Teoría General del Derecho
Carina Elisa Jiménez Morillo
Aproximándonos a la Teoría del
Derecho
“El empirismo predictivo inherente al rechazo
neotomista de la metafísica qua metafísica
suele caracterizar la epistemolog...
“Pero la cuestión llega hasta la razón por la cual
la conceptualización de la ontología platónica
de Haranmere lo situó ta...
Algunas reflexiones de
Riddall sobre el problema
de la teoría del derecho
• Ha sido escrita por
filósofos o siguiendo
sus usos . (no
conclusiones claras, se
permiten licencias en
las secuencias ló...
• Los estudiantes
esperan disertaciones
de contenido
reconocible.
• Que haya límites en
lo tratado, pero la teoría
plantea...
• La teoría del derecho
se relaciona con todas
las áreas. Ej. la
soberanía
(política/der).
• Los programas de
estudio de l...
Algunas ideas que desarrollan los
teóricos del derecho
En teoría del derecho uno puede decir: lo que
piensa sobre qué es e...
Recomendaciones de
Riddall
• No hay que leer los comentarios o los
comentarios de los comentarios. Leer
texto principal.
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• No esperar que los planteamientos hechos
siempre tienen una solución.
• Normalmente los componentes de una
teoría tienen...
Las tres dimensiones básicas del derecho
Podemos encontrar el estudio
del derecho desde varias
perspectivas, sea desde el
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• La sociología del derecho (relación derecho
sociedad y viceversa, desde la óptica del
fenómeno social, que por basarse e...
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norma o como conjunto de normas en que
se analizan los rasgos estructurales y de
funci...
Interactuemos…
¿Qué es el derecho?
La discusión sobre la respuesta a esta y
otras preguntas que surgen a propósito
de ese ...
EL DERECHO COMO NOCIÓN
EL PROBLEMA
• El Derecho tiene una naturaleza
multidimensional (vimos tres
dimensiones) y por ello las
conclusiones que pu...
• La Teoría del Derecho que se abrace
depende directamente con el
concepto de Derecho que tenga el
sujeto.
• El vocablo De...
RASGOS BÁSICOS DEL DERECHO
1. Fenómeno Humano
2. Elemento coactivo
3. Sistema de valores
1. Como Fenómeno Humano
El Derecho es un fenómeno humano.
Como tal es producto (depende de
circunstancias y contextos) y t...
2. Como Elemento Coactivo
“La coacción es un mal que debe
infringirse contra la voluntad del que
lo padece inclusive, de s...
En el Derecho hay una relación entre
libertad y coacción.
Kant lo define como: “un conjunto de
condiciones bajo las cuales...
3. Como Sistema de Valores
Los modelos de comportamiento del
Derecho son manifestaciones de
preferencias e ideologías.
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Problemas de Definición
Los problemas de la definición están
unidos:
– Factores históricos (forma organización
social)
– C...
El lenguaje natural depende del
contexto histórico
La Ambigüedad en el Concepto Derecho
En sentido general, la selección de una de
las diferentes significaciones que
puede t...
Mientras que la ambigüedad
son los variados significados,
la vaguedad es la ausencia de
certeza de éstos.
Emotividad
• Carga positiva por su uso como
sinónimo de justicia;
• El lenguaje además de señalar
diferencias de la realid...
Ejemplos
Art. 425.- Decisiones recurribles. La casación es
admisible contra las sentencias de la Corte de
Apelación, las d...
Derecho
Lenguaje técnico
• Objetivo
• Subjetivo
• Ciencia jurídica
• Sinónimo de Justicia
Lenguaje coloquial
EL IUSNATURALISMO
Conexión entre Derecho y Moral
Crítica
Moral
Positiva
• Moral Crítica: Conjunto de criterios
objetivos aptos cuya finalidad es evaluar la
corrección de las acciones o instituci...
Existe una relación entre
moralidad crítica y positiva
Comúnmente la moralidad positiva
se forma porque los miembros de la...
Las tesis iusnaturalistas se
pueden resumir de la manera
siguiente
• Los sistemas jurídicos están permeados
por los valore...
El juez debe aplicar justicia con total
apego a ese sistema universal
aunque implique separarse de la
norma, para ser jurí...
El iusnaturalismo plantea
una relación inclusiva
entre Derecho y Moral.
POSITIVISMO JURÍDICO:
• La ambigüedad del concepto
Derecho, es el punto de partida para
el desarrollo de las diferentes
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Debido a la ambigüedad del
Concepto Santiago Nino expresa:
“La expresión positivismo hace
referencia a posiciones que nada...
Las dos versiones de la tesis
• La versión fuerte
• La versión débil
Las dos versiones de la tesis
• En la versión fuerte la moral está
necesariamente excluida del concepto de
Derecho;
• La v...
Las cuatro posturas acerca del positivismo
de Santiago Nino
1. El escepticismo ético
2. El positivismo ideológico
3. El fo...
• A raíz de estas corrientes Nino plantea
cuatro posiciones dentro del positivismo:
a) El escepticismo ético: Niega la
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• b) El Positivismo ideológico: plantea que la
validez o fuerza obligatoria de las normas del
derecho debe ser obedecidas ...
• c) El formalismo jurídico: plantea
que el derecho esta compuesto
exclusivamente por preceptos
legislativos, promulgados ...
• d) El positivismo metodológico o
conceptual: el concepto de derecho
no debe caracterizarse según
propiedades valorativas...
• Este se diferencia del positivismo
ideológico y del teórico en que su
tesis se enmarca dentro del objetivo
de definir el...
Realismo
El movimiento surge como efecto
del desfase que venía ocurriendo
entre la ley escrita de los códigos (el
derecho ...
Realismo cont.
• El efecto más relevante es en derecho
judicial (derecho elaborado por los jueces
en la adaptación de la l...
EL ESCEPTICISMO JURIDICO
¿Existe una verdad
inmutable, absoluta
y universal?
Escepticismo cont.
•Oposición a la dogmática jurídica
•Indeterminación del derecho
•El derecho no alcanza el cambio
social
El marxismo se puede considerar como la
expresión más apegada del escepticismo
jurídico, hacia finales del siglo XX.
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Escepticismo cont.
Ya para finales de los años 70, aparece
un marxismo jurídico que reconoce la
importancia del derecho en...
La adopción de una perspectiva
crítica del derecho (escéptica),
conservando la línea de que con él
se pueden lograr cierta...
Algunos autores influyentes
Boaventura Santos (80`s)
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con su punto de vista desd...
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Dunkan Kennedy (el más influyente)
 construcción social de la realidad… no hay
objetividad en sentido estricto, só...
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Dimensión Material:
Es esencialmente una teoría de
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Dimensión Pragmática La
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una actividad social. Lo decisivo es que
la argumentación produz...
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  1. 1. Teoría General del Derecho Carina Elisa Jiménez Morillo
  2. 2. Aproximándonos a la Teoría del Derecho
  3. 3. “El empirismo predictivo inherente al rechazo neotomista de la metafísica qua metafísica suele caracterizar la epistemología substantiva, tan claramente demostrado por la aceptación implícita de Weberstrom de las aseveraciones semánticamente normativas hechas por Haranmere en todo su trabajo tardío sobre la teleología” (J. G. Riddall, Pág. 13)
  4. 4. “Pero la cuestión llega hasta la razón por la cual la conceptualización de la ontología platónica de Haranmere lo situó tan firmemente entre las filas de aquellos que creían que el cognitivismo en su forma contractualista no apoya el análisis que Weberstrom hizo de la Grundnorm kelseniana. Este es el problema que se debe plantear.” (Idem)
  5. 5. Algunas reflexiones de Riddall sobre el problema de la teoría del derecho
  6. 6. • Ha sido escrita por filósofos o siguiendo sus usos . (no conclusiones claras, se permiten licencias en las secuencias lógicas, hasta permite lo secundario tratado por encima de lo principal). • Gran profusión de adjetivos y adverbios calificativos.  No haber estudiado filosofía previamente.  Desconocer las palabras que tienen significación que desbordan el ámbito filosófico.  Desconocer que palabras del lenguaje natural tienen otro significado
  7. 7. • Los estudiantes esperan disertaciones de contenido reconocible. • Que haya límites en lo tratado, pero la teoría plantea ideas y en ellas las clasificaciones son inadecuadas. • No hay contenidos estándares en la teoría del derecho. • Uso de doble negaciones. • En la teoría del derecho el autor da su mensaje sobre el derecho en plena libertad. • Una de las pocas normas que existe es la obligación de citar el pensamiento de otro, pero plena libertad para los contenidos.
  8. 8. • La teoría del derecho se relaciona con todas las áreas. Ej. la soberanía (política/der). • Los programas de estudio de la teoría del derecho no tienen límites claros. Los libros tienen títulos como: “El derecho y la justicia.” • En teoría del derecho existen innumerables comentarios sobre los mismos temas y aspectos. • Ideas y temas no tienen que ser originales, puede escribirse sólo para señalar errores
  9. 9. Algunas ideas que desarrollan los teóricos del derecho En teoría del derecho uno puede decir: lo que piensa sobre qué es el derecho, cuál es su naturaleza esencial o en qué consiste un sistema jurídico. Uno puede analizar conceptos como “propiedad”, “posesión” o una “persona jurídica”; hablar de la relación, si es que hay una entre el derecho y la moral; argumentar si un individuo siempre está justificado al desobedecer la ley, explorar porqué algunas personas sienten una obligación de obedecer la ley… distinción entre derecho y justicia; si el derecho debe cumplir una función social, etc.
  10. 10. Recomendaciones de Riddall • No hay que leer los comentarios o los comentarios de los comentarios. Leer texto principal. • Usar diccionario y la acepción para el contexto filosófico. • Anular las dobles negaciones y omitir palabras superfluas, tener presente que hay pasajes ininteligibles.
  11. 11. • No esperar que los planteamientos hechos siempre tienen una solución. • Normalmente los componentes de una teoría tienen que ser reagrupados para que tengan coherencia. • Los juristas pueden haber dicho cosas diferentes en diferentes momentos de sus vidas. • Hay que tener BUENA ACTITUD para la teoría.
  12. 12. Las tres dimensiones básicas del derecho Podemos encontrar el estudio del derecho desde varias perspectivas, sea desde el punto de vista externo o interno.
  13. 13. • La sociología del derecho (relación derecho sociedad y viceversa, desde la óptica del fenómeno social, que por basarse en la descripción objetiva de la realidad arroja resultados que permiten determinar la eficacia de la norma). P.e. obediencia al derecho, aborto, desigualdad, pobreza, etc. Este se realiza desde el punto de vista externo. • La axiología jurídica o teoría de la justicia (relación derecho y valores, estudia el deber ser del derecho).
  14. 14. La teoría del derecho (derecho como norma o como conjunto de normas en que se analizan los rasgos estructurales y de funcionamiento). Aquí se hace en función del punto de vista interno, y de una forma generalizada, contrario a la dogmática jurídica que tiende a ser mas sectorial. P.e. la TGD estudia una Teoría de las Normas Jurídicas, en cambio la DJ estudiara el Derecho Civil.
  15. 15. Interactuemos… ¿Qué es el derecho? La discusión sobre la respuesta a esta y otras preguntas que surgen a propósito de ese debate constituye la base de la teoría del derecho. No hay un punto de partida lógico ni convencional para su estudio.
  16. 16. EL DERECHO COMO NOCIÓN
  17. 17. EL PROBLEMA • El Derecho tiene una naturaleza multidimensional (vimos tres dimensiones) y por ello las conclusiones que pueden extraerse de él varían según la perspectiva desde donde se enfoque.
  18. 18. • La Teoría del Derecho que se abrace depende directamente con el concepto de Derecho que tenga el sujeto. • El vocablo Derecho es compartido por el lenguaje natural y por el lenguaje técnico de la disciplina.
  19. 19. RASGOS BÁSICOS DEL DERECHO 1. Fenómeno Humano 2. Elemento coactivo 3. Sistema de valores
  20. 20. 1. Como Fenómeno Humano El Derecho es un fenómeno humano. Como tal es producto (depende de circunstancias y contextos) y también es norma (regula el comportamiento humano)
  21. 21. 2. Como Elemento Coactivo “La coacción es un mal que debe infringirse contra la voluntad del que lo padece inclusive, de ser necesario, recurriendo a la fuerza física, es decir, coactiva” Kant citado por Francisco Javier Ansuátegui
  22. 22. En el Derecho hay una relación entre libertad y coacción. Kant lo define como: “un conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universal de la libertad.” Existe la facultad de constreñir a quien lo viole.
  23. 23. 3. Como Sistema de Valores Los modelos de comportamiento del Derecho son manifestaciones de preferencias e ideologías. No hay Derecho neutro. El Derecho es estructuralmente moral “El ordenamiento jurídico representa un punto de vista sobre la justicia.”
  24. 24. Problemas de Definición Los problemas de la definición están unidos: – Factores históricos (forma organización social) – Concepción del fenómeno jurídico – Al lenguaje natural: ambigüedad, vaguedad y emotividad.
  25. 25. El lenguaje natural depende del contexto histórico
  26. 26. La Ambigüedad en el Concepto Derecho En sentido general, la selección de una de las diferentes significaciones que puede tener un concepto puede realizarse a partir del contexto en que se encuentre, pero no ocurre así con el concepto Derecho, siempre se utiliza en contextos muy próximos.
  27. 27. Mientras que la ambigüedad son los variados significados, la vaguedad es la ausencia de certeza de éstos.
  28. 28. Emotividad • Carga positiva por su uso como sinónimo de justicia; • El lenguaje además de señalar diferencias de la realidad también provoca reacciones en los receptores. Ejemplos de esto son los conceptos solidaridad, libertad, democracia, etc. • Las reacciones pueden ser de adhesión o de rechazo en el auditorio debido a que estos pueden tener concepciones personales diferentes al del emisor.
  29. 29. Ejemplos Art. 425.- Decisiones recurribles. La casación es admisible contra las sentencias de la Corte de Apelación, las decisiones que ponen fin al procedimiento, o deniegan la extinción o suspensión de la pena. (CPP)
  30. 30. Derecho Lenguaje técnico • Objetivo • Subjetivo • Ciencia jurídica • Sinónimo de Justicia Lenguaje coloquial
  31. 31. EL IUSNATURALISMO Conexión entre Derecho y Moral Crítica Moral Positiva
  32. 32. • Moral Crítica: Conjunto de criterios objetivos aptos cuya finalidad es evaluar la corrección de las acciones o instituciones humanas. • Moral Positiva: Conjunto de criterios que los miembros de una determinada sociedad creen que son los correctos para evaluar los comportamientos o acciones humanas.
  33. 33. Existe una relación entre moralidad crítica y positiva Comúnmente la moralidad positiva se forma porque los miembros de la sociedad entienden que los criterios que enarbolan se ajustan a la moralidad crítica. Pero que la mayoría asuma como apropiada una conducta no significa que lo sea.
  34. 34. Las tesis iusnaturalistas se pueden resumir de la manera siguiente • Los sistemas jurídicos están permeados por los valores y aspiraciones morales de la comunidad que el sistema regula sea de manera directa o indirecta, pero a su vez las normas del sistema deben sujetarse, de manera obligatoria, a un sistema universal de norma que no depende de la subjetividad del grupo, es decir de acuerdo a la moral crítica.
  35. 35. El juez debe aplicar justicia con total apego a ese sistema universal aunque implique separarse de la norma, para ser jurídica no basta que sea válida, sino, que también cumpla con los valores morales y de justicia.
  36. 36. El iusnaturalismo plantea una relación inclusiva entre Derecho y Moral.
  37. 37. POSITIVISMO JURÍDICO: • La ambigüedad del concepto Derecho, es el punto de partida para el desarrollo de las diferentes corrientes o escuelas de pensamiento jurídico que intentan explicar este concepto. • El Positivismo y el Iusnaturalismo intentan ofrecer una explicación universal del Derecho.
  38. 38. Debido a la ambigüedad del Concepto Santiago Nino expresa: “La expresión positivismo hace referencia a posiciones que nada tienen que ver entre sí.”
  39. 39. Las dos versiones de la tesis • La versión fuerte • La versión débil
  40. 40. Las dos versiones de la tesis • En la versión fuerte la moral está necesariamente excluida del concepto de Derecho; • La versión débil la Moral, a pesar de no estar necesariamente excluida, no está conectada de modo conceptualmente necesario, siendo esa conexión una cuestión contingente, dependiente de lo que viene enunciado en el Derecho positivo.
  41. 41. Las cuatro posturas acerca del positivismo de Santiago Nino 1. El escepticismo ético 2. El positivismo ideológico 3. El formalismo jurídico 4. El positivismo metodológico o conceptual
  42. 42. • A raíz de estas corrientes Nino plantea cuatro posiciones dentro del positivismo: a) El escepticismo ético: Niega la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios razonables. Entre los autores destacados podemos citar a Hans Kelsen y Alf Ross.
  43. 43. • b) El Positivismo ideológico: plantea que la validez o fuerza obligatoria de las normas del derecho debe ser obedecidas por las población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. Norberto Bobbio, plantea que esta corriente se caracteriza por : • El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo. • El derecho sirve para la obtención de fines como el orden, la paz, la certeza y en general la justicia legal.
  44. 44. • c) El formalismo jurídico: plantea que el derecho esta compuesto exclusivamente por preceptos legislativos, promulgados por órganos centralizados y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Sostiene que el orden jurídico es siempre completo.
  45. 45. • d) El positivismo metodológico o conceptual: el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas. En otras palabras, plantea que lo que el derecho dispone no implica juicio de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.
  46. 46. • Este se diferencia del positivismo ideológico y del teórico en que su tesis se enmarca dentro del objetivo de definir el concepto de derecho. (Pág. 38, Santiago NINO, “Introducción al Derecho”).
  47. 47. Realismo El movimiento surge como efecto del desfase que venía ocurriendo entre la ley escrita de los códigos (el derecho válido) y la realidad social (el derecho eficaz) después de la revolución industrial.
  48. 48. Realismo cont. • El efecto más relevante es en derecho judicial (derecho elaborado por los jueces en la adaptación de la ley a las necesidades concretas de la sociedad). • El derecho se elabora espontáneamente en el variado entrelazarse de las relaciones sociales y en la permanente y diversa contraposición de intereses.
  49. 49. EL ESCEPTICISMO JURIDICO ¿Existe una verdad inmutable, absoluta y universal?
  50. 50. Escepticismo cont. •Oposición a la dogmática jurídica •Indeterminación del derecho •El derecho no alcanza el cambio social
  51. 51. El marxismo se puede considerar como la expresión más apegada del escepticismo jurídico, hacia finales del siglo XX. Cuestionaba la pertinencia del derecho como instrumento (en lo cual coincidían con los realistas), pero entendían que el derecho no era la herramienta idónea para asegurar el cambio social (por ejemplo, el paso del capitalismo al socialismo), sino que de esa materia debía ocuparse la política.
  52. 52. Escepticismo cont. Ya para finales de los años 70, aparece un marxismo jurídico que reconoce la importancia del derecho en la transformación social, dando surgimiento a lo que se llama teoría crítica del derecho. ¿En qué consiste la característica central de esta visión del derecho?
  53. 53. La adopción de una perspectiva crítica del derecho (escéptica), conservando la línea de que con él se pueden lograr ciertas finalidades políticas. Desplaza el análisis justificativo de la argumentación, pero atiende los elementos persuasivos.
  54. 54. Algunos autores influyentes Boaventura Santos (80`s) Reducción de la argumentación a retórica, con su punto de vista desde la sociología, abiertamente político (sostiene Atienza), como un observador crítico; y por su visión postmodernista del derecho con un carácter anti racionalista.
  55. 55. Cont… Dunkan Kennedy (el más influyente)  construcción social de la realidad… no hay objetividad en sentido estricto, sólo pretensión.  No hay criterios generales que tracen la conducta del juez. El derecho se produce según la ideología del juez que decide. Su contenido es siempre relativo y subjetivo. Los jueces actúan estratégicamente, no tratan de encontrar la respuesta correcta del caso, sino que persigue lograr sus proyectos (p.e. ascender a un tribunal superior); hay una connotación política en la administración de justicia.
  56. 56. Cont… Por ese carácter político que atribuye a la administración de justicia, con un juez que crea derecho a partir de un poder que le permite perseguir sus intereses por encima de la mayoría expresada en las leyes, Dunkan niega la legitimidad de un discurso jurídico justificativo en sentido estricto.
  57. 57. • Dimensión Formal: De la argumentación jurídica parte del análisis estructural de los argumentos (teoría de la inferencia, de lo correcto). DERECHO COMO ARGUMENTACION
  58. 58. Dimensión Material: Es esencialmente una teoría de las premisas. Una técnica para hallar premisas (Viehweg, La tópica como un ars inveniendi) DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
  59. 59. Dimensión Pragmática La argumentación es fundamentalmente una actividad social. Lo decisivo es que la argumentación produzca determinados efectos. Pragmática, por la relevancia de las circunstancias, los roles y las acciones de quienes argumentan. DERECHO COMO ARGUMENTACION
  60. 60. • Yo he aprendido___________ • Me ha parecido_________ porque_________ • Me habría gustado______ porque________

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