Este documento presenta una introducción al derecho natural, positivo, objetivo y subjetivo. Luego define diferentes tipos de normas como sociales, morales, religiosas y jurídicas. También describe los sujetos de derecho, elementos de la personalidad, tipos de normas jurídicas, fuentes del derecho y jerarquía normativa en Ecuador.
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Memorias.- Teoría del Derecho
1. Memorias.- Teoría del Derecho
Curso de admisión (Preuniversitario)
- Néstor Toro Hinostroza –
2. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
TEORÍA DEL DERECHO – DRA. NURIA PÉREZ
NÉSTOR TORO HINOSTROZA
MATERIAL DEL PREUNIVERSITARIO DE DERECHO
EL DERECHO NATURAL
El derecho natural es aquel que viene ligado al hombre por su naturaleza misma, es por lo tanto, el
ideal del derecho, aquello que debe ser, pero que en la práctica no lo es. Por ende, nos encontramos
ante el primer elemento del derecho natural, el deber ser, el cual no es nada más que el ideal en cuanto
a la situación de las cosas, es algo utópico. Dicho deber ser se alimenta netamente de fuentes
axiológicas (valores); que al encontrarse con el ser, es decir, el desarrollo de la realidad, es evidente
que el desarrollo de los ideales del deber ser no se dan, puesto que, en el ser existe el libre albedrío,
lo que significa la libre disposición de la conducta humana.
DERECHO POSITIVO
El derecho positivo se diferencia del natural en que este tipo o noción de derecho se lo regla y se lo
plasma a través de las normas jurídicas vigentes, formando así el conocido ordenamiento jurídico,
que no es más que el marco jurídico que regirá a un Estado.
DERECHO OBJETIVO
El derecho objetivo es netamente positivo, puesto que responde al conjunto de normas jurídicas
enfocadas a un área en específico de estudio. Por ejemplo: Derecho Laboral (engloba todas las normas
jurídicas del objeto del trabajo)
DERECHO SUBJETIVO
El derecho subjetivo, como su palabra lo dice, aterriza en el subjeto de derecho, respecto del área del
derecho objetivo que se esté tratando. Por ejemplo: Del Derecho Laboral (derecho objetivo), podemos
entrar a analizar el derecho de los trabajadores (aterriza a un grupo de sujetos incluidos en el derecho
objetivo).
TIPOS DE NORMAS
- Sociales.- Responde al comportamiento, hábitos y costumbres de una sociedad; no es de
obligatorio cumplimiento, sin embargo, su no cumplimiento, puede provocar un rechazo de
la sociedad. Ejemplo: Norma social de caballerosidad, como abrir la silla a una dama.
- Morales.- Estas responden al fuero interno del hombre, es netamente axiológica su fuente;
tampoco son de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, tiene como elementos los siguientes:
autonomía, porque cada quien decide qué está bien y qué está mal; subjetiva, porque recae
sobre la idiosincrasia de cada ser; incoercible, no es de obligatorio cumplimiento y no tiene
sanción.
- Religiosas.- Responden al credo de alguna religión, no son de obligatorio cumplimiento para
la generalidad de la sociedad, sin embargo, sí lo son para sus feligreses so pena de alguna
3. sanción espiritual, por ejemplo: el no asistir a misa todos los domingos y al momento de la
confesión cumplir la penitencia de rezar tantas oraciones. Estas normas religiosas también
son aquellas que rigen al Derecho Canónico.
- Jurídicas.- Las normas jurídicas son las únicas que regirán de manera obligatoria en cuanto a
su cumplimiento dentro del ordenamiento jurídico, tiene entre sus elementos los siguientes:
o Bilateral.- la norma jurídica genera, por un lado derecho y por otro, obligaciones.
o General.- su aplicación y cumplimiento es para todos, salvo las excepciones
dispuestas legalmente, por ejemplo: leyes especiales para los grupos de atención
prioritaria o las políticas de discriminación positiva.
o Coercible.- su cumplimiento es obligatorio, so pena de sanción; incluso podrá usarse
la fuerza pública para que se cumplan.
Coerción.- Es la presión psicológica de cumplir la norma jurídica para evitar
ser sancionado
Sanción.- Es la consecuencia perjudicial en caso de haber incumplido la
norma
Coacción.- Es el cumplimiento de la norma jurídica a través de la fuerza
pública
o Heterónoma.- es que la norma jurídica provenga de una autoridad competente para
elaborar normas jurídicas.
Cabe recalcar que, estas normas jurídicas están formadas por: hipótesis y consecuencia,
ejemplo claro en el Derecho Penal: Aquel que mata a una mujer en relación de poder por su
razón de serlo o por condición de género, comete femicidio (hasta aquí la hipótesis) será
sancionado a tantos años de prisión (consecuencia).
SUJETOS DEL DERECHO
Desde la entrada en vigencia de la Constitución del 2008, se consideran sujetos de derecho a:
- Personas naturales (ecuatorianos: por nacimiento o naturalización, y extranjeros)
- Personas jurídicas
- Naturaleza
- Comunidades
- Pueblos
- Nacionalidades
- Colectivos
Los sujetos de derechos, por lo tanto, a excepción de la naturaleza que solo tiene derechos, tendrán
derechos y obligaciones; para ello se estudiará la capacidad dentro de los elementos de la
personalidad.
ELEMENTOS DE LA PERSONALIDAD
o Nombre.- Es el conjunto de vocablos que sirve para distinguir a una persona natural
o jurídica.
o Capacidad.- Es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, y de esa misma
aptitud para realizar actos jurídicos válidos.
Capacidad de goce.- Ser el titular de derecho
Capacidad de ejercicio.- Ejercer dicho derecho sin representación de nadie
(hacerlo por la cuenta propia)
4. Incapaces absolutos.- Dementes, impúberes, sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito
Incapaces relativos.- Menor adulto, interdicto y personas jurídicas
o Estado.- Es una condición jurídica propia de cada persona, pudiendo ser:
Civil.- casado, divorciado, viudo, soltero, hijo, padre, unido de hecho; estos
estados civiles cuentan con las siguientes fuentes:
Hecho jurídico.- son acontecimientos que producen consecuencias
jurídicas y que generalmente no provienen de la voluntad del
hombre, por ejemplo: el nacimiento de una persona.
Acto jurídico.- Resulta de la voluntad humana y crea, modifica y
extingue derechos y obligaciones, por ejemplo: el matrimonio.
Sentencias judiciales.- Es una decisión que toma una autoridad
judicial respecto de alguna situación litigada. Ejemplo: divorcio.
Profesional
o Domicilio.- Es la residencia con el ánimo de permanecer en ella, puede ser:
Civil.- Es el lugar donde se asienta el individuo, es decir, la proporción del
territorio.
Político.- Es el Estado en general.
OBJETO DEL DERECHO
El objeto del derecho no es nada más que cumplir aquello que le debe un sujeto a otro, es decir,
aquello para lo que se obligó con otra persona. Pues recordemos que las normas jurídicas crean tanto
derechos como obligaciones de parte y parte, por eso su característica es que son bilaterales.
VÍNCULO JURÍDICO
Es el nexo que se crea entre un sujeto de derecho y otro respecto de lo que se han obligado.
CLASIFICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
1. CONFORME AL ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ
- En Generales o abstractas.- cuando la aplicación de la norma jurídica es para todos, el
mejor ejemplo es el Código Civil.
- Normas Individuales.-cuando la aplicación de la norma jurídica se refiere a un grupo
determinado de personas ejemplo las sentencias judiciales que tiene fuerza obligatoria
para las partes.
2. CONFORME A SU JERARQUÍA
- Fundamentales.-Cuando la norma no depende de otra, no se encuentra subordinada a otra
norma ejemplo las normas constitucionales.
- Derivadas, secundarias u ordinarias.- Cuando se encuentran derivadas a una norma
superior pudiendo ser esta una norma fundamental ejemplo cualquier código frente a una
norma constitucional.
5. 3. CONFORME A SUS FUENTES
- Legislativas.-Cuando la norma nace de los órganos a los que la ley le ha conferido
potestad creadora ejemplo los decretos ejecutivos, las ordenanzas municipales.
- Costumbre.-Cuando la norma nace producto de una costumbre social que ha sido
reconocida por el derecho.
- Jurisprudencia.-Son las sentencias judiciales de triples reiteraciones emanadas del
ejercicio de la función judicial.
4. CONFORME AL SISTEMA ESTATAL
- Nacionales.-La legislación interna, que se aplica en el territorio nacional.
- Internacionales.-Las normas de otros estados, las que regulan las relaciones de los estados
entre sí.
5. POR LA NATURALEZA DE SU CONTENIDO
- Normas Sustantivas.-Regulan las instituciones jurídicas, son llamadas de fondo,
establecen derechos y obligaciones entre las personas.
- Normas Adjetivas.-Las que regulan la aplicación de una norma sustantiva.
6. POR SU FORMA GRAMATICAL.- La norma jurídica se encuentra redactada
gramaticalmente para contemplar un mandato que debe obedecerse. Estas pueden ser
imperativas y no imperativas.
- Imperativa.-Cuando la redacción de la norma obedece a una orden o un mandato,
pudiendo clasificarse en imperativas positivas cuando el mandato es de hacer, y las
imperativas negativas cuando el mandato es de una abstención.
- No Imperativas cuando la norma se limita a explicar el contenido de otra norma o a definir
conceptos, pudiendo clasificarse en normas no imperativas interpretativa las que explican
el contenido de otra norma, estas leyes explicativas de otras normas se conocen con el
nombre de leyes de carácter interpretativo.
- Y cuando la norma no imperativa es declarativa establece conceptos y definiciones.
7. POR EL AMBITO DE VALIDEZ
- Ámbito espacial de validez, se refiere al territorio donde se aplica la norma pudiendo ser
generales en todo el territorio nacional o locales que se suscriben solamente a un territorio
determinado del estado ejemplo una ordenanza municipal.
- Ámbito temporal de validez, se refiere al tiempo de vigencia de la norma pudiendo ser
indeterminadas las que no tiene un tiempo de vigencia, son creadas hasta que sean
derogadas o reformadas. Las determinadas que tiene un tiempo de duración determinado
hasta que se solucione el problema social existente. Las determinadas temporarias nacen
6. con un tiempo de vigencia conocido. Y finalmente las determinadas transitorias son
creadas para atender una necesidad urgente que se presente.
8. POR EL AMBITO MATERIAL DE VALIDEZ
- Las normas de derecho público que regulan las relaciones de las diversas instituciones
del estado, así como las relaciones entre el estado y los particulares.
- Las normas de derecho privado regulan las relaciones entre los particulares
JERARQUÍA NORMATIVA ECUATORIANA (ART. 425 CONST.)
- Constitución
- Tratados y convenios internacionales (solo cuando sea en materia de derechos humanos
será superior a la Constitución)
- Leyes orgánicas y ordinarias
- Normas Regionales y Ordenanzas Distritales
- Decretos y Reglamentos
- Ordenanzas
- Acuerdos y Resoluciones
- Demás actos de los poderes públicos
FUENTES DEL DERECHO
- Materiales.- Son todos los acontecimientos políticos, sociales y económicos que
provocan un cambio en el derecho.
- Formales.- Es la exteriorización a través de la norma del ordenamiento jurídico:
a. Costumbre.- Son los actos conocidos, repetidos y aceptados por una sociedad, no
es una ley escrita, sin embargo constituye derechos cuando la ley así lo dispones.
Por ejemplo: la quema del año viejo.
i. Secundum legem.- cuando la ley reconoce a la costumbre, por ejemplo:
quema del año viejo
ii. Praeter legem.- cuando la costumbre regula una situación en la que no
existe una ley anterior, por ejemplo: que todos los días lunes se vista de
azul en el lugar de trabajo.
iii. Contra legem.- cuando la costumbre va en contra de la ley.
b. Jurisprudencia.- Es una fuente del derecho en la cual, serán los jueces de Corte
Nacional de Justicia quienes a través de sus sentencias de triple reiteración se han
pronunciado con similar prudencia de su criterio en determinado punto de
derecho. En el caso de sentencias de Corte Constitucional, no se necesitará esta
triple reiteración.
c. Doctrina.- Es la fuente formal del derecho a la que recurrirán los abogados y
jueces para tomar en cuenta el criterio de prestigiosos autores.
d. Principios generales del derecho.- Es la motivación axiológica de las normas
jurídicas.
e. Ley.- es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. (Véase el proceso de
formación).
7. LEY ORGÁNICA LEY ORDINARIA LEY INTERPRETATIVA LEY DE URGENCIA ECONÓMICA
INICIATIVA
Artículo 134 de la Constitución:
Los asambleístas con el apoyo de una bancada legislativa
El cinco por ciento de los miembros de la Asamblea Nacional
El Presidente de la República
Las otras funciones del Estado en los ámbitos de su competencia
La Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía General del Estado, Defensoría del Pueblo y
Defensoría Pública en las materias que les corresponda
Los ciudadanos en un cero punto veinticinco por ciento inscritos en el padrón electoral
Tienen iniciativa para presentar proyectos de ley
interpretativa todos los sujetos del artículo 134 de
la Constitución; sin embargo, según el artículo 69
de la Ley orgánica de la Función Legislativa, será
la Asamblea la que obligatoriamente interpretará
las leyes a través de la ley interpretativa
correspondiente.
Artículo 140 de la Constitución.-
Presidente de la República
DEBATE (S)
Presentación del proyecto al Presidente de la Asamblea y difusión al CAL (Consejo de Administración Legislativa)
El CAL califica el proyecto de ley y lo remite al presidente de la comisión especializada
La comisión especializada envía su informe al presidente de la asamblea y remite a todos los asambleístas para el primer
debate
En el primer debate, los asambleístas realizarán observaciones al proyecto de ley y solo con mayoría absoluta podrán
ordenar el archivo de este
Presidente de la Asamblea recibe el
proyecto de ley y lo remite a CAL para
su calificación
CAL lo califica y el Presidente de la
Asamblea lo remite a la comisión
especializada
Primer debate para observaciones
Segundo debate donde se aprueba el
proyecto de ley interpretativa con la
mayoría absoluta (tal cual ley orgánica)
En caso de no ser aprobado, el Presidente
de la Asamblea lo archiva
Presentación del proyecto al Presidente
de la Asamblea y difusión al CAL
(Consejo de Administración Legislativa)
El CAL califica el proyecto de ley y lo
remite al presidente de la comisión
especializada, para primer debate
Segundo debate, se procede a la
modificación, aprobación o denegación
del proyecto de ley.
NOTA: El proceso es el mismo, lo que cambian
son los plazos, puesto que aquí solamente serán de
30 días.
Si en 30 días la asamblea no se
pronuncia, el Presidente de la República
promulgará y publicará el proyecto de
ley como un decreto – ley.
En el segundo debate se procede a la aprobación del proyecto de
ley con la mayoría absoluta (presencia de todos los asambleístas).
En el segundo debate se procede a la
aprobación del proyecto de ley con el
voto de la mitad más uno de los
asambleístas asistentes (presentes).
SANCIÓN / VETO
Lo hace el Presidente de la República:
Veto Total: Se congela el proyecto de ley y podrá ser debatido en una sola sesión en la Asamblea para su ratificación
con las dos terceras partes de sus miembros, un año después de la fecha de la objeción.
Veto Parcial: El presidente tendrá que enviar a la asamblea un texto alternativo, el cual tiene tres vías:
o Allanamiento: Aceptar el texto alternativo y corregir el proyecto de ley con el voto de la mayoría de los
asistentes en la asamblea.
o Ratificación: Rechazar el texto alternativo y mantenerse en el proyecto de ley inicial con el voto de las dos
terceras partes de los miembros de la asamblea.
o Aceptación tácita: Si la Asamblea no se pronuncia en treinta días acerca del veto parcial del presidente, este
lo entenderá aprobado.
Veto por inconstitucionalidad: Presidente envía el proyecto de ley a Corte Constitucional para que esta dictamine si
es:
o Total: Archivo del proyecto de ley
o Parcial: Asamblea realizará las enmiendas necesarias y pasa a la sanción del Presidente
o No hay inconstitucionalidad: La Asamblea lo promulgará y publicará directamente en Registro Oficial
NO HAY SANCIÓN NI VETO PORQUE NO
SE ESTÁ CREANDO ALGO NUEVO, SINO
SOLAMENTE INTERPRETANDO
PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN EN REGISTRO OFICIAL
CONSTITUCIÓN
ENMIENDA REFORMA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
Procede cuando: No se altere la estructura fundamental del Estado, no restrinja
derechos y garantías, no altere los elementos constitutivos del Estado, no modifique
el procedimiento de reforma de la Constitución.
Procede cuando: No se restrinja los derechos y garantías, no modifique el proceso
de reforma de la Constitución.
Procede cuando: Se quiera cambiar la estructura fundamental del Estado, se alteren
los elementos constitutivos del Estado, se alteren derechos y garantías, se modifique
el proceso de reforma de la Constitución.
Por Presidente de la República (referéndum),
8 % de la ciudadanía inscritas en el padrón electoral,
Tercera parte de los miembros de la Asamblea:
o Dos debates: El segundo en los treinta días siguientes al año del
primer debate; se aprueba con las dos terceras partes de los
miembros de la Asamblea.
Por Presidente de la República,
1 % de la ciudadanía inscritas en el padrón electoral,
Resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea:
o Al menos dos debates: el segundo debate noventa días después del
primero, el cual se aprobará en Asamblea y una vez aprobado se lo
consulta en referéndum, el cual se aprobará con la mitad más uno
de votos válidos y el CNE ordenará la publicación en Registro
Oficial.
Se convoca por consulta popular, solicitada por:
Presidente de la República
Dos terceras partes de la Asamblea
12 % de la ciudadanía inscritas en padrón electoral
La consulta deberá incluir la forma de elección de los representantes y las reglas del
proceso electoral; la nueva Constitución será aprobada en referéndum con la mitad
más uno de los votos válidos.
TRATADOS INTERNACIONALES
EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIAS ESPECIALES (ART. 419)
El Presidente los suscribe o ratifica, y le informa inmediatamente a la Asamblea Nacional; luego de notificada la
Asamblea, se procede al canje y depósito.
La ratificación o denuncia requiere aprobación de la Asamblea Nacional. No obstante, esta ratificación será solicitada
por referéndum, por iniciativa ciudadana o por el Presidente de la República.
La denuncia solo le corresponde al Presidente de la República, y en caso de denunciar un tratado aprobado por la
ciudadanía en referéndum se seguirá el mismo proceso con el cual fue creado.
8. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
La interpretación es un método intelectual que se hace ante la norma oscura o poco clara para
entenderla de mejor manera. Existen varios mecanismos de interpretación, entre esos están:
- Constitucional: Lo hace únicamente la Corte Constitucional respecto de la constitución o
de alguna norma acusada de inconstitucional.
- Judicial.- La hacen los jueces al momento de subsumir (aplicar la ley en el hecho que se
le ha puesto en conocimiento), bajo las siguientes reglas:
a. Según el tenor literal
b. Según el sentido de las palabras
c. Según los tecnicismos
d. Según el contexto de la ley
e. Según el espíritu de la ley
f. Según analogía (comparación con casos similares)
- Doctrinaria.- Consulta que hacen los jueces o abogados respecto de algún tema jurídico
en particular, tomando como referencia la opinión de algún erudito.
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
Por regla general, la ley rige para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, es decir, no puede
retrocederse en derecho. Asimismo las meras expectativas no constituyen derechos.
Sin embargo, esta irretroactividad tiene excepciones, estas son:
1. Leyes interpretativas.- Siempre son retroactivas, porque simplemente se dedican a interpretar
una norma anterior, no crean derechos.
2. Cuando el legislador así lo dispone.
3. En materia penal.- Bajo el principio indubio pro reo, lo cual significa que, en caso de que se
expida una nueva norma que se refiera al delito cometido y contemple una pena inferior, el
reo se someterá a esta nueva ley que le resulta más beneficiosa.
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
La ley aplica para todos, sin excepción de ecuatorianos y extranjeros. En este punto de la materia se
reconocen dos instituciones:
- Ius soli.- que es adquirir una nacionalidad producto del espacio físico donde se nace
- Ius sanguini.- que es adquirir una nacionalidad en función de la sangre de sus
ascendientes.
Hay que tener en cuenta las siguientes reglas:
1. Los bienes situados en el Ecuador sean de ecuatorianos o de extranjeros están sometidos a
las leyes ecuatorianas.
2. Los instrumentos públicos (poder judicial) otorgados en el exterior se estarán a las leyes del
país donde se expidió, sin perjuicio de que para su validez y autenticidad se someta a las leyes
nacionales.
3. El estado civil persigue al individuo donde sea que se encuentre.
9. EFECTOS DE LA LEY EN LA FAMILIA
Responde a los conceptos de la filiación y el parentesco, este último por consanguinidad o por
afinidad.
La filiación es esa relación entre padres e hijos, sean estos naturales o putativos (adoptivos), por lo
que, la filiación se da de la siguiente manera:
1. Por el hecho de haberse dado en un matrimonio verdadero o putativo (aquel al que le falta
algún requisito), o unión de hecho.
2. Por reconocimiento voluntario
3. Por haber sido declarado judicialmente
La consanguinidad es el parentesco que nace producto de la sangre familiar, se cuenta por
generaciones y en la legislación ecuatoriana se la toma en cuenta hasta el cuarto grado tanto en línea
recta (nieto – abuelo), como colateral (sobrino – tío).
La afinidad en cambio es el parentesco que existe entre una persona que está casada, esta también
puede ser colateral o en línea recta; la legislación ecuatoriana la toma en cuenta hasta el segundo
grado.
Imagen tomada de: http://tiposde.info/wp-content/uploads/2013/09/Tipos-de-parentesco-grados.jpg