordenamiento
constitucional enmarcado en la protección internacional de
los Derechos Humanos viene a constituir la función represiva
del Estado.
 Desde sus orígenes el Estado, ha asumido el ius puniendi o
la centralización y monopolio del derecho de castigar para
superar la venganza privada, la venganza del clan, la
venganza de sangre y la vindicta pública. Así ha atravesado
por un proceso desde las penas desproporcionadas al talión.
Del talión y las ordalías al Wergeld, la composición y la
indemnización. Del talión al derecho penal humanista, luego
científico y regulado por los derechos humanos.

 La función represiva del estado es regulada y
controlada por la Constitución, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y la
educación y la cultura democrática de un
pueblo.
 En el Estado de Derecho, el único lenguaje
del Estado debe ser el Derecho.

B. LA FUNCIÓN ATRIBUTIVA DEL
DERECHO
 La función atributiva busca regular la convivencia social
dando certeza y seguridad a la vida social para realizar el
valor de la justicia como afirmaba Luis Recasens Siches.
 De esta manera las personas pueden vivir en paz y los
conflictos de intereses se resuelven por el imperio de la ley,
desarrollando una jurisprudencia de intereses, que no debe
ser incompatible con una jurisprudencia de conceptos, a
partir de la noción de bien común y de los tres grandes
preceptos de Ulpiano: “honeste vivere”, “alteren non
laedere” y suum cuique tribuere”, buscando en todo
momento realizar el valor supremo del derecho que es la
justicia que se orienta hacia el bien que es el sol del mundo
de los valores, afirmando de esta manera las funciones
republicanas de gobierno para mantener al paz social, la
seguridad jurídica y la justicia social (bien común).

C. LA FUNCIÓN ORGANIZATIVA DEL
DERECHO
 La función organizativa de un Estado de derecho
se da a partir de la organización del poder
político, en la representación política de un
Estado y Gobierno con democracia además de
representativa, participativa y deliberativa,
conscientes que no hay ni modernidad, ni
democracia sin derechos humanos.
 El derecho por tanto organiza el Estado
constitucional y la sociedad internacional de la
ONU, buscando la paz y la seguridad colectiva
internacional.

BIBLIOGRAFÍA
 Anríquez Novoa, Gastón y Anríquez Novoa Alvaro. La
legitimidad del derecho. Hacia una teoría personalista. Editorial
jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1994.
 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del Derecho. Editorial Bosch.
Barcelona. 1979.
 Monroy Cabra, Marco G. Editorial Temis. Introducción al
derecho. Santa Fe de Bogotá. 1998
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Editorial
Tecnos. Madrid. 1984.
 Stammler, Rudolf. La génesis del derecho. Breviarios de
Ciencias y Letras. Editorial Calpe. Madrid. 1925.
 Sumner Maine, Henry. El derecho antiguo. Parte general y
parte especial. 2 tomos. Tipografía de Alfredo Alonso. Madrid.
1893.

CAPÍTULO XI: SOBRE LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS FUNDAMENTALES.
1. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
2. RELACIÓN JURÍDICA
3. INSTITUCIÓN JURÍDICA
4. SITUACIÓN JURÍDICA

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
 Los llamados conceptos jurídicos
fundamentales provienen de la Escuela de la
Jurisprudencia de los Conceptos, que aparece
en la Alemania de la segunda mitad del siglo
XIX, cuyos máximos exponentes van a ser
Ernest Zittelmann, Karl Binding, Georg Jellinek
y Rudolf von Ihering (José Luis del Hierro.
Introducción al Derecho, pág.169)

LA RELACIÓN JURÍDICA
 Se comprende a los “otros conceptos
jurídicos fundamentales” a la relación
jurídica, que incluye los conceptos de
persona y personalidad jurídica, ya
abordados en un capítulo anterior.
Estudiaremos además la institución jurídica
y la situación jurídica, sin agotar los
conceptos jurídicos de la Jurisprudencia de
Conceptos alemana con los avances de los
siglos XX y XXI.

 Anteriormente, al ocuparnos de la relación
jurídica como la relación entre sujetos sobre
un objeto, explicamos los cuatro elementos
de la misma: el sujeto activo, el sujeto pasivo,
el hecho u objeto y el vínculo jurídico.
 “El vínculo que establece la norma jurídica
entre los elementos que integran su
contenido, se denomina relación jurídica”
(Mario Alzamora Valdez. Introducción a la ciencia del
derecho. Décima edición EDDILI. 1987, página 142)

 Alzamora también nos explica que “la función
normativa del derecho consiste en establecer
relaciones jurídicas” (ob.cit., pág.143) y que nos
ocupamos de los hechos jurídicos que en la vida real
nos rodean.
 Tal base la encontramos en la relación jurídica, de al
cual cada derecho en particular no es sino “un aspecto
particular aislado mediante la abstracción...(pues) la
sentencia sobre el derecho particular sólo puede ser
verdadero y convincente en cuanto parte de la visión
total de la relación jurídica” (Savigny. Federico.
“Relación jurídica”. La ciencia del derecho”. Editorial
Losada. Buenos Aires. 1949, páginas 29-30)

 Para Savigny “la construcción orgánica de a
relación jurídica constituye el elemento
espiritual de la práctica jurídica”
(ob.cit.,pág.30)

LA INSTITUCIÓN JURÍDICA
 La institución jurídica es para Savigny “el
fundamento más profundo de la regla y de la
relación jurídica” (ob.cit., página 31)
 Para este jurista alemán “cada relación
jurídica se halla debajo de una institución
jurídica” (ibídem)

 Las instituciones jurídicas se encuentran
dentro de un sistema y sólo pueden
comprenderse en su contexto, siendo los
juristas romanos favorecidos en este
aspecto, vinculando la teoría con la práctica.

 En la Historia del Derecho Peruano, se inició el estudio
de las Instituciones Jurídicas Peruanas, desde 1946,
con la doctora Ella Dunbar Temple, continuando en la
facultad de Derecho y Ciencia Política, con su
asistente el doctor Federico Geng Delgado, el mismo
que es autor de la “Historia del Derecho Peruano”,
quienes definían a las instituciones como todo aquello
que el hombre ha construido para que le sobreviva. Es
decir las Instituciones del Derecho Romano, francés,
peruano, etc., respecto a la propiedad, la posesión, la
herencia, el ayllu, la hipoteca, la comunidad de marca
o aldea, los municipios, el Estado, etc., como conjunto
de normas que regula una determinada materia.

 Para Ihering, las Instituciones son “el
esqueleto del derecho”, tal como lo cita
Marco Gerardo Monroy Cabra en su
Introducción al Derecho (página 91),
recordando que el creador de la Teoría de la
institución, el francés Maurice Hariou, las
definía como “un núcleo de preceptos
jurídicos que reglamentan relaciones de igual
naturaleza … como el matrimonio, la
propiedad, el testamento, etc.”

 La Teoría Analítica del Derecho, en la construcción
de los hechos jurídicos como en su elaboración
jurídica, es un acontecimiento social, cuya forma bien
determinada es la institución social con fundamento
antropológico, basada en una teoría del
comportamiento para explicar la actuación humana
de manera teórica y respaldadas en la facticidad de
los hechos.
 Para Hart y Seale “las instituciones son sistemas de
reglas constitutivas” (Broekman, Jan. Derecho,
Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho. Editorila
Temis. Bogotá. 1977. págs. 92,93, 94 y 95)

SITUACIÓN JURÍDICA
 “Es la ley puesta en acción mediante un
hecho jurídico o en funcionamiento frente a
un complejo normativo” (Marco Gerardo
Monroy Cabra. Ob. Cit., pág 90)
 Para Claude Du Pasquier – citado por
Monroy Cabra- es “ el conjunto de derechos y
deberes determinados o eventuales que el
derecho atribuye a una persona colocada en
ciertas condiciones” (ibídem)

 Los abogados, magistrados, litigantes y
periodistas, al preguntar por la situación
jurídica de alguien, nos encontramos con la
interrogante de Capitant: “¿de qué reglas de
derecho se es sujeto? “(ibídem)

BIBLIOGRAFÍA
 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho.
Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A.
Lima. 1987.
 Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
 Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial
Síntesis. Madrid. 1977.
 García Toma, Víctor. La ley en el Perú. Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración. Editorial Jurídica Grijley.
EIRL. Lima. 1985.
 Monroy Cabra, Marco. Introducción al Derecho. 11ª edición.
Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1998.
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.1984.
Derecho. Editorial Losada S. A. Buenos Aires. 1949.

CAPÍTULO XII: DEBER JURÍDICO Y
SANCIÓN
A. DEBER JURÍDICO
1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER
JURÍDICO.
2. LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER
MORAL.
3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO.
B. LA SANCIÓN
1. CONCEPTO DE SANCIÓN.
2. CLASES DE SANCIONES.
3. COERCIÓN Y COACCIÓN.
4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL DERECHO
EN RELACIÓN A LA FUERZA.

A) DEBER JURÍDICO
1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER JURÍDICO.
 El deber jurídico se corresponde con la situación del
sujeto pasivo de la relación jurídica, constituye un
concepto jurídico fundamental. Para José Luis del
Hierro, hablando sobre su naturaleza, afirma que se
mantiene una profunda controversia doctrinal. Hunde
sus raíces en los orígenes de la modernidad en la
famosa polémica acerca de la diferenciación entre
moral y derecho.

 Según Mario Alzamora, antes de los años 60 esta
diferenciación tenía escaso interés entre los juristas.
Muchos de ellos pensaban que se referían a un tema
de la moral. Además los juristas se referían de
manera general al derecho y sólo de manera
secundaria al deber. Sin embargo, ya la Constitución
francesa de 1795 además de los derechos de los
ciudadanos constitucionalizó sus deberes. Debemos
recordar que la Constitución española post-franquista
del 27-XII-1978 establece los deberes fundamentales
de los ciudadanos y los poderes públicos (Del Hierro,
J. L. Introducción al derecho. Pág, 179)

 Sobre la naturaleza del deber jurídico tres
actitudes teóricas han enfocado este
problema.
 La primera tesis es de Julius Binder quien negó en
forma terminante la existencia de los deberes
jurídicos, señalando que el deber no es un
concepto jurídico, pues el derecho no nos obliga
jurídicamente a nada. (Mario Alzamora Valdez.
Introducción a la ciencia del Derecho. Pág., 176. )

 La segunda tesis afirma que los deberes jurídicos
poseen existencia y carácter propio y son
diferentes a los deberse morales. Exponente de
esta tesis fue Christian Thomasius en sus
Fundamentos de Derecho Natural en 1705, que
consideró que el deber moral correspondía al foro
interno y el deber jurídico al foro externo.
 La Teoría Pura del Derecho contrapone el deber
jurídico al deber moral.

 La tercera tesis doctrinaria identifica ambas
clases de deberes y corresponde a la teoría
de San Agustín y Santo Tomás de Aquino.
 Para Santo Tomás el deber jurídico constituye
una categoría del deber moral. También
Jellinek considera que el deber jurídico se
impone sólo como “autoobligación” vale decir
como deber moral. (Mario Alzamora Valdez.
Ibídem. págs.177-178)

2. LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER
MORAL.
 Los deberes morales y los deberes jurídicos
constituyen dos especies del deber, donde el deber
moral se orienta por el bien, que es el sol del mundo
de los valores, y por las demás virtudes, y el deber
jurídico se orienta la ejercicio de la virtud de la
justicia, recordando que la práctica de los valores
constituye la virtud, como explicaban en clase
Augusto Salazar Bondy y Mario Alzamora Valdez.

 Como ejercicio de la justicia, el deber jurídico exige la
intervención del animus de la gente, pues sin el
animus- dice Alzamora- tendremos el justum pero no
el justificatio. En otras palabras- explicaba el jurista
cajamarquino- se da la justicia-orden social mas no la
justicia-virtud. Ejemplo: La cancelación de una deuda.
Cuando lo hacemos sin voluntad o con voluntad
contraria, hemos cumplido un acto de justicia, pero no
hemos practicado la virtud de la justicia. Se requiere el
reconocimiento y la adhesión de la conciencia para
que se de el deber., recordando a Hans Welzel, que
afirmaba que la coacción coacciona, pero no obliga.
(Mario Alzamora Valdez. Ibídem. Pág 179)

 Debemos mencionar que el doctor Mario Alzamora
explicaba y enseñaba que el deber moral debe
impulsar el cumplimiento del deber jurídico cuando
este deber se infiere de un derecho justo, pues su
lectura iba de la lectura de la Ciudad de Dios de
Agustín Aurelio de Hipona a una lectura atenta y
meditada de la Summa Teológica de santo Tomás de
Aquino. Por tal razón, al tratar del deber jurídico,
consultaba permanentemente al iusfilósofo alemán
Hans Welzel y al obispo de Turín Giuseppe Graneris
en su obra “Contribución tomista a la filosofía del
derecho”.

3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO.
 El deber jurídico, en su obligatoriedad, está indisolublemente
asociado a la norma jurídica. En la mayoría de autores, desde
Bentham, continuando con Austin, hasta Kelsen o Hart, y desde
Recasens Siches hasta Peces Barba o Genaro Carrió. Lo es
porque existe una norma de derecho positivo que así lo
determina. Tiene que estar reconocido por una norma que
pertenezca al ordenamiento jurídico. Sin embargo, en materia de
Derechos Humanos o de Derecho Internacional Humanitario, la
antigua polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo giró en
torno a la relación entre Derecho y Moral y, a la existencia de
deberes jurídicos anteriores al derecho positivo, basados en
principios de humanidad y controlados por la conciencia pública
de la humanidad como en la cláusula expuesta en la Conferencia
de Paz de la Haya de 1899 por el ius internacionalista Fiódor
Fiodorovich de Martens.
 Sobre esta polémica en torno a los procesos de Nuremberg 1945-
1946, se refiere Carlos Santiago Nino en su Introducción al
Análisis del derecho. Capítulo I.

B) LA SANCIÓN
1. CONCEPTO DE SANCIÓN.
 La sanción es el medio que tiene el derecho para
dirigir la voluntad hacia le cumplimiento de una
norma y comprende tanto el premio como el castigo,
la sanción represiva como la preventiva. La sanción
en sentido estricto es la consecuencia del
incumplimiento del deber jurídico que recae sobre el
sujeto obligado ( Mario Alzamora Valdez.
Introducción a la ciencia del derecho. Pág. 148)

2. CLASES DE SANCIONES
Claude Du Pasquier diferenciaba las
sanciones en:
A.Aquellas que obligan al rebelde a hacer o
cumplir por la fuerza lo que se niega a
ejecutar
B.Sanciones que restablecen en lo posible la
situación anterior
C.Sanciones penales y administrativas

3. COERCIÓN Y COACCIÓN.
 Sanción y coacción no significan lo mismo. Así la sanción es
consecuencia de la infracción de un deber jurídico. En
cambio, la coacción es una acción del Estado dirigido al
cumplimiento de la sanción. La coerción es la amenaza de
sanción y se encuentra descrita en la norma, mientras que
la coacción significa contra-agere, es decir una acción
dirigida en contra de una persona, el empleo de la fuerza
para lograr la realización del orden jurídico.
 La coercibilidad es la posibilidad del empleo de la fuerza en
caso de la violación de una norma, es la amenaza de
sanción. La coacción es la aplicación de la sanción o el
empleo actual de la fuerza para el cumplimiento de un
mandato jurídico. Señalando Alzamora que el derecho es
coercible por naturaleza (Ibídem. Pág.153)

4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL
DERECHO EN RELACIÓN A LA FUERZA.
 Para Miguel Reale, el derecho busca
mantener la convivencia social armándose de
fuerza para garantizar su cumplimiento,
explicando “ la astucia del derecho consiste
en valerse del veneno de la fuerza para
impedir que ella triunfe”( Miguel Reale.
Introducción al derecho. Pág.105)

BIBLIOGRAFÍA
 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho.
Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A.
Lima. 1987.
 Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
 Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961
 Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial
Síntesis. Madrid. 1977.
 García Maynez. Diálogos Jurídicos. Editorial
Porrúa.S.A.México.1991.
 Graneris, Giuseppe. Contribución tomista a la filosofía del
derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1973
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.1984.

Capítulo XIII: TEORÍA DE LAS
FUENTES DEL DERECHO
1. DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
2. DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO.
3. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL
IUS.
4. FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL
DERECHO.
5. LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DEL
DERECHO.

DEFINICIONES ACERCA DE LAS
FUENTES DEL DERECHO
 Se refieren a la producción del Derecho, al manantial del
que brota el derecho.
 Etimológicamente de fontis = manantial.
 Para Luis Recasens Siches las fuentes indagan:
A. Por las fuentes de validez del derecho, es decir de las
normas jurídicas, que es la voluntad del estado para
Benigno Mantilla Pineda. Filosofía del derecho: Pág.185.
B. En cierto momento histórico de un país ¿cuáles son las
instancias productoras de normas jurídicas? Se requiere
averiguar lo que dicho ordenamiento jurídico establece
sobre esto.(Benigno Mantilla Pineda. Ibídem.)

C. ¿Sobre qué fuentes será mejor establecer
el Derecho?
Se debe dar una explicación estimativa o
política según Mantilla Pineda.

DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS
FUENTES DEL DERECHO.
 Desde los filósofos y juristas se ha planteado
una serie de teorías y doctrinas acerca de la
naturaleza, esencia y fundamento acerca de
las fuentes del ius.
 El profesor de la Universidad de Antioquia-
Colombia, Dr. Benigno Mantilla Pineda
expone cinco teorías representativas:

1.-La teoría de François Gény, que fue el
fundador de la Escuela Científica del
Derecho, incidiendo en el estudio de las
Instituciones del derecho privado positivo y
en las fuentes formales ubicándolas en la
técnica y no en la ciencia.
La ley escrita, la costumbre, la tradición o
jurisprudencia y autoridades o doctrina, en
estricta jerarquía, son las fuentes. (Pág. 186)

2.-La teoría de Giorgio del Vecchio, en su
“Filosofía del Derecho” revela “cómo se manifiesta de
manera preponderante la voluntad social de un
pueblo” en el derecho.(Ibídem)
Del Vecchio, de formación neokantiana, coincide
con la Escuela Científica del Derecho. Sus fuentes
son la ley y la costumbre, agrega la jurisprudencia, y
en algunas circunstancias la doctrina y los principios
generales del derecho.

3.-La tesis de Luis Recasens Siches, donde
destacan: las fuentes de validez de las normas y las
fuentes reales de producción del derecho.
En su obra “Vida humana y sociedad”, sigue a Hans
Kelsen. Alfred Verdross y Adolf Merkl, afirmando que
la validez de unas normas depende de otras normas
jurídicas, siguiendo un principio único de validez,
desde la norma fundamental que se establece en el
vórtice de la pirámide kelseniana. Ejemplo: La
sentencia que encuentra su validez en ciertas leyes
del Estado. (Pág.187)

La novedad según Recasens, radica en el hecho que
se ubica como instancia de fuentes reales y no sólo
formales a la costumbre, la jurisprudencia y la ley.
Así como la doctrina, en la que incluye a la ciencia y
a la filosofía del derecho como instancias
sociológicas (Pág. 188), “se penetra así en la
filosofía, por las puertas de la sociología” (Claude Du
Pasquier, Teoría General del Derecho.Lima,
Imprenta Gil,1944.Pág 68., citado Por Mantilla
Pineda. Op. Cit. Pág.184)

4.-La teoría de Francesco Carnelutti, se refiere a la
formación del derecho, afirmando que la fuente
última del derecho es siempre al sociedad.
“…la verdad es que en la sociedad nace el
ordenamiento y de igual modo el Estado” (Carnelutti,
Francisco. Teoría General del Derecho,Madrid.
Editorial Revista de Derecho Privado. 1955, Pág 69,
citado por Mantilla. Op.Cit. Pág. 188-189)

5.-George Gurvith y las fuentes del
derecho. Gurvitch desarrolla la teoría
pluralista del derecho siguiendo al ruso
Petrasizky, que ya admitía diez fuentes
formales, al preguntársele por la positividad
del derecho. (Julio Ayasta Gonzáles. Fuentes
de derecho público y privado. Pág 15. Citado
por Mantilla. Pág. 190)

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
Se clasifican en:
 FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES.
 FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIÓN
DEL DERECHO.
 Se incluye en tercer lugar a las fuentes para
el conocimiento de la Historia del Derecho.

FUENTES MATERIALES, REALES O
SOCIALES.
Son un tema metajurídico para Mantilla
Pineda, pero al mismo tiempo de gran
importancia, pues sirve para aclarar las
variaciones de los contenidos del derecho en
el espacio y en el tiempo, así como las
peculiaridades de los sistemas y mapas
jurídicos (Págs 190-191)
Fuentes materiales, reales o sociales, entre
ellas: el poder económico ,los grupos sociales,
los factores reales de poder nacional e
internacional ,gremios, sindicatos, clero,
militares, universidades ,intelectuales, etc.

FUENTES FORMALES O DE
PRODUCCIÓN DEL DERECHO.
A. La Ley (legislación).
B. La costumbre.
C. Los Principios generales del Derecho (art.38
del estatuto de la CIJ de la ONU-26-06-1945).
D. La jurisprudencia.
E. La doctrina: Una alta directriz. Otros señalan
también a la manifestación o declaración de
voluntad, contratos, testamentos, sentencias,
aunque ya están reguladas por la Ley.

LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES
DEL DERECHO.
 En el sistema jurídico Romano-Germánico, la Ley
como la reina de las fuentes de Derecho. En el
sistema Anglo-sajón, del Common Law, su principal
fuente son los precedentes judiciales.
 La Jurisprudencia es para varios autores la fuente
mas controvertida.
 La función del juez en la creación del Derecho es
muy polémica y asume diversos modelos (ver: Jorge
Imerio Catenacci.Op.Cit.)

LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES
DE DERECHO.
1. Modelo del Juez autómata de la ley (del siglo XVIII) donde la
sentencia, es copia exacta de la ley.
2. El modelo del juez creador que no considera al derecho un
sistema cerrado de normas positivas ,aquí el juez cumple
una función integradora de las normas jurídicas.
En 1907 Ernest Zitelmann advirtió en Alemania, la función
creadora del juez, por la existencia de las lagunas de la ley.
En Italia el profesor Vittorio Frossini en su obra
interpretación de las normas jurídicas, escribe sobre la
interpretación Demiúrgica de las normas jurídicas, es decir
una interpretación creadora del derecho; recordemos
también al juez Hércules, en la obra del jurista
Norteamericano Ronald Dworkin Los derechos en serio.

LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DE
DERECHO.
 Para ser buen Juez, el jurista Argentino Julio C. Cueto
Rúa, recomienda lo siguiente:
A) Conocimiento del Derecho Vigente.
B) Conocimiento de la Realidad Social.
C) Autoconciencia de la Función Creadora del Juez.
D) Capacidad Expresiva.
E) Fortaleza Espiritual.
F) Sabio ejercicio de la Autoridad.
G) Realización de la Justicia.

BIBLIOGRAFIA
 Imerio Jorge Catenacci, Introducción al Derecho,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001.
 Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho,
Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá,
Colombia,1996.
 Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA,
Buenos Aires, 1997 .
 Mario Alzamora Valdez, Introducción a la Ciencia del
Derecho, EDDILI, Lima,1987.
 Miguel Villoro Toranzo, Lecciones de Filosofía del
Derecho, Editorial Porrúa, S.A., Mexico,1984

Capítulo XIV: FUENTES DEL DERECHO
EN EL PERÚ.
I. LA LEY
1. Etimología.
2. Definición.
3. Elementos de la Ley.
4. Partes de la Ley.
5. Características de la Ley.
6. Principios reguladores de la jerarquía de las
leyes(sentido amplio)
7. Pirámide Kelseniana de la jerarquía de las
leyes(normas).

ETIMOLOGÍA DE LA LEY:
LEY de Lege – Legere = leer de legendo =
escoger entre lo bueno y lo malo.
De Colligende = acuerdo de voluntades de los
legisladores.
De Ligare = Vincular, atar o ligar la voluntad
humana. (ver Mario Alzamora Valdez Ídem
Pág..237).

DEFINICIÓN
 Mario Alzamora Valdez, empezaba definiendo la Ley,
recurriendo a LUDWIG ENNECERUS(1843-1928),
como “Una proposición jurídica, dictada y publicada por
los Órganos competentes del Estado conforme a la
Constitución”. L. ENNECERUS - Derecho Civil – Tomo I
PAG 236.(Citado por Mario Alzamora Valdez, cit Pág.
236)
 Para Gayo La Ley es “lo que el Pueblo manda y
dispone”
 Emilio Papiniano define como “Precepto común” a la
Ley.

ELEMENTOS DE LA LEY
 La Norma Jurídica.
 Un órgano del Estado (legislativo principalmente)
 Dictado y publicado con la intervención del estado.
 De acuerdo o subordinada a una regla de jerarquía superior
(la constitución).
Partes de la Ley.
Comprende tres partes:
1-La condición o circunstancias para una aplicación.
2-Disposición – lo que la Ley prescribe u ordena.
3-La consecuencia o sanción en caso de incumplimiento.

 El Código en la época de la codificación de la
palabra Código proviene de Codex, derivado de
caudex, que significa tronco o tabla, en alusión
a las tablas en que se escribía la Ley. (Mario
Alzamora Valdez. Págs. 238 y 239).

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY
a) Generalidad: Se da por la naturaleza de las
cosas no por la diferencia de las personas.
b) Igualdad: el principio democrático de la
igualdad ante la ley y ante la vida.
c) Obligatoriedad: con el respaldo coercitivo y
coactivo del estado, para hacerla inviolable.
d) Sancionadora: en caso de violación de la
Ley.

 e) Elaborada, aprobada, dictada y promulgada por el
Estado.
 f) Publicación: Debe ser publicada en el diario y
medios oficiales del Estado.
 g) Jerarquizadas : Pirámide Kelseniana de la jerarquía
de las leyes.
 h) Justas: El valor supremo del Derecho y de las Leyes
es la justicia.
 i) Vigencia y eficacia a partir de su validez jurídica que
viene señalada en la ley, pudiendo haber un periodo
de no vigencia a partir de su publicación conocido
como vacatio legis (vacaciones de la Ley, su no
vigencia temporal).

PRINCIPIOS REGULADORES DE LA
JERARQUÍA DE LAS LEYES
 Irretroactividad de la Ley: Rige para el futuro, no
al pasado excepción de la norma mas fue
favorable al reo en materia Penal.(retroactividad
de la Ley mas benigna).
 La Constitución sobre la Ley.
 La Ley sobre el Decreto.
 El Derecho encima de la orden enseñaba Ángel
La Torre en la Universidad de Barcelona.

Principios de la Jerarquía de las leyes o normas.
 Supraordinación constitucional
 Subordinación de la Ley a la constitución.
 Subordinación de las normas de menor
jerarquía a las de mayor jerarquía.
 Control de la constitucionalidad de las leyes
-Tribunal Constitucional Austriaco Hans Kelsen
1920.

 Una ley solo se deroga por otra Ley de su
misma jerarquía (Art. I del Titulo Preliminar del
Código Civil del Perú).
 Los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, ratificados por el Perú con rango
constitucional.

1.-Constitución y Tratados
Internacionales Derechos
Humanos.
2.- Leyes Orgánicas, Ley Ordinaria. Decretos
legislativos. Decreto ley, Decreto de Urgencia,
Resoluciones de los Gobiernos Regionales o
Locales
3.- Decretos Supremos
4.- Resoluciones Supremas
5.- Resoluciones Ministeriales
6.- Resoluciones Vice-Ministeriales
7.- Resoluciones Directorales
8.- Resoluciones Sub-Directorales

BIBLIOGRAFIA
 Imerio Jorge Catenacci, Introducción al Derecho,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001.
 Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho,
Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia
1996.
 Alf Ross, Sobre El Derecho y La Justicia, EUDEBA,
Buenos Aires,1997.
 Mario Alzamora Valdez – Introducción a la Ciencia del
Derecho EDDILI, Lima,1987.
 Miguel Villoro Toranzo, Lecciones de Filosofía del
Derecho, Editorial Porrúa S.A., México, 1984.
 Miguel Reale, Introducción Al Derecho, Ed. Pirámide,
Madrid, 1984.

Pirámide Kelseniana de las Leyes
aplicable al Ordenamiento Peruano.
 1. La Constitución política del Perú es la ley de
leyes, la norma normarum, el principal dispositivo del
control del poder político supraordinada a las otras
normas jurídicas.
 Los Tratados Internacionales sobre derechos
Humanos con rango constitucional.
 2. Leyes orgánicas. Artículo 106 de la Constitución
Política del Perú. Organizan las instituciones político-constitucionales
del estado, necesitan la aprobación de
una mayoría calificada del Congreso. Se aprueban por
la mitad más uno del número de miembros del
congreso.

 Leyes ordinarias, son atribuciones del Congreso dar
leyes (art.102, inc.1) de la Constitución Política.
 Decretos Legislativos, están inspirados en las leyes
delegadas. El Congreso otorga al Poder Ejecutivo la
facultad de legislar por ley autoritativa en una
determinada materia y plazo.
 Está regulado por el art.104 de al Constitución, debido
a la crisis del parlamentarismo por las “dificultades que
tiene el parlamento para aprobar dispositivos legales
con celeridad, oportunidad y versación en alguna
especialidad determinada” (Víctor García Toma. La ley
en el Perú. Elaboración, interpretación, aplicación e
integración. Ed.Grijley.Lima.1995. Págs 36-37)

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