La característica central de la teoría crítica del derecho desde una perspectiva marxista es que reconoce la importancia del derecho en la transformación social. A diferencia del escepticismo jurídico marxista más ortodoxo, la teoría crítica del derecho entiende que el derecho puede ser una herramienta útil para asegurar el cambio social hacia objetivos como el paso del capitalismo al socialismo, en lugar de rechazar por completo su pertinencia como lo hacía el escepticismo jurídico marxista original.

1. Teoría General del Derecho
Carina Elisa Jiménez Morillo

2. Aproximándonos a la Teoría del
Derecho

3. “El empirismo predictivo inherente al rechazo
neotomista de la metafísica qua metafísica
suele caracterizar la epistemología
substantiva, tan claramente demostrado
por la aceptación implícita de Weberstrom
de las aseveraciones semánticamente
normativas hechas por Haranmere en todo
su trabajo tardío sobre la teleología” (J. G.
Riddall, Pág. 13)

4. “Pero la cuestión llega hasta la razón por la cual
la conceptualización de la ontología platónica
de Haranmere lo situó tan firmemente entre las
filas de aquellos que creían que el cognitivismo
en su forma contractualista no apoya el análisis
que Weberstrom hizo de la Grundnorm
kelseniana. Este es el problema que se debe
plantear.” (Idem)

5. Algunas reflexiones de
Riddall sobre el problema
de la teoría del derecho

6. • Ha sido escrita por
filósofos o siguiendo
sus usos . (no
conclusiones claras, se
permiten licencias en
las secuencias lógicas,
hasta permite lo
secundario tratado por
encima de lo principal).
• Gran profusión de
adjetivos y adverbios
calificativos.

No haber estudiado
filosofía previamente.

Desconocer las palabras
que tienen significación
que desbordan el ámbito
filosófico.

Desconocer que palabras
del lenguaje natural
tienen otro significado

7. • Los estudiantes
esperan disertaciones
de contenido
reconocible.
• Que haya límites en
lo tratado, pero la teoría
plantea ideas y en ellas
las clasificaciones son
inadecuadas.
• No hay contenidos
estándares en la teoría
del derecho.
• Uso de doble negaciones.
• En la teoría del derecho
el autor da su mensaje
sobre el derecho en plena
libertad.
• Una de las pocas normas
que existe es la
obligación de citar el
pensamiento de otro,
pero plena libertad para
los contenidos.

8. • La teoría del derecho
se relaciona con todas
las áreas. Ej. la
soberanía
(política/der).
• Los programas de
estudio de la teoría del
derecho no tienen
límites claros. Los
libros tienen títulos
como: “El derecho y la
justicia.”
• En teoría del derecho
existen innumerables
comentarios sobre los
mismos temas y
aspectos.
• Ideas y temas no
tienen que ser
originales, puede
escribirse sólo para
señalar errores

9. Algunas ideas que desarrollan los
teóricos del derecho
En teoría del derecho uno puede decir: lo que
piensa sobre qué es el derecho, cuál es su
naturaleza esencial o en qué consiste un
sistema jurídico. Uno puede analizar conceptos
como “propiedad”, “posesión” o una “persona
jurídica”; hablar de la relación, si es que hay
una entre el derecho y la moral; argumentar si
un individuo siempre está justificado al
desobedecer la ley, explorar porqué algunas
personas sienten una obligación de obedecer
la ley… distinción entre derecho y justicia; si el
derecho debe cumplir una función social, etc.

10. Recomendaciones de
Riddall
• No hay que leer los comentarios o los
comentarios de los comentarios. Leer
texto principal.
• Usar diccionario y la acepción para el
contexto filosófico.
• Anular las dobles negaciones y omitir
palabras superfluas, tener presente que
hay pasajes ininteligibles.

11. • No esperar que los planteamientos hechos
siempre tienen una solución.
• Normalmente los componentes de una
teoría tienen que ser reagrupados para
que tengan coherencia.
• Los juristas pueden haber dicho cosas
diferentes en diferentes momentos de sus
vidas.
• Hay que tener BUENA ACTITUD para la
teoría.

12. Las tres dimensiones básicas del derecho
Podemos encontrar el estudio
del derecho desde varias
perspectivas, sea desde el
punto de vista externo o
interno.

13. • La sociología del derecho (relación derecho
sociedad y viceversa, desde la óptica del
fenómeno social, que por basarse en la
descripción objetiva de la realidad arroja
resultados que permiten determinar la eficacia
de la norma). P.e. obediencia al derecho,
aborto, desigualdad, pobreza, etc. Este se
realiza desde el punto de vista externo.
• La axiología jurídica o teoría de la justicia
(relación derecho y valores, estudia el deber ser
del derecho).

14. La teoría del derecho (derecho como
norma o como conjunto de normas en que
se analizan los rasgos estructurales y de
funcionamiento). Aquí se hace en función
del punto de vista interno, y de una forma
generalizada, contrario a la dogmática
jurídica que tiende a ser mas sectorial. P.e.
la TGD estudia una Teoría de las Normas
Jurídicas, en cambio la DJ estudiara el
Derecho Civil.

15. Interactuemos…
¿Qué es el derecho?
La discusión sobre la respuesta a esta y
otras preguntas que surgen a propósito
de ese debate constituye la base de la
teoría del derecho. No hay un punto de
partida lógico ni convencional para su
estudio.

16. EL DERECHO COMO NOCIÓN

17. EL PROBLEMA
• El Derecho tiene una naturaleza
multidimensional (vimos tres
dimensiones) y por ello las
conclusiones que pueden extraerse
de él varían según la perspectiva
desde donde se enfoque.

18. • La Teoría del Derecho que se abrace
depende directamente con el
concepto de Derecho que tenga el
sujeto.
• El vocablo Derecho es compartido
por el lenguaje natural y por el
lenguaje técnico de la disciplina.

19. RASGOS BÁSICOS DEL DERECHO
1. Fenómeno Humano
2. Elemento coactivo
3. Sistema de valores

20. 1. Como Fenómeno Humano
El Derecho es un fenómeno humano.
Como tal es producto (depende de
circunstancias y contextos) y también
es norma (regula el comportamiento
humano)

21. 2. Como Elemento Coactivo
“La coacción es un mal que debe
infringirse contra la voluntad del que
lo padece inclusive, de ser necesario,
recurriendo a la fuerza física, es
decir, coactiva”
Kant citado por Francisco Javier
Ansuátegui

22. En el Derecho hay una relación entre
libertad y coacción.
Kant lo define como: “un conjunto de
condiciones bajo las cuales el arbitrio
de cada uno puede conciliarse con el
arbitrio de otro según una ley
universal de la libertad.”
Existe la facultad de constreñir a quien lo
viole.

23. 3. Como Sistema de Valores
Los modelos de comportamiento del
Derecho son manifestaciones de
preferencias e ideologías.
No hay Derecho neutro.
El Derecho es estructuralmente moral “El
ordenamiento jurídico representa un punto
de vista sobre la justicia.”

24. Problemas de Definición
Los problemas de la definición están
unidos:
– Factores históricos (forma organización
social)
– Concepción del fenómeno jurídico
– Al lenguaje natural: ambigüedad,
vaguedad y emotividad.

27. El lenguaje natural depende del
contexto histórico

28. La Ambigüedad en el Concepto Derecho
En sentido general, la selección de una de
las diferentes significaciones que
puede tener un concepto puede realizarse
a partir del contexto en que se encuentre,
pero no ocurre así con el concepto
Derecho, siempre se utiliza en
contextos muy próximos.

29. Mientras que la ambigüedad
son los variados significados,
la vaguedad es la ausencia de
certeza de éstos.

30. Emotividad
• Carga positiva por su uso como
sinónimo de justicia;
• El lenguaje además de señalar
diferencias de la realidad también
provoca reacciones en los receptores.
Ejemplos de esto son los conceptos
solidaridad, libertad, democracia, etc.
• Las reacciones pueden ser de adhesión
o de rechazo en el auditorio debido a
que estos pueden tener concepciones
personales diferentes al del emisor.

31. Ejemplos
Art. 425.- Decisiones recurribles. La casación es
admisible contra las sentencias de la Corte de
Apelación, las decisiones que ponen fin al
procedimiento, o deniegan la extinción o
suspensión de la pena. (CPP)

32. Derecho
Lenguaje técnico
• Objetivo
• Subjetivo
• Ciencia jurídica
• Sinónimo de Justicia
Lenguaje coloquial

34. EL IUSNATURALISMO
Conexión entre Derecho y Moral
Crítica
Moral
Positiva

35. • Moral Crítica: Conjunto de criterios
objetivos aptos cuya finalidad es evaluar la
corrección de las acciones o instituciones
humanas.
• Moral Positiva: Conjunto de criterios que
los miembros de una determinada
sociedad creen que son los correctos para
evaluar los comportamientos o acciones
humanas.

36. Existe una relación entre
moralidad crítica y positiva
Comúnmente la moralidad positiva
se forma porque los miembros de la
sociedad entienden que los criterios
que enarbolan se ajustan a la
moralidad crítica. Pero que la
mayoría asuma como apropiada una
conducta no significa que lo sea.

37. Las tesis iusnaturalistas se
pueden resumir de la manera
siguiente
• Los sistemas jurídicos están permeados
por los valores y aspiraciones morales de
la comunidad que el sistema regula sea de
manera directa o indirecta, pero a su vez
las normas del sistema deben sujetarse,
de manera obligatoria, a un sistema
universal de norma que no depende de la
subjetividad del grupo, es decir de acuerdo
a la moral crítica.

38. El juez debe aplicar justicia con total
apego a ese sistema universal
aunque implique separarse de la
norma, para ser jurídica no basta
que sea válida, sino, que también
cumpla con los valores morales y de
justicia.

39. El iusnaturalismo plantea
una relación inclusiva
entre Derecho y Moral.

40. POSITIVISMO JURÍDICO:
• La ambigüedad del concepto
Derecho, es el punto de partida para
el desarrollo de las diferentes
corrientes o escuelas de pensamiento
jurídico que intentan explicar este
concepto.
• El Positivismo y el Iusnaturalismo
intentan ofrecer una explicación
universal del Derecho.

41. Debido a la ambigüedad del
Concepto Santiago Nino expresa:
“La expresión positivismo hace
referencia a posiciones que nada
tienen que ver entre sí.”

42. Las dos versiones de la tesis
• La versión fuerte
• La versión débil

43. Las dos versiones de la tesis
• En la versión fuerte la moral está
necesariamente excluida del concepto de
Derecho;
• La versión débil la Moral, a pesar de no estar
necesariamente excluida, no está conectada
de modo conceptualmente necesario, siendo
esa conexión una cuestión contingente,
dependiente de lo que viene enunciado en el
Derecho positivo.

44. Las cuatro posturas acerca del positivismo
de Santiago Nino
1. El escepticismo ético
2. El positivismo ideológico
3. El formalismo jurídico
4. El positivismo metodológico o
conceptual

45. • A raíz de estas corrientes Nino plantea
cuatro posiciones dentro del positivismo:
a) El escepticismo ético: Niega la
existencia de principios morales y de
justicia universalmente válidos y
cognoscibles por medios razonables. Entre
los autores destacados podemos citar a
Hans Kelsen y Alf Ross.

46. • b) El Positivismo ideológico: plantea que la
validez o fuerza obligatoria de las normas del
derecho debe ser obedecidas por las población y
aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de
sus escrúpulos morales.
Norberto Bobbio, plantea que esta corriente se
caracteriza por :
• El derecho positivo, por el solo hecho de ser
positivo, es justo.
• El derecho sirve para la obtención de fines como
el orden, la paz, la certeza y en general la justicia
legal.

47. • c) El formalismo jurídico: plantea
que el derecho esta compuesto
exclusivamente por preceptos
legislativos, promulgados por
órganos centralizados y no por
normas consuetudinarias o
jurisprudenciales. Sostiene que el
orden jurídico es siempre completo.

48. • d) El positivismo metodológico o
conceptual: el concepto de derecho
no debe caracterizarse según
propiedades valorativas sino
tomando en cuenta sólo propiedades
descriptivas. En otras palabras,
plantea que lo que el derecho
dispone no implica juicio de valor y
son verificables en relación a ciertos
hechos observables empíricamente.

49. • Este se diferencia del positivismo
ideológico y del teórico en que su
tesis se enmarca dentro del objetivo
de definir el concepto de derecho.
(Pág. 38, Santiago NINO,
“Introducción al Derecho”).

50. Realismo
El movimiento surge como efecto
del desfase que venía ocurriendo
entre la ley escrita de los códigos (el
derecho válido) y la realidad social
(el derecho eficaz) después de la
revolución industrial.

51. Realismo cont.
• El efecto más relevante es en derecho
judicial (derecho elaborado por los jueces
en la adaptación de la ley a las
necesidades concretas de la sociedad).
• El derecho se elabora
espontáneamente en el variado
entrelazarse de las relaciones sociales
y en la permanente y diversa
contraposición de intereses.

52. EL ESCEPTICISMO JURIDICO
¿Existe una verdad
inmutable, absoluta
y universal?

53. Escepticismo cont.
•Oposición a la dogmática jurídica
•Indeterminación del derecho
•El derecho no alcanza el cambio
social

54. El marxismo se puede considerar como la
expresión más apegada del escepticismo
jurídico, hacia finales del siglo XX.
Cuestionaba la pertinencia del derecho como
instrumento (en lo cual coincidían con los
realistas), pero entendían que el derecho no
era la herramienta idónea para asegurar el
cambio social (por ejemplo, el paso del
capitalismo al socialismo), sino que de esa
materia debía ocuparse la política.

55. Escepticismo cont.
Ya para finales de los años 70, aparece
un marxismo jurídico que reconoce la
importancia del derecho en la
transformación social, dando
surgimiento a lo que se llama teoría
crítica del derecho.
¿En qué consiste la característica
central de esta visión del derecho?

56. La adopción de una perspectiva
crítica del derecho (escéptica),
conservando la línea de que con él
se pueden lograr ciertas finalidades
políticas. Desplaza el análisis
justificativo de la argumentación,
pero atiende los elementos
persuasivos.

57. Algunos autores influyentes
Boaventura Santos (80`s)
Reducción de la argumentación a retórica,
con su punto de vista desde la sociología,
abiertamente político (sostiene Atienza),
como un observador crítico; y por su
visión postmodernista del derecho con un
carácter anti racionalista.

58. Cont…
Dunkan Kennedy (el más influyente)
 construcción social de la realidad… no hay
objetividad en sentido estricto, sólo pretensión.
 No hay criterios generales que tracen la conducta del
juez. El derecho se produce según la ideología del
juez que decide. Su contenido es siempre relativo y
subjetivo. Los jueces actúan estratégicamente, no
tratan de encontrar la respuesta correcta del caso,
sino que persigue lograr sus proyectos (p.e. ascender
a un tribunal superior); hay una connotación política
en la administración de justicia.

59. Cont…
Por ese carácter político que atribuye a
la administración de justicia, con un
juez que crea derecho a partir de un
poder que le permite perseguir sus
intereses por encima de la mayoría
expresada en las leyes, Dunkan niega
la legitimidad de un discurso jurídico
justificativo en sentido estricto.

60. • Dimensión Formal:
De la argumentación jurídica
parte del análisis estructural
de los argumentos (teoría de
la inferencia, de lo correcto).
DERECHO COMO
ARGUMENTACION

61. Dimensión Material:
Es esencialmente una teoría de
las premisas. Una técnica
para hallar premisas
(Viehweg, La tópica como un
ars inveniendi)
DERECHO COMO
ARGUMENTACIÓN

62. Dimensión Pragmática La
argumentación es fundamentalmente
una actividad social. Lo decisivo es que
la argumentación produzca
determinados efectos. Pragmática,
por la relevancia de las
circunstancias, los roles y las
acciones de quienes argumentan.
DERECHO COMO
ARGUMENTACION

63. • Yo he aprendido___________
• Me ha parecido_________
porque_________
• Me habría gustado______
porque________