Constitución y poder judicial_IAFJSR

1
CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL
AGUSTÍN-JESÚS PÉREZ-CRUZ MARTÍN
CATEDRÁTICO DE UNIVERSIDAD DE DERECHO PROCESAL
UNIVERSIDADE DA CORUÑA
A CORUÑA 2015-

2
ÍNDICE
CAPÍTULO PRIMERO.- LA JURISDICCIÓN
TEMA 1.- LA JURISDICCIÓN.
I.- La jurisdicción. Poder. Potestad. La función jurisdiccional.
I.1.- Acepciones.
I.2.- Relatividad.
I.3.- La potestad jurisdiccional.
I.4.- La función jurisdiccional.
II.- Caracteres de la Jurisdicción.
II.1.- Unidad.
II.2.- Independencia.
II.3.- Exclusividad
III.- Otros caracteres.
III.1.- Imparcialidad
III.2.- Inamovilidad.
IV.- Concepto.
V.- Poder Judicial, Poder Legislastivo y Poder Ejecutivo.
TEMA 2.- LA PREDETERMINACIÓN DEL JUEZ.
I.- Origen y concepto.
I.1.- Origen.
I.2.- Concepto.
II.- Predeterminación legal del órgano jurisdiccional que ha de conocer de
todo asunto.
III.- Predeterminación legal e integración subjetiva del órgano, unipersonal o
colegiado.
IV.-El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmente. Titulares y ejercicio
del Derecho.
IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente.
IV.2.- Ejercicio del derecho.
IV.3.- Consecuencias de la violación.
CAPÍTULO SEGUNDO.- EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN
TEMA 3.- LA ACCIÓN.
I.- Devenir histórico en su formación. Las principales teorías doctrinales sobre la
acción. Su concepto.
I.1.- Devenir histórico en la formación de la acción.
I.2.- Las principales teorías doctrinales sobre la acción.

3
I.3.- Su concepto.
II.- Clases de acciones.
III.- El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva. Principales
aspectos definidos por la jurisprudencia constitucional.
III.1.- El derecho de acceso a la justicia.
III.2.- El derecho a una sentencia de fondo.
III.3.- El derecho a la ejecución.
III.4.- El derecho a un proceso con todas las garantías (derecho al proceso debido).
III.5.- Derecho a la tutela cautelar.
III.6.- Limitaciones.
III.7.- Protección.
IV.- Acción y pretensión.
CAPÍTULO TERCERO.- EL PROCESO
TEMA 4.- EL PROCESO.
I.- Concepto y naturaleza jurídica.
I.1.- Concepto.
I.2.- Naturaleza jurídica.
II.- El proceso y la potestad jurisdiccional.
III.- Proceso, procedimiento, enjuiciamiento y juicio.
TEMA 5.- LOS PRINCIPIOS PROCESALES.
I.- Los principios informadores de los distintos procesos. Clasificación.
II.- Los principios del proceso.
II.1.- Los principios técnicos y/o políticos.
II.2.- Los principios referentes al objeto procesal y al derecho material
subyacente.
II.3.- Los principios referentes a la formación del material fáctico.
II.4.- Los principios relativos a la valoración de la prueba.
II.5.- Los principios relativos al régimen de recursos.
III.- Los principios del procedimiento.
III.1.- Los principios relativos a la forma de los actos procesales.
III.2.- Los principios relativos a la relación entre el Tribunal y el material fáctico.
III.3.- Los principios relativos al conocimiento de las actuaciones.
III.4.- Los principios relativos a la celeridad del procedimiento.
TEMA 6.- LOS ACTOS PROCESALES.
I.- Concepto y requisitos.
I.1.- Requisitos subjetivos.
I.2.- Requisitos objetivos.
I.3.- Requisitos de actividad.
II.- El sistema de ineficacia en la LOPJ.

4
II.1.- Nulidad de pleno derecho.
II.2- Anulabilidad.
II.3.- Irregularidad.
III.- La subsanación de defectos.
IV.- El principio de conservación de los actos procesales.
V.- Actos procesales del órgano jurisdiccional.
V.1.- Clases de actos procesales del órgano jurisdiccional.
V.2.- Mención al plazo, publicación, archivo y libro de sentencias.
V.3.- Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales colegiados: deliberación,
votación y discordias.
VI.- El Secretario Judicial y las resoluciones.
VI.1.- Actos de documentación.
VI.2.- Actos de mediación.
VI.3.- Actos de conservación y custodia.
VI.4.- Actos de impulso procesal.
VII.-Invariabilidad y vinculación de las resoluciones.
VII.1.- Invariabilidad y vinculación de las resoluciones y derecho a la tutela
judicial efectiva.
VII.2.- Aclaración y corrección.
CAPÍTULO CUARTO.- EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES
TEMA 7.- LA CIENCIA JURÍDICA Y EL DERECHO PROCESAL.
I.- El Derecho Procesal en el ordenamiento jurídico.
II.- Nacimiento y evolución del Derecho Procesal.
III.- El Derecho Procesal como garantía del ordenamiento jurídico.
IV.- La relevancia del Derecho Procesal.
V.- Concepto.
TEMA 8.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.
I.- El problema de las fuentes del Derecho Procesal.
II. El sistema de fuentes del Derecho Procesal.
II.1.- Constitución Española.
II.2.- Derecho Comunitario.
II.3.- La Ley Procesal.
II.4.- La costumbre.
II.5.- Los principios generales del Derecho.
II.6.- La jurisprudencia.
II.7.- Derecho histórico y Derecho comparado.
III.- Interpretación de la Ley Procesal.
IV.- Normas procesales y normas sustantivas.
V.- La Ley Procesal en el tiempo y en el espacio.
V.1.- La Ley Procesal en el tiempo.

5
V.2.- La Ley Procesal en el espacio.

6
CAPÍTULO PRIMERO
LA JURISDICCIÓN

CAPÍTULO 1 – LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ
7
TEMA 1.- LA JURISDICCIÓN.
I.- La jurisdicción. Poder. Potestad. La función jurisdiccional.
La primera dificultad que presenta el estudio de la jurisdicción, pri-
mera de las categorías integrantes de la “trilogía estructural”
(PODETTI), viene referida a las distintas acepciones, lo que ha contri-
buido a enturbiar su correcta intelección, la cuestión referida a la rela-
tividad histórico-temporal de la jurisdicción es otra de las dificultades
que aparecen en el momento de abordar el aludido estudio y, por últi-
mo, debe precisarse que un concepto de jurisdicción debe tener en
cuenta una doble perspectiva, a saber: el aspecto estático o constitucio-
nal de la jurisdicción -potestad constitucional- y posteriormente el se-
gundo componente dinámico o procesal -función jurisdiccional-; el
estudio debe concluir, finalmente, aludiendo de los caracteres esencia-
les de la jurisdicción, todo lo cual nos permitirá formular un concepto
conclusivo de la misma.
I.1.- Acepciones.
Una primera dificultad con que se encuentra quien acomete el estu-
dio del significado de la jurisdicción es el carácter amfibológico de
este término que responde a una variedad de acepciones, sintetizadas
de modo claro por COUTURE. Este procesalista uruguayo, refiriéndo-
se por lo menos al ámbito de los países latinoamericanos, enumera las
siguientes: “como ámbito territorial; como sinónimo de competencia;
como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder
público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer
justicia”.

8
En cuanto a la primera acepción referida a un ámbito territorial, de-
terminado que supone igualar actividad y territorio, ALCALÁ-
ZAMORA Y CASTILLO advierte el error de confundir la jurisdicción
con la demarcación en la que aquélla se desenvuelve o, incluso, con el
territorio donde se ejercita actividades no jurisdiccionales. Se trata de
una concepción doctrinalmente superada de la que permanecen, sin
embargo, algunos posos en el lenguaje usual.
Por otra parte, la confusión entre jurisdicción y competencia, co-
menzó a ser rechazada durante el siglo XIX, si bien persisten residuos
de ella en nuestras leyes decimonónicas. Hoy es prácticamente lugar
común, que la relación real entre la jurisdicción y la competencia es la
del todo con la parte. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO afirma que
la equivalencia entre ambos conceptos sólo sería posible en el caso
hipotético de que en un determinado ordenamiento existiera un único
órgano jurisdiccional. En la realidad un juez competente tiene jurisdic-
ción, pero no todo juez con jurisdicción es competente. En este sentido
hay que entender las palabras de COUTURE en la que se refiere a la
competencia como “medida de jurisdicción”, es decir, la competencia
como un fragmento de jurisdicción atribuido a un órgano jurisdiccional
concreto. Es preciso matizar, sin embargo, como hace MONTERO
AROCA, que la potestad jurisdiccional es indivisible y se atribuye por
entero, y no parcialmente, a cada órgano jurisdiccional, lo que se dis-
tribuye, por el contrario, es la función.
La tercera acepción expuesta alude a la jurisdicción como prerroga-
tiva, autoridad o poder de determinados órganos públicos, especial-
mente los judiciales. COUTURE desecha también esta equiparación
por considerarla insuficiente, dada su concepción de la jurisdicción
como poder-deber: el órgano jurisdiccional no sólo tiene la facultad de
juzgar, sino que el ejercicio de la potestad jurisdiccional también se
articula -en nuestro ordenamiento a través de los arts. 1.7º C.Cv. y
11.3º L.O.P.J.-, como una exigencia, como un deber administrativo -y
constitucional- cuyo incumplimiento se sanciona incluso por vía penal
(art. 448 C.P.). No obstante, esta perspectiva sigue siendo útil para
nuestra disciplina, porque supone analizarla desde el punto de vista
estático, como potestad constitucional, y a ella haré necesaria referen-
cia más adelante.

9
Finalmente, la última acepción a que hace referencia el maestro
uruguayo es la plenamente procesal: la función pública de impartir y
administrar justicia encomendada por las normas constitucionales y
legales a los Jueces y Tribunales (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). Partía
COUTURE de este significado para construir su concepción de juris-
dicción como función pública de hacer justicia. Es el aspecto dinámico
de la jurisdicción, que bajo el título de “la función jurisdiccional” será
asimismo objeto de examen detallado en epígrafe posterior.
I.2.- Relatividad.
En 1937, PEKELIS afirmó la estrecha vinculación histórica entre
las concepciones de proceso y de Estado; en esta línea
CALAMANDREI afirmó la relatividad del concepto de acción, exten-
diéndola posteriormente a todas las garantías jurisdiccionales: “los
varios medios o formas de garantía jurisdiccional reconocidos en un
determinado ordenamiento positivo, tienen un valor no absoluto o in-
variable, sino históricamente cambiable y contingente”. La importante
evolución de la idea de Estado a través de la historia y la diversidad
entre unos y otros Estados en un momento dado, influyen directamente
en los pilares fundamentales de nuestra disciplina; de este modo, para
el maestro florentino, tampoco el concepto de jurisdicción es absoluto,
válido para todos los tiempos y para todos los pueblos, sino relativo,
con relación a un pueblo y a un cierto momento histórico.
La relatividad del concepto de jurisdicción fue acogida por la doc-
trina española, especialmente a partir de los trabajos de FENECH
NAVARRO, y aceptada mayoritariamente, con la notable excepción
de SERRA DOMÍNGUEZ, para quien “el concepto de jurisdicción es
único y no admite tal relatividad”. Sólo puede hablarse, según este
autor, de relatividad en cuanto al ámbito de la jurisdicción, pero no en
cuanto al concepto. El fundamento de esta postura se encuentra en la
desvinculación entre Jurisdicción y Estado: “la jurisdicción no se re-
suelve en una función estatal sino que existe independientemente del
Estado”. Para ello se detiene en una concepción amplia, y por ello abs-
tracta de jurisdicción, como “determinación irrevocable del Derecho
en un caso concreto, seguida en su caso, por su actuación práctica”,

10
de este modo, la jurisdicción en su manifestación de ius dicere ha sido
siempre la misma, desde el Imperio romano hasta la actualidad.
La postura absoluta acerca de la jurisdicción es susceptible de una
importante crítica, como puso de relieve MONTERO AROCA, se que-
da en una posición excesivamente amplia y general, en la que podría
incluirse tanto la actividad de un Juez independiente como la de un
funcionario vinculado a las órdenes de un partido único. Por consi-
guiente, afirma el citado autor la necesidad de que el concepto de ju-
risdicción se base en la realidad de nuestro país y de nuestro tiempo.
En el mismo sentido, GIMENO SENDRA resalta la vinculación del
Poder Judicial con el Estado y por ello, “en consecuencia, ha de sufrir
las convulsiones de la Historia”. Si bien, intentando acercar las dos
posiciones, añade que “no es menos cierto que el Estado moderno hoy
no puede ser otro sino el Estado de Derecho, fruto de las grandes re-
voluciones liberales europeas. Afirmar en el momento presente la rela-
tividad de la Jurisdicción puede carecer de sentido”. Sin embargo, es
claro que no todos los Estados actualmente existentes son de Derecho,
y aunque así fuera, permanecería el carácter relativo de la jurisdicción
y su intrínseca unión con el concepto de Estado, por lo cual comparti-
mos la postura sobre la relatividad de este concepto fundamental.
I.3.- La potestad jurisdiccional.
Como ya se ha adelantado, en un estudio completo de la Jurisdic-
ción no sólo debe prestarse atención al momento dinámico (función
jurisdiccional), sino también a la perspectiva estática del juego de divi-
sión de poderes, lo cual implica partir del Derecho constitucional. Has-
ta el punto que “la determinación de lo que es la jurisdicción desde el
punto de vista constitucional o, mejor, de lo que al respecto interesa al
Derecho constitucional, constituye un paso previo imprescindible para
una definición adecuada de la jurisdicción desde una perspectiva pro-
cesal” (MORÓN PALOMINO).
Este estudio imprescindible se realizar a partir de la aludida relativi-
dad del concepto de jurisdicción. Debe precisarse, sin embargo, ya
desde el primer momento, que tal relatividad no es vista de un modo
unánime por estos autores: si para PEDRAZ PENALVA en el Antiguo

11
Régimen no puede hablarse de existencia de jurisdicción entendida del
modo actual, para MONTERO AROCA el concepto de jurisdicción es
más amplio y por ello le permite afirmar que en el Antiguo Régimen
existía ya jurisdicción, pues si bien no existía independencia de los
órganos judiciales, al no existir división de poderes ni generalidad de
la ley, sí se exigía responsabilidad a los jueces por el rey en su nom-
bramiento.
En todo caso, siguiendo a ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO,
“debemos partir de la existencia del Estado para explicar la causa de
la jurisdicción. Prohibida, como regla general, por aquél la autode-
fensa, por los gravísimos peligros que para la paz y el orden públicos
implica, y no cabiendo imponer de manera coactiva a los contendien-
tes el uso de la autocomposición, so pena de desnaturalizarla y de re-
basar los límites que le son propios, el Estado asume, en consecuen-
cia, la misión de impartir justicia mediante un tercero imparcial, o sea
el juzgador”.
La importancia del término “potestad” fue destacada ya por
FAIRÉN GUILLÉN, quien siguiendo los planteamientos de
CARNELUTTI distinguía entre poder, potestad y función jurisdiccio-
nal. Para SANTI ROMANO, la potestad se caracteriza “por venir dada
respecto a un indeterminado número de sujetos, tipificándose por su
generalidad en cuanto que no alude a ningún caso específico y concre-
to, sino a una esfera de actuación genéricamente definida…; su origen
está en la norma que lleva a cabo su atribución a quien quiera que
tenga una determinada cualidad o posición, dependa o no ella de la
voluntad de otro o de su titular”.
Algunos autores dan importancia al elemento de la auctoritas, si-
guiendo a D’ORS, para quien el Derecho es creación de la autoridad,
en concreto de “la autoridad de los hombres prudentes que saben re-
solver casos, de los autores del derecho”, se trata de la autoridad en-
tendida como saber o verdad socialmente reconocida, como superiori-
dad moral, prestigio o dignidad moral. Esta postura, que se basa en la
visión del juez en la Roma clásica, no puede admitirse con exclusivi-
dad, incluso es más propia del Legislativo o el Ejecutivo que del Judi-
cial. Lo verdaderamente destacable para la jurisdicción es el carácter
de potestad, aunque no se puede negar que es conveniente para los ór-

12
ganos jurisdiccionales tener prestigio moral, autoridad, cierta dignidad
social, para que en lugar de una justicia impuesta exista una justicia
consentida y refrendada socialmente.
Manteniendo la postura de la jurisdicción como potestad no se cues-
tiona que haya un Poder Judicial estatal, sino que se niega que los Jue-
ces y Magistrados investidos de jurisdicción, sean titulares y detenta-
dores de un poder. El Estado, lo mismo que debe legislar, ha de admi-
nistrar justicia, precisamente por el monopolio al que le ha llevado la
evolución histórica. En este sentido sí se podría hablar de que el Estado
es titular del Poder Judicial, que para administrar justicia, encomienda
esta tarea a unos órganos determinados, que no son titulares de ningún
poder, sino que están investidos de potestad jurisdiccional, cada uno de
ellos en el mismo grado e intensidad, pues esta potestad no tiene un
titular genérico, sino que tiene carácter difuso. Tal potestad jurisdic-
cional debe ser entendida como ámbito de competencia constitucio-
nalmente establecida, lo cual implica su determinación formal en la
estructura orgánica constitucional y cuya misión esencial es la garantía
última de los Derecho y Libertades fundamentales, lo cual implica que
la organización judicial debe ser protegida de un modo rígido constitu-
cional frente a toda política y, desde luego, frente a la del gobierno,
garantizándose la más elemental independencia consustancial a la ju-
risdicción.
I.4.- La función jurisdiccional.
Analizado el aspecto constitucional o estático de la jurisdicción, en-
tendida como potestad jurisdiccional constitucionalmente reconocida
(art. 117 C.E.), podemos entrar en el momento procesal o dinámico, es
decir, en el examen del ejercicio rogado de la función jurisdiccional
por los Jueces y Magistrados juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
En palabras de MONTERO AROCA, las concepciones acerca de la
función jurisdiccional han sido tantas como autores se han ocupado de
la cuestión. Para el análisis de esta función pública que se ejercita con
carácter exclusivo y excluyente por unos determinados órganos en el
proceso, es conveniente partir de las distintas posturas doctrinales, que
si bien son diversas, pueden agruparse en dos categorías básicas para

13
facilitar la exposición: las teorías subjetivas y las teorías objetivas, se-
gún que la finalidad que se entienda persigue la jurisdicción sea la de-
fensa de los derechos subjetivos particulares frente a cualquier género
de amenaza o lesión o, por el contrario, la actuación del Derecho obje-
tivo, aplicando la norma al caso concreto. Finalmente se hará mención
a las teorías mixtas, haciendo una especial referencia a la que entiende
que la función jurisdiccional es la satisfacción de los intereses jurídicos
socialmente relevantes.
I.4.1.- Teorías subjetivas.
A/. Teorías organicistas.
El máximo representante de esta posición es CARRÉ DE MALBERG que
destaca el sujeto y la forma del acto jurisdiccional, más que su contenido mate-
rial. La función jurisdiccional, para este autor se caracteriza por el agente que la
ejerce, es decir, la autoridad judicial, y por la forma de su ejercicio: el ius dicere.
Al poner atención sobre el órgano que “dice Derecho”, justifica su inclusión
entre las teorías subjetivas. El juez debe aplicar la ley, debiendo recurrir a ella en
toda cuestión que le sea sometida o fundando en ella toda resolución que dicte,
constituyendo de esta forma el derecho aplicable al caso concreto objeto de su
conocimiento.
A partir de estas premisas, este autor pretende fijar las diferencias entre activi-
dad jurisdiccional y actividad legislativa y administrativa. Es correcta la primera
distinción, pues afirma que el Juez sólo “dice Derecho” para el caso concreto y no
con carácter general. Sin embargo no encuentra diferencia sustancial alguna desde
el punto de vista jurídico material respecto a la función de la Administración;
afirma, en este sentido que la jurisdicción es una parte de la función administrativa
y que está sujeta a un régimen especial, caracterizado por imprimir a sus resolu-
ciones la fuerza de la cosa juzgada. Por ello, la distinción en este caso no puede
hacerse por el objeto o finalidad de estas actividades, sino sólo por el sujeto que
las lleva a cabo y por la forma que adoptan.
Critica esta posición ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO afirmando que es
claramente insegura: si recurrimos al agente que interviene en cada caso para
diferenciar la actividad administrativa y la jurisdiccional un mismo acto cambia-
ría de índole conforme a fluctuaciones espaciales o temporales de estricto dere-
cho positivo. Así, el matrimonio podría calificarse de acto administrativo en
Francia, por realizarse ante el alcalde, mientras que en España, por celebrarse
ante el Juez encargado del Registro Civil, sería un acto jurisdiccional. Pero tam-
poco la forma del acto permite llegar a la certeza sobre su naturaleza administra-
tiva o jurisdiccional, pues procedimientos idénticos o muy parecidos en cuanto a

14
la forma podrían ser muy distintos en cuanto a su finalidad, un mismo procedi-
miento podría utilizarse por los órganos jurisdiccionales o por el ejecutivo, e
incluso por el legislativo, aunque en realidad su finalidad y naturaleza fueran
muy diferentes.
B/. Teorías subjetivas genéricas.
La concepción subjetiva de la jurisdicción, ya superada en la doctrina, conce-
bía ésta como la función del Estado que tutela los derechos subjetivos de los
particulares en los supuestos de amenaza o violación de tales derechos. Entre sus
defensores hay que destacar a HELLWIG y KISCH en la doctrina alemana y
MANFREDINI, SIMONCELLI, CASTELLARI u ORLANDO en la doctrina
italiana. Estas tesis influyeron posteriormente en las concepciones de la jurisdic-
ción como resolución de controversias o conflictos intersubjetivos.
Como advirtió ROCCO, estas teorías incurren en una tautología al procurar la
tutela de un interés jurídico que ya está tutelado por otro ordenamiento jurídico,
como es el civil; además, no siempre la actividad jurisdiccional presupone un
derecho amenazado o violado, sino que basta la mera incertidumbre acerca de su
existencia, incluso, en alguno proceso no se litiga sobre un derecho subjetivo.
Por su parte, ZANZUCCHI observa que con estas tesis no se explica la actividad
que se desarrolla en el proceso, ni todos los tipos de sentencia -p. ej. la mera-
mente declarativa-. ALLORIO, además, destaca que no explica los procesos que
no se resuelven en la defensa de un derecho subjetivo como el penal o el admi-
nistrativo. En efecto, el principal error de estas construcciones doctrinales es
observar la actividad jurisdiccional desde un único punto de vista, el del proceso
civil, e incluso no tienen en cuenta la evolución del propio concepto de derecho
subjetivo.
C/. La resolución de controversias.
En este apartado específico incluimos los posicionamientos doctrinales que,
partiendo del concepto de derecho subjetivo, afirman que la finalidad de la juris-
dicción consiste en la resolución de controversias. En este grupo se puede incluir
a MORTARA, y, en España, a MORÓN PALOMINO.
La crítica de SERRA DOMÍNGUEZ a estas teorías ha sido clara: existen en
la realidad procesos sin controversia y también controversias sin proceso, por
ejemplo, en el proceso penal no cabe hablar de una controversia propiamente
dicha; e incluso, en el proceso civil hay casos en que no hay conflicto en sentido
estricto, como es el caso de las sentencias constitutivas para cuya obtención es
irrelevante el acuerdo o desacuerdo de las partes en el proceso. Es claro, además,
que cuando la controversia es previa al proceso, su resolución puede ser enco-
mendada a órganos no jurisdiccionales, sino de arbitraje o conciliación.

15
I.4.2.- Teorías objetivas.
En este grupo se incluyen las teorías que delimitan la función jurisdiccional
atendiendo a la actuación del derecho objetivo, mediante la aplicación de la
norma general al caso concreto. Entre ellas cabe situar algunos posicionamientos
que no ofrecen dudas en cuanto a su adscripción, por ser típicamente objetivos,
tales son los de WACH y SCHMIDT en Alemania, o MICHELI, BETTI o
LIEBMAN en Italia; pero además pueden englobarse bajo este título genérico de
teorías objetivas, otras de más complicado encuadre sistemático, como las de
REDENTI, CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA.
A/. Teorías típicamente objetivas.
El iniciador de la corriente objetiva y su representante oficial fue WACH, que
influyó en Italia, principalmente en MICHELI. Según este último le corresponde
al Estado asegurar la actuación del derecho objetivo en los casos en que el mis-
mo no sea voluntariamente observado, cuando tal actuación tenga lugar a través
de la intervención del juez, la ley habla de tutela jurisdiccional de los derechos;
la norma a aplicar es para la administración pública la regla que debe ser seguida
para que una cierta finalidad sea alcanzada, la misma norma es para el órgano
jurisdiccional el objeto de su actividad jurisdiccional, en el sentido de que esta
actividad se ejercita al sólo fin de asegurar el respeto del derecho objetivo. En el
mismo sentido se pronuncia entre la doctrina española PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ.
Pero mantener en general que el fin fundamental de la jurisdicción es la reali-
zación del derecho objetivo es insuficiente, pues tiene el inconveniente de no
diferenciar la actividad judicial de la administrativa. En este sentido ALCALÁ-
ZAMORA Y CASTILLO y SERRA DOMÍNGUEZ afirman que también la
Administración se preocupa en actuar y dar cumplimiento a sus normas, cuando
no tenga lugar el cumplimiento voluntario por parte de los ciudadanos. Este in-
conveniente se ha intentado salvar alegando que mientras para la jurisdicción la
aplicación del derecho constituye un fin en sí mismo, para la Administración
sólo es un medio, un límite del obrar permitido. Sin embargo se hacen evidentes
los peligros de esta concepción por cuanto la Administración estaría vinculada
sólo en cuanto a los medios y los límites que ha de observar, pero no en la direc-
ción y fines de su actuación, por consiguiente esto llevaría a su exclusión del
ámbito del Derecho. Pero, además, la teoría objetiva es incompleta por olvidar
que existen resoluciones fundadas en la equidad y no en el Derecho objetivo,
para cuya obtención deben existir también normas procesales.

16
B/. La aplicación de sanciones.
El creador de la teoría que preconiza como finalidad de la Jurisdicción la
aplicación de sanciones, y por tanto, fundamentalmente destaca su coercibilidad,
es REDENTI, quien partiendo de la concepción objetiva del Derecho como or-
den o sistema de normas, compuestas por dos elementos: precepto y sanción,
afirmaba que la función jurisdiccional tiene por finalidad aplicar las sanciones
conminadas en las normas jurídicas, es decir, se refiere al deber impuesto al juez
de aplicar determinadas consecuencias jurídicas para el caso de que el mandato
contenido en el precepto y dirigido a los particulares no fuera respetado. Siguie-
ron esta concepción, MANDRIOLI y FAZZALARI.
Esta posición ha sido también objeto de amplias críticas, por la discutible
existencia del concepto de sanción, noción dudosa que hace discutible un intento
de fundamentar en él la actividad jurisdiccional, incluso hay normas que carecen
de sanción en sentido estricto, como las de Derecho internacional. Por otra parte
se incurre en contradicciones como la de estimar que la actividad del Estado en
la ejecución penal no es jurisdiccional, cuando es principalmente sancionadora.
Por otra parte, también la Administración aplica sanciones, al aplicar las normas
de policía e higiene, y esto no la convierte en Jurisdicción. De todas formas,
como ha subrayado MONTERO AROCA, tiene particular interés en la construc-
ción de REDENTI, su intuición de la posibilidad de distinguir entre una parte
general de nuestra disciplina y varias partes especiales, frente al estudio aislado
de los distintos procesos.
C/. La garantía de la observancia de las normas.
CALAMANDREI, intentando superar las críticas al concepto de sanción, pe-
ro aprovechando su mismo punto de partida, se apoya en la noción de garantía y
no en la equívoca de sanción, y así, entiende que la actividad jurisdiccional tien-
de a garantizar la observancia práctica del derecho objetivo, en cuanto persigue
la efectiva garantía del mandato expreso de la norma jurídica. El juez, mediante
su función, no hace sino completar la labor legislativa enunciada para el caso
singular. Legislación y Jurisdicción están interrelacionadas hasta el punto de que
constituyen una actividad con dos fases que se traducen en la garantía del Dere-
cho. Al eliminarse el concepto de sanción CALAMANDREI puede explicar las
singularidades de sentencias que no imponen condena, como las constitutivas o
las meramente declarativas.
Entre nuestra doctrina FENECH NAVARRO afirmando que la característica
más importante de la función jurisdiccional es ser una actividad de garantía, es
decir, la observancia de las normas jurídicas con el complemento necesario de la
imparcialidad del juzgador, aunque no es la única característica de la jurisdic-
ción, pues ésta tiene también como misiones de menor rango el enjuiciamiento,
la declaración y la ejecución. En este sentido SERRA DOMÍNGUEZ critica a

17
CALAMANDREI el hecho de que se fije exclusivamente en la función de ga-
rantía cuando la actividad jurisdiccional es algo más.
D/. La justa composición de la litis.
Ciertos sectores han englobado esta posición de CARNELUTTI entre las
concepciones subjetivas, pero esta consideración es más aparente que real, pues
se refiere al proceso como método para la actuación del Derecho. En realidad su
referencia a la “litis” debe entenderse desde el punto de vista objetivo, como
forma más amplia que la de “controversia”. Este autor definió a la “litis” como
un “conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y
por la resistencia del otro”. A diferencia del concepto de “controversia”, éste no
exige necesariamente una discusión entre las partes, puede, por tanto, existir litis
sin controversia. El proceso, de este modo, tiene como finalidad obtener la com-
posición del litigio, pero no cualquier composición sino “la justa composición de
la litis mediante una fórmula de paz con justicia”. Este posicionamiento permite
diferenciar la actividad jurisdiccional de la administrativa precisamente por su
distinto fin, además de que la Administración cuando resuelve conflictos es parte
de los mismos, mientras que la función jurisdiccional se caracteriza por su im-
parcialidad.
A esta teoría se le ha criticado que se basa exclusivamente en el proceso civil,
concretamente en el proceso civil de declaración. Ciertamente, tuvo problemas
CARNELUTTI al tener que explicar la actividad jurisdiccional en el proceso
civil de ejecución, al proceso penal y, también, a las sentencias declarativas
constitutivas. Por otra parte, el juzgador no debe partir únicamente de considera-
ciones sobre la justicia, sino que debe tener también en cuenta la seguridad jurí-
dica.
E/. Teoría de la sustitución.
Concepción de difícil encuadre sistemático que es incluida en este grupo por
encerrar como núcleo la propia actuación del Derecho objetivo. Originaria de A.
ROCCO, ha influido ampliamente en la doctrina, principalmente la italiana, y su
construcción se debe de modo particular a CHIOVENDA, quien define a la ju-
risdicción como “la función del Estado que tiene por fin la actuación de la vo-
luntad concreta de la ley mediante la sustitución por la actividad de los órganos
públicos de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al
afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea la hacerla prácticamente efec-
tiva”. La sustitución se produce de dos modos, correspondientes a los dos esta-
dios del proceso: en la cognición consiste en la sustitución definitiva y obligato-
ria por la actividad intelectiva del juez de la misma actividad no sólo de las par-
tes sino de todos los ciudadanos, al afirmar existente o no una voluntad concreta
de la ley concerniente a las partes; en la ejecución, cuando se trata de una volun-

18
tad que no puede realizarse más que por los órganos públicos, no estamos ante
verdadera jurisdicción: no tiene carácter jurisdiccional la ejecución penal, pero sí
la civil, pues se trata de una voluntad de la ley a la que debe dar cumplimiento la
misma parte del proceso, pudiendo ser sustituida su actividad por la actividad
material de los órganos del Estado. La clave de esta sustitución está en la alieni-
dad de la propia jurisdicción: “nadie es juez en pleito propio”, sino juez “en
causa ajena”, así el juez es extraño al objeto del proceso, teniendo lugar la susti-
tución de todos los ciudadanos y no sólo de las partes cuyos intereses se defien-
den en el proceso.
Esta teoría ha sido seguida, con mayores o menores matices, por numerosos
autores italianos: Betti, U. Rocco, Zanzucchi, entre otros, y en España, funda-
mentalmente por GÓMEZ ORBANEJA, aunque con algunas objeciones, como
la relativa a la consideración de la ejecución penal como una función administra-
tiva. Analizando esta teoría SERRA DOMÍNGUEZ estima que sólo cabría admi-
tirla partiendo de una serie de abstracciones teóricas. Esta teoría sólo sería válida
para el proceso de ejecución, pero no así para el declarativo, donde el juez al
dictar sentencia no sustituye a nadie, sino que realiza una actividad propia que le
ha sido confiada por el Estado; de ahí que CHIOVENDA tenga que recurrir a la
abstracción de que el juez sustituye a todos los ciudadanos, lo cual, en palabras
de SERRA DOMÍNGUEZ, equivale a no sustituir a nadie. Por otra parte, esta
teoría basada en la alienidad tampoco sirve para diferenciar la función adminis-
trativa y la jurisdiccional: en muchas ocasiones, en la llamada Administración
“indirecta” por la que se obliga a los administrados a observar una determinada
conducta, como, por ejemplo, en materia de policía, higiene, etc., la Administra-
ción resuelve materias que le son extrañas; mientras que en el propio proceso el
juez no resuelve sobre relaciones extrañas, sino también sobre normas de las que
él es el destinatario directo: las normas procesales.
Ante las críticas suscitadas surgieron variantes de esta tesis, que utilizan, sin
embargo, el mismo concepto de sustitución. Así SEGNI propugnó la sustitución
del ordenamiento material por el procesal; propuso SATTA la sustitución del
ordenamiento jurídico por el juez, considerando que éste es el sujeto que concre-
ta el ordenamiento jurídico en la aplicación al caso controvertido.
I.4.3.- Teorías mixtas.
Estas opiniones doctrinales -que en algunas ocasiones carecen de la entidad
suficiente para ser consideradas auténticas teorías- fundamentan su concepción
sobre la función jurisdiccional no en un sólo elemento, sino en varios de carácter
subjetivo y objetivo; tienen en cuenta, por tanto ambas perspectivas y más carac-
terísticas que los anteriores por lo que, en principio, aparecen ya como más váli-
das; sin embargo recogen muchas de las ventajas y defectos de las teorías antes
expuestas, añadiéndose en ocasiones el problema de la complejidad.

19
A/. Comprobación de una situación jurídica subjetiva:
Un primer ejemplo está en la construcción de DUGUIT; para él lo esencial de
la jurisdicción era que llevaba a cabo la comprobación de una situación jurídica
subjetiva, utilizando, si fuera preciso, la fuerza. Pero, para distinguir a la Juris-
dicción de la Administración -que también se dedica a comprobar situaciones
jurídicas- añadía un elemento más a la función jurisdiccional: el de la manifesta-
ción de voluntad, criterio que resultó asimismo insuficiente para el deslinde en-
tre ambas actividades estatales. Finalmente acudió este autor al elemento de la
cosa juzgada, considerando que la jurisdicción estaba caracterizada por tener
“fuerza de verdad legal”, característica esta vez sí exclusiva de la función juris-
diccional. Pero había sido JEZE quien había afirmado anteriormente que el acto
jurisdiccional es una manifestación de voluntad, en el ejercicio de un poder le-
gal, que tiene por objeto constatar una situación jurídica o de hecho (preexisten-
tes), con fuerza de verdad legal”.
En esta misma línea ALLORIO estima que la cosa juzgada es la nota que
configura y diferencia la actividad jurisdiccional en relación con la administrati-
va, aunque es consciente de que no es el único elemento definidor de la actividad
jurisdiccional, pues se requiere un proceso previo en el que concurran ciertas
garantías formales.
Se refiere FAZZALARI, en una postura compleja, a la violación de un deber
sustancial, a la posición de ajenación del Juez respecto de las partes, al principio
de contradicción y a la irrevocabilidad de la sentencia -distinta de la cosa juzga-
da-. Pero las críticas a esta tesis se han dirigido a hacer ver que, salvo la irrevo-
cabilidad, el resto de notas no son características de la jurisdicción: la violación
mencionada no existe en las acciones constitutivas, la ajenidad está presente
también en los expedientes de jurisdicción voluntaria y que el principio de con-
tradicción es acogido en procedimientos no jurisdiccionales.
En España, FENECH NAVARRO subraya que la nota de la irrevocabilidad
de las resoluciones judiciales permite diferenciar la actividad jurisdiccional de la
administrativa, pero observa la dificultad de encontrar un concepto de jurisdic-
ción válido para todo tipo de procesos, concluyendo que la característica común
es el enjuiciamiento. Para SERRA DOMÍNGUEZ la cosa juzgada es la nota
verdaderamente distintiva entre Jurisdicción y Administración. BONET
NAVARRO, siguiendo a Carreras Llansana, destaca la característica de la auc-
toritas como configuradora de la actividad jurisdiccional, de la que se derivan la
independencia e imparcialidad de los órganos jurisdiccionales.

20
B/. Especial consideración de la satisfacción de los intereses jurídicos so-
cialmente relevantes.
La noción de conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, y las teorías que
con diversidad terminológica -litigio, controversia …- se basan en él, aparecen
en expresión de GUASP DELGADO como materialmente excesiva y formal-
mente insuficientes. Materialmente excesivas porque si bien es cierto que en la
mayoría de las ocasiones en que se acude a los tribunales se hace partiendo de la
existencia real de un conflicto, no siempre ocurre así. La actividad jurisdiccional
debe ponerse en marcha ante cualquier petición que se le formule; lo que impor-
ta al Juez para actuar no es el conflicto, sino que ante él se ha realizado una peti-
ción. Formalmente insuficientes porque la existencia del conflicto no exige per
se la intervención de los Tribunales, por lo menos con carácter general, aunque
en algunos casos si aparece como necesaria dicha intervención.
Aún admitiendo estas afirmaciones no puede desconocerse la base sociológi-
ca que sustenta tanto la jurisdicción como el proceso, y esta base más que en el
conflicto de intereses está en la noción de interés. Se trata de una noción prejurí-
dica y poco precisa con importantes consecuencias en el campo del Derecho.
Intuitivamente, se puede afirmar que se trata de una relación, en sentido amplio,
entre un sujeto y un objeto. Este último posee un valor cultural o económico y
constituye lo que se llama un “bien” hacia el que se dirige la aspiración del suje-
to. Es expresivo el origen etimológico de la palabra “interés”, que se sitúa en la
locución latina “inter esse”, -”estar entre”-. Por tanto, entendemos que el interés
es el elemento que se sitúa entre el sujeto y el bien, conectándolos. Pero, al tratar
de precisar en qué consiste esta relación, los distintos autores destacan más un
aspecto de la misma que otros. Básicamente, puede establecerse una clasifica-
ción en dos posicionamientos doctrinales: Por una parte, los que siguen una con-
cepción objetiva destacan, en la relación entre sujeto y objeto, la posición del
primero respecto al segundo. Por otra, se encuentran los partidarios de acentuar
el momento valorativo, en una concepción subjetiva del interés: éste no sería
otra cosa que la valoración de algo como medio e instrumento para realizar un
fin propio o ajeno.
A su vez en esta última concepción pueden observarse dos direcciones, se-
gún se acentúe un contenido u otro de la valoración del sujeto. Puede recalcar-
se la idea de necesidad del bien -de este modo el interés sería la relación entre
una necesidad del hombre y un objeto apto para satisfacerla- o, en cambio,
puede acentuarse la idea de utilidad, que de todos modos presupone la idea de
necesidad -se considera a un bien útil para colmar una necesidad que se ha
planteado al sujeto-. En definitiva la idea básica a tener en cuenta respecto a la
noción de interés es que se trata de la relación entre un sujeto y un objeto por
la que se pretende evitar algún perjuicio u obtener algún beneficio. En puridad
en el aspecto prejurídico, nos inclinamos a favor de la concepción del interés

21
como una relación valorativa entre un sujeto (singular o plural) y un objeto; sin
embargo, una vez acogido por el Derecho, es susceptible también de ser defi-
nido como una situación jurídico-subjetiva, con lo que se atiende a la posición
del sujeto que realiza tal valoración frente a su objeto, ahora ya reconocida por
la norma jurídica. Con ello se observa que la concepción doctrinal subjetiva y
la objetiva no son tan contradictorias como pudiera parecer, sino que subrayan
distintos aspectos de una misma relación prejurídica sujeto-objeto. Normal-
mente unos intereses están ligados a otros, mediante relaciones diversas que
pueden ir desde la indiferencia hasta el conflicto y se hace necesaria una armo-
nización de tales intereses, estableciendo unas prevalencias entre unos y otros.
Aquí es donde entra en juego el Derecho, reconociendo de forma general de-
terminados intereses en lugar de otros y otorgándoles protección con prioridad
a otros que se consideran menos prevalentes.
Una vez producida, a través del proceso político, la determinación de qué in-
terés debe ser satisfecho con prioridad a otros, qué relación valorativa de utilidad
entre un sujeto y un objeto -apto para satisfacer una necesidad de aquél- debe ser
reconocida y amparada por el ordenamiento, el interés que haya sido así acogido
será ya un interés jurídicamente protegido, un interés jurídico. Se atribuye así
una esfera de libertad para el titular del interés, un espacio privilegiado de pro-
tección del individuo. El interés jurídico, o interés jurídicamente protegido, sur-
ge de la relación de la norma jurídica con el individuo que realiza la valoración
acerca de la utilidad de un determinado bien, entendido en sentido amplio, para
satisfacer la necesidad de este individuo -beneficio que puede producir o perjui-
cio que puede evitar-. Puede entenderse, por consiguiente, que el interés jurídico
viene a ser, la satisfacción particular de esa necesidad reconocida con carácter
general por la norma.
La protección jurídica última de los intereses que el ordenamiento considera
dignos de ser protegidos se produce a través de la tutela jurisdiccional, por la
cual se va a producir en el caso concreto una elección entre los intereses que
merecen tutela y los que no, atendiendo a la objetivación que se ha determinado
por el Derecho material con carácter estable. Para ello unos órganos específicos,
que ejercen con exclusividad la potestad jurisdiccional, son los encargados de
conocer las circunstancias fácticas del caso concreto y de aplicar a éstas las nor-
mas jurídicas, determinando de manera irrevocable la relevancia del interés jurí-
dicamente prevalente.
Así, por un lado, se determina en el caso concreto el interés jurídico relevante
que se encontraba previamente insatisfecho, satisfaciéndose la pretensión parti-
cular del titular del interés digno de protección lesionado o amenazado. Pero, por
otro lado, esta decisión jurisdiccional tiene una relevancia social y objetiva: el
aseguramiento de la paz jurídica, la resolución pacífica de los conflictos, la cer-

22
teza en el Derecho, …, que se consiguen a través de la adecuación de las con-
ductas a la ordenación general vigente.
En este sentido, un importante sector de la doctrina procesalista, refiriéndose
en un primer momento a la función del proceso, expresó que ésta consistía en la
satisfacción de los intereses socialmente relevantes. Pueden encuadrarse en esta
dirección: GUASP DELGADO, FAIRÉN GUILLÉN, GORDILLO GARCÍA,
GIMENO SENDRA. Posteriormente, la doctrina acogió esta concepción al exa-
minar la función jurisdiccional: así MONTERO AROCA, PEDRAZ PENALVA.
En concreto, en palabras de éste último la función de la Jurisdicción consiste en
“satisfacer, de manera irrevocable, los intereses jurídicos socialmente relevan-
tes a través de la aplicación en el proceso de la ley, juzgando y ejecutando lo
juzgado”.
II.- Caracteres de la Jurisdicción.
Son varias las notas esenciales que caracterizan el concepto funda-
mental que estamos analizando y permiten la diferenciación de este
instituto respecto de la Legislación y la Administración. Seguidamente
se hará referencia a la unidad, a la independencia y a la exclusividad,
pero debe subrayarse que la nota identificadora de la jurisdiccionalidad
de un órgano es la segunda, entendiendo como incardinados en ella
otros rasgos jurisdiccionales imprescindibles como son la imparciali-
dad y la inamovilidad. Finalmente, como contrapeso a estas notas, es
preciso analizar también la responsabilidad de los órganos jurisdiccio-
nales.
II.1.- Unidad.
El principio de unidad no es innovación de la C.E. sino que surge
en España durante el siglo XIX, con la implantación del Estado liberal,
frente a la anterior multiplicidad de jurisdicciones que caracterizaba el
Antiguo régimen. El liberalismo pretendía acabar con los tribunales
que respondían a privilegios de clase o casta y perseguía la centraliza-
ción, la igualdad de los ciudadanos ante la Ley y la unidad del sistema.
Su proclamación es recogida en la Constitución de 1812 (art. 248: “En
los negocios comunes, civiles y criminales no habrá más que un solo
fuero para toda clase de personas”), pero no tuvo eficacia práctica

23
hasta el Decreto de unificación de fueros de 6 de diciembre de 1868, el
cual suprimió las jurisdicciones especiales, salvo la eclesiástica, militar
(Marina y guerra) y Senado. En esta época, la L.O.P.J. de 1870 pro-
clama el principio de exclusividad jurisdiccional, muy cercano al de
unidad, (art. 2: “La potestad de aplicar las leyes … corresponderá ex-
clusivamente a los Jueces y Tribunales”).
En la actualidad puede afirmarse la implantación de este principio,
con alcance a todos los órganos estatales y supraestatales que integran
la llamada jurisdicción ordinaria, por oposición a la especial. Es el art.
117.5º C.E. el que proclama este principio en el Derecho vigente (“El
principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y fun-
cionamiento de los Tribunales”), así como el art. 3.1º L.O.P.J. La exis-
tencia de la jurisdicción militar, única jurisdicción especial presente en
la actualidad, no implica una ruptura de la unidad sino una exigencia
particular de singularidad objetiva y subjetiva, que responde a condi-
cionantes históricos: a la promulgación del Código de Justicia Militar
por R.D. de 27 de septiembre de 1890 y a la ampliación de sus faculta-
des por la Dictadura de Primo de Rivera.
Una vez entendida la jurisdicción como potestad dimanante de la
soberanía del Estado, es necesario concluir que ésta es única, pues es
imposible conceptualmente que un Estado tenga más de una jurisdic-
ción. Por consiguiente, en los Estados unitarios, por contraposición con
los federales, la unidad jurisdiccional se fundamenta en la unidad de
soberanía. En este sentido, afirma FENECH NAVARRO, que “la ju-
risdicción, como función soberana, es única”. Pero otros autores fun-
damentan este principio en otras bases: GIMENO SENDRA entiende
que la unidad de soberanía no justifica la unidad jurisdiccional, sobre
todo si se tiene en cuenta la existencia de una variedad de órdenes ju-
risdiccionales cada uno con características propias. Esta división de
órdenes responde a un criterio organizativo de la justicia, que no impi-
de la unidad jurisdiccional, pues los distintos órdenes pertenecen a la
jurisdicción ordinaria. Por ello GIMENO SENDRA prefiere basar este
principio en la garantía de la independencia jurisdiccional. En sentido
similar, MONTERO AROCA concluye que el art. 117.5º C.E. reaccio-
na contra la situación existente en el régimen anterior, con lo cual sig-
nificaría que todos los Jueces y Magistrados que sirvan en los órganos

24
jurisdiccionales habrán de estar sujetos a un estatuto orgánico único, y
éste habrá de ser de tal naturaleza que establezca y garantice su inde-
pendencia.
El Poder Judicial no se fracciona a diferencia del Legislativo y del
Ejecutivo. Se le concibe como un orden unitario e independiente que,
aunque se adapta a efectos funcionales a la estructura territorial del
Estado, pero no se territorializa como los otros poderes ni pertenece a
las Comunidades Autónomas, sino al conjunto del Estado en su unidad
conjunta, al Estado como totalidad política organizada. Y ello puede
decirse tanto para el Poder Judicial como para su gobierno. Cada una
de esas concretas normas constitucionales citadas (arts. 149.1.5ª y 6ª y
122), unidas a los arts. 117, 123 y 152.1.2º C.E., expresan y están al
servicio de ese principio cardinal de la unidad, así reconocida por la
jurisprudencia del TC sobre la Administración de Justicia (contenida
especialmente en SS. TC 108/1986, de 29 de julio; 56/1990, de 29 de
marzo; 62/1990, de 30 de marzo; 105/2000, de 13 de abril y 253/2005,
de 11 de octubre). Se aceptará así que el art. 149.1.5ª C.E. permite una
distinción entre “Administración de Justicia” en sentido amplio, “Ad-
ministración de Justicia” en sentido estricto, y “administración de la
Administración de Justicia”, y se admitirá como punto de partida que
ello influye en la distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas; se aceptará también, incluso, que la expre-
sión “Administración de Justicia” es utilizada por la Constitución en
sentido estricto y que, por el contrario, en los Estatutos no se empleaba
ni en sentido amplio ni estricto sino, exactamente al contrario, como
equivalente a “administración de la Administración de Justicia”.
El T.C., recuerda, en S. 31/2010, de 28 de junio que en el Estado au-
tonómico la diversificación del ordenamiento en una pluralidad de sis-
temas normativos autónomos no se verifica ya en el nivel de la consti-
tucionalidad con la existencia de una pluralidad de Constituciones (fe-
deral y federadas), sino que, a partir de una única Constitución nacio-
nal, sólo comienza en el nivel de la legalidad. Los sistemas normativos
que en ese punto se configuran producen normas propias, a partir del
ejercicio de unas potestades legislativa y ejecutiva también propias.
Sin embargo, la función jurisdiccional, mediante la que tales normas

25
adquieren forma y contenido definitivos, es siempre, y sólo, una fun-
ción del Estado.
En definitiva, si el Estado autonómico arranca con una Constitución
única, concluye con una jurisdicción también única, conteniéndose la
diversidad de órganos y funciones en las fases del proceso normativo
que media entre ambos extremos. La unidad de la jurisdicción y del
Poder Judicial es así, en el ámbito de la concreción normativa, el equi-
valente de la unidad de la voluntad constituyente en el nivel de la abs-
tracción.
La caracterización del Estado autonómico que tan someramente
acaba de esbozarse tiene su fundamento constitucional más específico
en el art. 152.1 C.E., cuyo segundo apartado, en conjunción con las
previsiones del título VI de la Constitución y del art. 149.1.5 C.E., ci-
fra la dimensión jurisdiccional de las Comunidades Autónomas en un
sentido negativo: si las Comunidades Autónomas han de tener siempre
Gobierno propio y, en determinados supuestos, hoy generalizados a
todas las Comunidades Autónomas, también Asamblea legislativa au-
tonómica, no pueden contar, en ningún caso, con Tribunales propios,
sino que su territorio ha de servir para la definición del ámbito territo-
rial de un Tribunal Superior de Justicia que no lo será de la Comunidad
Autónoma, sino del Estado en el territorio de aquélla. Dicho ámbito
territorial será también el que defina la ordenación de las instancias
procesales, que deberán agotarse en ese territorio para culminar inme-
diatamente en la instancia nacional del Tribunal Supremo. Sobre estos
extremos (mucho menos sobre los que tengan que ver con la jurisdic-
ción y su ejercicio o con los órganos judiciales) nada puede disponerse
en los Estatutos de Autonomía, a los que el art. 152.1 C.E. sólo habilita
para establecer “los supuestos y las formas de participación de [las
Comunidades Autónomas] en la organización de las demarcaciones
judiciales del territorio”, en el entendido de que tal organización es
una competencia estatal.
El principio de unidad jurisdiccional suscita la necesidad de dife-
renciar entre jurisdicción ordinaria y especial, Tribunales ordinarios,
especiales y especializados, etc. Mientras algunos autores PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ siguen la terminología mayoritaria que di-
ferencia la jurisdicción ordinaria de la especial. Entiende MONTERO

26
AROCA que no es posible hablar de jurisdicción especial, lo que exis-
ten en cambio son Tribunales especiales. Además, si la jurisdicción no
sólo es única, sino que además es indivisible y todos los órganos juris-
diccionales ostentan la misma potestad jurisdiccional, lo que se produ-
ce es un reparto competencial. En todo caso, los tribunales se presumi-
rán ordinarios y sólo serán especiales los determinados normativamen-
te para intervenir en un específico ámbito en virtud de una norma que
otorga particularmente tal intervención. Mientras no exista legislación
específica la atribución debe entenderse hecha a los tribunales ordina-
rios, que se caracterizan, además de por su generalidad, por su vis at-
tractiva sobre los asuntos no atribuidos concreta y expresamente a los
especiales.
II.2.- Independencia.
La cuestión de la independencia e imparcialidad de los Jueces y
Magistrados, fue una cuestión planteada de diversas formas, a través
de los tiempos. Así, la Carta Magna inglesa de 15 de junio de 1215,
estableció el derecho a la justicia; derecho que no se puede negar, ven-
der, ni retrasar.
En el siglo XIII, Henry Bracton, en su obra "De Legibus et consue-
tudinibus angliae", señaló como característica del Juez, su capacidad
de aceptar a las partes con equidad e imparcialidad.
También en Inglaterra, como reacción frente al poder de la Corona,
en la "Petición de derechos" de 1628, se incluyó la prohibición de juzgar
a los acusados de acuerdo con la ley "marcial", utilizable sólo en tiempo
de guerra.
Posteriormente, en 1640, la Ley de Habeas Corpus abolió la deno-
minada "Star Chamber" y los tribunales basados en la prerrogativa
real; asimismo, se privó al Rey y a su Consejo Privado, de la jurisdic-
ción en asuntos civiles y penales.
Los revolucionarios franceses, de 1789, eliminaron la prerrogativa
real de nombrar jueces especiales para un determinado juicio, o para
una sola causa o persona.

27
Bajo la influencia de la doctrina de Montesquieu, en la "Declara-
ción de Derechos del hombre y del Ciudadano”, se consagró el princi-
pio de la separación de poderes; así como el principio de presunción de
inocencia, como elemento necesario de un juicio imparcial en materia
penal.
En los EE.UU. la separación de poderes de Montesquieu fijó la au-
tonomía entre las ramas del poder público en un sistemas de controles
y equilibrios para moderar las acciones de los demás poderes.
Las Enmiendas V y VI a la Constitución norteamericana, consagran
elementos básicos del denominado juicio justo e imparcial, como ser: 1)
La prohibición de declarar contra sí mismo y 2) La privación de libertad
deber deberá ser realizada sólo mediante los medios procesales estableci-
dos por la ley.
La independencia es la nota más característica y esencial de la juris-
dicción y una de las notas del Estado de Derecho: la propia existencia
de la potestad jurisdiccional depende de ella. Su proclamación a nivel
constitucional se encuentra sobre todo en el art. 117.1º, pero también
en los arts. 124.1º y 127.1º y 2º; en el mismo sentido, los arts. 12.1º, 13
y 14 L.O.P.J.
Al margen de las consideraciones sobre si se trata de una nota de la
jurisdicción globalmente considerada, o si debe atribuirse a cada ór-
gano jurisdiccional, su significado ha de entenderse en una doble pers-
pectiva, siguiendo a PEDRAZ PENALVA: por un lado, exige la no
intervención en el judicial de los demás poderes (legislativo y ejecuti-
vo) y, en sentido inverso, la competencia judicial tampoco ha de inter-
ferir en el campo de actuación del legislativo y ejecutivo; por otro lado,
paradójicamente, la jurisdicción es independiente por estar sometida
única y exclusivamente a la ley, o más exactamente, al conjunto del
ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, en el primer sentido, la independencia supone el respe-
to al principio de división de poderes propugnado por Montesquieu,
limitándose cada uno de ellos al cumplimiento de las funciones asig-
nadas por la Constitución. Precisamente el mayor peligro de vulnera-
ción de la independencia jurisdiccional deriva de una “invasión” pro-
cedente del Ejecutivo, por ello se han establecido una serie de garan-

28
tías al respecto: reserva de Ley Orgánica para la regulación que afecte
a la estructura y organización de Jueces y Tribunales, según se puede
deducir del art. 2.2º L.O.P.J.; el respecto del principio de jerarquía
normativa por exigencia del art. 6 L.O.P.J., así como el consecuente
control jurisdiccional sobre la potestad reglamentaria exigido por los
arts. 106 C.E. y 8 L.O.P.J., y, finalmente, la realización única y exclu-
sivamente de la actividad establecida en los arts. 117.3º y 4 C.E. y 2.2º
L.O.P.J., es decir, juzgar y ejecutar lo juzgado.
El T.C., en relación con la independencia del Poder Judicial “…
constituye una pieza esencial de nuetro ordenamiento como del de
todo Estado de Derech y la misma Constitución lo pone gráficamente
de reieve al hablar expresamente del ‘poder’ judicial, mientrasnque
tal califiativo no aparece al tratar de los demás poderes tradicionales
del Estdo, como son el legislativa y ejecutivo …” (SS. TC. 109/1986,
de 29 de julio; 238/2012, de 13 de diciembre).
Respecto a la segunda vertiente de la independencia judicial, el so-
metimiento de la función jurisdiccional al principio de legalidad impi-
de precisamente que el ejercicio de ésta dependa de mandatos particu-
lares (cfr.: SS. TC 37/2012, de 19 de marzo; 238(2012, de 13 de di-
ciemre). De la sumisión a Constitución y la ley, entendidas como ex-
presión de la voluntad general, deriva también la prohibición del non
liquet, impuesta a Jueces y Magistrados (art. 1.7º C.E.), e incluso san-
cionada penalmente (arts. 448 y 449 C.P.), y que les obliga en todo
caso a resolver mediante la aplicación de la norma al supuesto de he-
cho concreto. Pero se trata de aplicar la norma y no crearla como suce-
de en el Derecho anglosajón; por ello incluso se le priva de decidir
sobre la compatibilidad de la ley, o norma con rango de ley, con la
Norma Fundamental -a excepción de las normas preconstitucionales-
planteando la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad (ex
arts. 163 C.E. y 5.2º L.O.P.J.). O dicho de otro modo, los Jueces y Tri-
bunales son independientes porque están sometidos únicamente al de-
recho. Independencia judicial y sumisión al impero de la Ley son, en
suma anverso y reverso de la misma medalla. Esa independencia de
cada Juez o Tribunal en ele ejercicio de su jurisdicción “debe ser repe-
tada tanto en el interiror de la organización judicial, como por ‘to-

29
dos’” (SS. TC. 108/1986, de 26 de julio; 37/2012, de 19 de marzo y
238(2012, de 13 de diciembre).
Esta vinculación del órgano jurisdiccional a la C.E. y al resto del or-
denamiento jurídico obedece, en opinión de REQUEJO PAGES, a la
función tutelar que el propio ordenamiento le atribuye de manera especí-
fica: “Para controlar la correcta utilización de los apoderamientos es-
tablecidos por el ordenamiento, éste debe confiar la tarea de control de
los diferentes actos a operadores que no tengan otra finalidad que la del
mantenimiento del sistema, para lo cual se les conecta directamente con
la matriz del ordenamiento y se les desvincula tanto de conexiones me-
tasistémicas como de elementos del propio sistema que por su vaporosi-
dad pudieran dar lugar a desviaciones indeseadas. En definitiva, tales
operadores han de estar sometidos de manera exclusiva a las normas
del sistema que contienen la información general y básica de todo el
ordenamiento”. De este modo la independencia es entendida como la
delimitación de lo jurídicamente relevante para el Juez a la hora de ejer-
cer jurisdicción, para lo cual aquél únicamente puede servirse de la base
argumentativa que le ofrece el ordenamiento en su conjunto, sin ninguna
intervención de elementos extraños como las propias apreciaciones per-
sonales del propio Juez o de cualquier otro sujeto, incluidos otros órga-
nos del Estado.
Singularmente, en los últimos años, como advierte LAPORTA SAN
MIGUEL, entre otros, en las vicisitudes contemporáneas del derecho se
está produciendo un alejamiento paulatino del par “regla-legislador” y
un correlativo acercamiento paulatino al par “estándar-juez”. Y la crisis
actual, no hace sino motivar y acentuar esa tendencia a que los Jueces se
aparten de las reglas para refugiarse en los estándares. O, mejor nom-
brados, en los principios y valores. Se asiste, actualmente, en España
-ya conocido en algunos países Latinoamericanos (singularmente, Bra-
sil, Argentina)- a un grado notable de activismo judicial, que adopta
confesamente como objetivo el de corregir o inaplicar las normas vigen-
tes con tal de satisfacer valores superiores como la justicia, la igualdad,
la participación, el derecho a una vida digna, y demás (RUIZ SOROA).
El “activismo judicial” es usado, por vez primera, por la Suprema Corte
de Justicia de los E.E.U.U., cerca 1992, que se autoproclamó “activista”
(PEYRANO).

30
Muchos tribunales no aplican directamente la norma, sino que ponde-
ran valores.
Esta postura de unos jueces que se niegan, como muy expresi-
vamente se ha dicho en el caso de los desahucios, “a ser el cobrador del
frac de los bancos”, tiene un problema bastante obvio en su realización
concreta: el problema, de la relación entre la moral y el derecho. Porque
¿cómo podría el Juez o el tribunal acceder por sí mismo a conocer qué
es lo justo, lo correcto, lo equitativo, o lo que mejor se adecúa al interés
social, si lo hace al margen de la norma vigente? ¿Qué puerta especial y
privilegiada tendría el juez para acceder al conocimiento de lo que es
moral, al margen de lo que el legislador democrático estableció? Hace
siglos, se afirmaba que esa puerta era el Derecho Natural, un código de
lo bueno y lo malo revelado por Dios al ser humano (iusnaturalismo
cristiano) o implantado en su naturaleza racional y descubrible por el
uso de esta (iusnaturalismo racionalista), que actuaba a modo de falsilla
para aceptar o rechazar el derecho positivo vigente en un momento y
lugar. Hoy, ese iusnaturalismo parece insostenible, pero la ética del diá-
logo de APEL y HABERMAS ha sustituido con éxito al antiguo cog-
noscitivismo moral: el juez intérprete puede llegar a conocer lo que es
más justo en cada caso a través de un diálogo realizado en condiciones
ideales de argumentación seria, veraz y sopesada, mediante la técnica de
la llamada ponderación (RUIZ SOROA)..
Hoy, lo inició el neoconstitucionalismo pero se ha extendido ya a to-
dos los niveles. Muchos tribunales no aplican directamente la norma, no
la interpretan y subsumen en ella los casos concretos, sino que por en-
cima de ello, los tribunales ponderan principios y valores y a través de
esa ponderación llegan al fallo adecuado a cada caso. Ponderar valores,
esa es la consigna, superado de nuevo el ramplón, formalista y seco po-
sitivismo de quienes decían que Derecho es lo que dicen las normas y
nada más.
En este esquema de regulación por valores y principios, es decir, en
este neoactivismo judicial, hay una premisa subyacente: el ponderóme-
tro lo tienen los Jueces y Magistrados, y lo tienen en exclusiva. Los Par-
lamentos, los políticos que discuten y crean las normas, esos, por mucho
que dialoguen sobre valores y principios, esos no ponderan adecuada-
mente o, como mucho, hacen una primera y provisional ponderación,

31
pero sometida al final, a la hora de aplicar las normas que crean al caso
concreto, a nuestra ponderación superior y última, la de los tribunales
(RUIZ SOROA)..
Especialmente crítico se ha mostrado NIETO, en sus obras “El des-
gobierno judicial” y “El malestar de los jueces y el modo judicial”,
con relación a la independencia judicial, sosteniendo que “… El Poder
Judicial no es independiente y en consecuencia no puede desarrollar
su delicada función de contrapesar al Poder Ejecutivo limitando sus
eventuales excesos; y, por otro lado, los jueces no están suficientemen-
te protegidos y, como son vulnerables, algunos de ellos ceden a la ten-
tación de las prebendas políticas y profesionales y se convierten en
dóciles instrumentos de ese Poder político que debían vigilar.”
Si se observa la independencia desde un punto de vista ya no estric-
tamente jurídico, sino también incluyendo elementos fácticos, la inde-
pendencia entendida abstractamente como sujeción al ordenamiento
precisa de ulteriores garantías, que son complementarias a la indepen-
dencia y que caracterizan también a la Jurisdicción. Como afirma
MONTERO AROCA, se ha articulado en la L.O.P.J. un régimen de
garantías para preservar la independencia judicial en diversas esferas,
frente a la sociedad, frente a las partes o frente a los demás poderes del
Estado.
Se pretende preservar la objetividad de las decisiones judiciales y
la impermeabilidad de los Jueces ante la influencia de fuerzas exte-
riores, para ello los Jueces y Magistrados deben poseer una aptitud o
capacidad técnica indudable, una conducta o moralidad intachable y
una ausencia de vinculación con los distintos sectores productivos de
su demarcación judicial que fundamenten su prestigio. Para ello la
L.O.P.J. arbitra una serie de garantías determinadas: regula, en este
sentido, un mecanismo específico de acceso a la Carrera Judicial así
como un régimen de incompatibilidades y prohibiciones. Respecto al
acceso a la Carrera Judicial, aparece regulado en los arts. 301 y ss.
L.O.P.J., estableciéndose la necesidad de ingreso por oposición, sal-
vo el llamado “cuarto turno” para los juristas de reconocida compe-
tencia y con más de diez años de ejercicio profesional (arts. 301.5º y
311 L.O.P.J.), así como determinadas condiciones que garanticen
una conducta moral intachable (p. ej. 303 L.O.P.J.), y “quinto turno”

32
entre los Abogados y juristas de reconocida competencia con más de
quince años de ejercicio profesional (art. 301.5º L.O.P.J.). En cuanto
al sistema de incompatibilidades y prohibiciones (arts. 389 y ss.
L.O.P.J.) afecta al ejercicio de cualquier otra jurisdicción, cargo de
elección popular, empleos retribuidos por la Administración pública,
abogacía, etc, así como la imposibilidad, entre otras, de pertenecer a
partidos políticos o sindicatos.
Junto a estos elementos de refuerzo de la independencia en sentido fác-
tico, es preciso tener en cuenta, además, otras garantías directamente rela-
cionadas con ella que se constituyen como auténticos rasgos de la juris-
dicción.
II.3.- Exclusividad.
Esta nota característica de la jurisdicción se encuentra recogida en
los arts. 117.3º C.E. y 2.1º L.O.P.J., al establecer que “la potestad ju-
risdiccional… juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes”.
Complementa de este modo el principio de unidad y ha sido calificada
de “principio político fundamental” y concebida como diferencia bási-
ca entre la actividad administrativa y la jurisdiccional. Expresado de
otra manera, constitucionalmente el Estado concreta una parte de su
poder en los Jueces y Magistrados, los cuales además deben estar pre-
viamente establecidos (arts. 10 DUDH, 6 CEDH; 14.1 PIDCP; 8.1
C.A.D.H. y 24.2 C.E.) cuyo actuar ha de sujetarse a la Ley que consti-
tuye al mismo tiempo límite y objeto de su decisión.
Esta característica fundamental de la jurisdicción es susceptible de
una doble interpretación, siguiendo a MONTERO AROCA, en sentido
positivo, al implicar un monopolio del Estado, y negativo, al determi-
nar que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe ser la única función de
los juzgados y tribunales.
En el primer sentido, la exclusividad alude a la vinculación de la ju-
risdicción con el Estado, en régimen de monopolio: la jurisdicción es
una potestad dimanante de la soberanía, de la que es titular el Estado y
que éste atribuye a los órganos jurisdiccionales. No cabe admitir ac-

33
tualmente otros órganos jurisdiccionales que los estatales, a diferencia
de la situación pluralista que caracterizaba al Antiguo régimen. Por
tanto, como dice GÓMEZ ORBANEJA, “hoy no se admite que dentro
del territorio nacional personas o entidades distintas del Estado cons-
tituyan órganos para la actuación de la ley; fenómeno que implicaba
en otros tiempos un fraccionamiento (o delegación) de la soberanía
característico del feudalismo”.
Cabría pensar, no obstante, en una excepción a este principio, que
vendría constituida por la “jurisdicción eclesiástica”, reconocida por
nuestro Estado español en el art. 2, 1º del Concordato de 27 de agosto
de 1953, modificado por el Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede
sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de 1979. Estima DE MIGUEL
Y ALONSO que se puede resolver esta cuestión afirmando que se
trata de una “jurisdicción extraestatal”. Por ello, como advirtió
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, no debe olvidarse que la ecle-
siástica no pasa de ser una “jurisdicción” reconocida o consentida por
el Estado para entender de determinados litigios, bastando con que
éste la desconozca para que sus sentencias en tales asuntos dejen de
surtir efectos. Sólo en la medida que el Estado autorice o tolere su
actuación tendrán eficacia sus decisiones. La pervivencia de esta ju-
risdicción es más extraña si se tiene en cuenta la aconfesionalidad del
Estado español reconocida en el art. 16 C.E. Se reduce la actividad de
esta “jurisdicción” a la posibilidad contemplada en el art. 80 C.Cv.
respecto a la producción de efectos civiles de las resoluciones dicta-
das por los Tribunales eclesiásticos sobre la nulidad del matrimonio
canónico así como de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato
y no consumado, pero para su reconocimiento es necesario acudir a la
vía prevista en el art. 778 L.E.Cv.
No es comparable la posición de la “jurisdicción eclesiástica” res-
pecto de la que ocupan los órganos jurisdiccionales comunitarios. En
este último caso el adjetivo de “extraestatalidad” se presenta inadecua-
do, siendo el más correcto el de “supranacionalidad” o “supraestatali-
dad”. Si bien el TJUE y también el TG no son órganos estatales, sí
entran, como Tribunales especiales, dentro de los órganos con jurisdic-
ción ordinaria, todo ello por la transferencia de competencias a organi-
zaciones internacionales a través de los correspondientes tratados, a

34
partir del art. 93 C.E. En este sentido el TJUE debe ser considerado
como “Juez ordinario o predeterminado por la ley”, a que hace refe-
rencia el art. 24.2º C.E..
Desde un punto de vista negativo, la exclusividad jurisdiccional pre-
senta otra vertiente en el sentido de que la única y exclusiva tarea que
corresponde desempeñar a juzgados y tribunales, es la aplicación de la ley
en los juicios civiles y criminales y demás establecidos o que establezcan
las leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Este aspecto aparece
regulado en los arts. 117.4º C.E. y 2.2º L.O.P.J. Como afirma
MONTERO AROCA, esta exigencia no puede ser tildada de superflua,
puesto que previene contra la usurpación de atribuciones de otros órga-
nos, garantiza la propia independencia de los órganos jurisdiccionales
frente a la administración e impide que se atribuyan a aquéllos funciones
impropias de su excelsa misión, sobre todo aquellas que por sus implica-
ciones políticas pueden contribuir a su descrédito.
III.- Otros caracteres.
III.1.- Imparcialidad.
La independencia jurisdiccional respecto a las partes se presenta
como equivalente a la imparcialidad, otra cualidad de la jurisdicción
que opera sin embargo en un momento distinto que la independencia:
si la independencia alude al momento constitucional, la imparcialidad
se refiere al momento procesal, es decir, al ejercicio de la función ju-
risdiccional (PEDRAZ PENALVA, CALVO SÁNCHEZ). Supone la
garantía dirigida al justiciable tendente a lograr la objetividad de la
resolución jurisdiccional para el caso concreto.
Como afirma el TC en S 47/1982, de 12 de julio: “la imparcialidad
(…) se mide no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y
rectitud, sino también por las de desinterés y neutralidad”. Por su par-
te el T.E.D.H. (S de 1 de octubre de 1982 -caso Piersack- y en el mis-
mo sentido en S de 26 de octubre de 1984 -caso De Cubber- de 24 de
mayo de 1989 -caso Hauschildt-, de 16 de diciembre de 1992 -caso Saint-
Marie-, de 24 de febrero de 1993 -caso Fey-, de 26 de febrero de 1993
-caso Padovani-, de 22 de abril de 1994 -caso Saraiva de Carvahlo-, de

35
22 de febrero de 1996 -caso Bullut-, de 20 de mayo de 1998 -caso Gau-
trin y otros- y de 28 de octubre de 1998 -caso Castillo Algar-) ha afirma-
do que “la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de
prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada de diver-
sas maneras. Se puede distinguir así un aspecto subjetivo, que trata de
averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso
concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las ga-
rantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto”.
El T.C., influenciado claramente por la doctrina del T.E.D.H. (SS.
de 1 de octubre de 1982 –caso Piersack- y 26 de octubre de 1984 -caso
De Cubber-, entre otras), ha tenido ocasión de diferenciar la doble di-
mensión que presenta la imparcialidad, poniendo de manifiesto que
“… junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial que
es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las par-
tes que puede suscitar un previo interés en favorecerlas o perjudiciar-
las, convive en su vertiente objetiva, … que se dirige a asegurar que
los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una cau-
sa se acerquen a la misma sin prevenciones ni perjuicioss que en su
ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previs-
tos con el objeto del proceso …” (S. TC 156/2007, de 2 de julio).
De ellas, mientras que la vertiente subjetiva exige para apreciarla
llegar a la conclusión aciretada de que el Juez o Magistrado tiene esa
relación o interés personal en el asunto, respecto de la objetiva se des-
carta de entrada cualquier interés de tal naturaleza y lo que se pretende
con ella es preservar la imagen de la justicia a partir de hechos objeti-
vos que puedan dar lugar a sospechas de imparcialidad, de forma que,
como han señalado tanto el T.E.D.H., como el T.C., defendiendo esa
imparcialidad lo que con ella “… está en juego es la confianza que los
tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrá-
tica”, que sólo se consigue mediante la eliminación de cualquier sos-
pecha objetiva de imparcialidad, de aquí que la STEDH en el caso De
Cubber, hiciera suyo un adagio inglés ya recogido en otra sentencia
anterior del mismo Tribunal, según el cual “justice must not only be
done; it must also be seen to be done” o lo que es igual (en traducción
libre) que la justicia no sólo debe ser dada sino que también ha de apa-
recer como tal, pues “se dirige a asegurar que los Jueces y magistrados
que intervengan en la resolución de uan causa se acerquen a la misma

36
sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a
raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso y, en
definitiva, se concreta en ver si pueden considerar las aprensiones del
interesado recusante como objetivamente justificadas. Es por ello que,
mientras respecto de las causas subjetivas se exige la prueba clara del
interés personal o incluso ideológico, y no se presume nunca (SS.
TEDH de 25 de julio de 2001 –caso Perote Pellón- y de 15 de diciem-
bre de 2005 –caso Kyruamu-), respecto de las objetivas basta acreditar
que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o, incluso, apar-
ciencias concretas de que ha exitido por parte del juzgador una relación
previa con el proceso que le ha podido lelvar a tener una idea precon-
cebida del caso o un perjuicio respecto del mismo que le puede llevar a
resolver de una manera preconcebida.
Pese a que la imparcialidad está unida y presupone la jurisdicción
pues sin ella no habría realmente proceso, puede afirmarse que es una
nota característica de la jurisdicción, pero insuficiente, pues también la
posee el Ministerio Fiscal (art. 124.2º C.E.) e, incluso, cualquier fun-
cionario público, por exigencia constitucional (art. 103.3º C.E.). Lo
que caracteriza a la jurisdicción es la independencia y no sólo la im-
parcialidad. Si bien es esencial que los órganos jurisdiccionales actúen
imparcialmente, tal imparcialidad en el aspecto funcional debe estar
acompañada de la independencia en el aspecto estático de la jurisdic-
ción.
En torno a la ubicación constitucional del derecho a ser juzgados
por Jueces y Magistrados imparciales cabe dejar de manifiesto la vaci-
lante posición del T.C., incluyéndolo, inicialmente, en el derecho fun-
damental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, con alguna ex-
cepción, hasta 1987 (SS. TC 47/1982, de 12 de julio; 101/1984, de 8 de
noviembre; 44/1985, de 22 de marzo; 137/1994, de 9 de mayo), para,
posteriormente, encontrar el fundamento constitucional de la imparcia-
lidad judicial en el derecho al proceso con todas las garantías (SS.
113/1987, de 3 de julio; 315/2005, de 20 de noviembre; 143/2006, de 6
de junio; 55/2007, de 12 de marzo; 116/2008, de 13 de octubre), en-
contrándose algún pronunciamiento del T.C. (S. 154/2001, de 2 de
julio) que lo ubica en ambos derechos (CALVO SÁNCHEZ).

37
Coloca ARAGONESES ALONSO la imparcialidad como principio
supremo del proceso que sirve para asegurar la heterocomposición y
observa que implica un doble mandato: de un lado, la exigencia de que
se observe el principio de audiencia bilateral (audiatur et altera pars),
pues el Juez sólo será imparcial si se aprecia la controversia oyendo a
las dos partes. De otro lado, la obligación de que el Juez aplique la ley
con abstracción de todo aquello que no sea el material aportado al pro-
ceso prescindiendo de toda consideración subjetiva que pudiera influir
en el resultado del mismo.
Esta nota fundamental se reconoce tanto en Convenios internaciona-
les suscritos por España, como la D.U.D.H. (art. 10) y el C.E.D.H. (art.
6.1º), como en la C.E., en el art. 24.2º, al reconocerse a todos el dere-
cho a un proceso con todas las garantías.
Las leyes procesales arbitran un sistema de garantías para preservar
la imparcialidad, sobre todo a través de las posibilidades de abstención
o recusación contempladas en los arts. 217 y ss. L.O.P.J., así como en
los arts. 107 y ss. L.E.Cv y 52 y ss. L.E.Crim. (que será objeto de una
mayor atención en el Epígrafe IX del Tema 8). Otra medida procesal
garantizadora de la imparcialidad está en el art. 238.2º L.O.P.J., al re-
gularse la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos judicia-
les practicados bajo violencia o intimidación (tras la reforma de la
L.O.P.J. operada por L.O. 19/2003, de 23 de diciembre). Deben ser
tenidas también en cuenta las normas que aportan las normas materia-
les, como las contenidas en el C.P. (arts. 404 a 406) respecto de los
delitos cometidos, en general, por funcionarios públicos en el ejercicio
de sus cargos (p. ej. prevaricación).
III.2.- Inamovilidad.
Frente al ejecutivo la independencia jurisdiccional aparece en
forma de inamovilidad. Esta garantía judicial, según GIMENO
SENDRA, deriva del hecho de que la Administración de Justicia,
como otras dependencias del Estado, está organizada jerárquicamen-
te, por tanto tampoco esta nota es exclusiva de Jueces y Magistrados;

38
la particularidad recae, también aquí, en que dicha inamovilidad se
justifica en función de la independencia.
En relación con la inamovilidad judicial en concreto supone un
eficaz medio para garantizar la independencia frente al ejecutivo,
pues permite salvaguardar a los órganos jurisdiccionales de la inje-
rencia de éste: significa que nombrado o designado un Juez o Ma-
gistrado conforme a un estatuto legal determinado no puede ser re-
movido del cargo sino en virtud de causas razonables tasadas o limi-
tadas y previamente determinadas. La actual inamovilidad procede
del rudimentario sistema de venalidad de oficios en el Antiguo ré-
gimen, mediante el cual se adquiría la propiedad de la función juz-
gadora. Precisamente Montesquieu rechazaba la profesionalización
del Juez como medio de evitar estas compraventas.
En nuestro ordenamiento positivo la inamovilidad está consagrada
constitucionalmente, de forma expresa en el art. 117.1º y además el
párrafo segundo de este mismo artículo pormenoriza esta garantía al
asegurar el derecho que tienen los Jueces y Magistrados de no ser “se-
parados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las
causas y con las garantías previstas en la ley”. En sentido idéntico se
pronuncia la L.O.P.J. en sus arts. 1 y 15, con desarrollo en los arts. 378
y ss.
Por otra parte, la garantía de la independencia de los órganos juris-
diccionales se traduce en la protección práctica concedida por otras
normas, tales como las garantías del art. 12.2 y 3 L.O.P.J., que prohi-
ben la corrección de los jueces por sus superiores o el Consejo General
del Poder Judicial. No caben circulares ni instrucciones como medida
de presión, e incluso en caso de que existieran, la L.O.P.J. prevé la
consideración de tal infracción como “falta grave”. Todo ello, por su-
puesto, con la excepción de las correcciones que puedan efectuarse a
través de la administración de justicia en virtud de los recursos que
establezcan las leyes.

39
IV.- Concepto.
La doctrina ha destacado el carácter anfibológico del término “ju-
risdicción” y las consiguientes dificultades para sistematizar las distin-
tas acepciones, no obstante, en el breve recorrido a través del análisis
de este concepto capital para el Derecho procesal se ha partido de dos
perspectivas cuyo examen ha permitido obtener las siguientes conclu-
siones: desde un punto de vista estático o constitucional la jurisdicción
se presenta como una potestad que corresponde exclusivamente al Es-
tado el cual delega su ejercicio atribuyendo su titularidad permanente e
irrevocablemente, a los órganos jurisdiccionales; y, desde el punto de
vista dinámico o procesal, como función jurisdiccional dirigida a la
satisfacción irrevocable de intereses jurídicos socialmente relevantes
llevada a cabo por los órganos legalmente determinados e independien-
tes a través de la vía legalmente preestablecida -proceso-.
Se debe puntualizar, sin embargo, que la referencia a la jurisdic-
ción como potestad estatal que tuvo lugar de forma paralela al sur-
gimiento de la teoría del Estado, concretamente, con el Estado libe-
ral, debe ser modificada, tras la consideración como órganos juris-
diccionales de Tribunales con identidad supranacional o supraestatal
-así el TEDH y el TJUE-, con jurisdicción obligatoria dada la adhe-
sión de nuestro país a los Convenios respectivos. La noción de juris-
dicción como potestad estatal evidentemente impediría considerar a
estos órganos como jurisdiccionales. El obstáculo puede ser salvado
si se tiene en cuenta que los textos internacionales mencionados son
vistos por la propia jurisprudencia supranacional como Normas fun-
damentales, y, de este modo, se sustituye la expresión “potestad esta-
tal” por “potestad constitucional”. Esta modificación permitirá un
concepto perfectamente integrador de todas las etapas jurisdicciona-
les a través de la que es posible la satisfacción de los intereses so-
cialmente reconocidos.
De este modo el concepto global resultante que se acoge es el que
entiende a la jurisdicción como “aquella potestad constitucional ejer-
cida, exclusiva y excluyentemente, por Tribunales independientes, pre-
via y legalmente establecidos, funcionalmente desarrollada de modo
imparcial en el proceso, dirigida a la satisfacción irrevocable de los
intereses jurídicos socialmente relevantes”.

40
V.- Poder Judicial, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo.-
V.1.- Jurisdicción y Legislación.
La separación de funciones en un Estado es una cuestión que afecta
muy de cerca de la independencia del Poder Judicial frente a los otros
Poderes del Estado. La situación de la Jurisdicción en relación con el
Poder Ejecutivo y Poder Legislativo pone en evidencia el equilibrio de
poderes responde a una concepción democrática del Estado y existe
una razonable separación de poderes.
La división de poderes, predicada por MONTESQUIEU, con un
claro precedente en LOCKE, se consideraba el medio para evitar un
poder único y con ello la posible opresión de los ciudadanos; de ahí la
necesidad de que “el poder detenta al poder”. Concretamente, las razo-
nes que se invocan inicialmente en esta separación de poderes son las
siguientes: en primer lugar, legislativo y ejecutivo han de permanecer
separados porque la ley, en cuanto general, abstracta y preexistente, no
ha de verse afectada por consideraciones particulares, singulares y
momentáneas, notas éstas que caracterizan la labor del Poder ejecutivo.
Por el mismo motivo, se propugna la separación también del Poder
Legislativo y Poder Judicial porque si el Juez fuera también legislador,
podrá modificar las leyes caprichosamente en el momento de su apli-
cación y, por último, la separación entre el Poder Ejecutivo y Poder
Judicial, pues, de lo contrario, el Poder Ejecutivo podrá utilizar la fun-
ción judicial para aplicar las leyes según sus intereses, quebrantando el
principio de legalidad.
La doctrina de MONTESQUIEU ha sufrido diversas interpretaciones,
de las cuales han prevalecido fundamentalmente dos: por un lado, la
interpretación jurídico o separatista, que pretende una total y absoluta
independencia de los tres poderes, unos frente a otros. Por otro lado, la
interpretación política, más correcta, defiende la existencia de mutuas
interferencias y relaciones. En efecto, esta última perspectiva, parece
adoptar una interpretación más fidedigna de la tesis de
MONTESQUIEU, por cuanto ya este autor preveía la existencia de rela-

41
ciones e interferencias entre los tres Poderes, y defendía, en consecuen-
cia, más que la separación, la no confusión entre ellos.
En la actualidad, no existe una separación perfecta; las Cámaras Le-
gislativas, a veces, tienen encomendadas funciones jurisdiccionales (no
en España) y, a veces delegan, en el Gobierno, la potestad de legislar
(legislación delegada y disposiciones legislativas provisionales –arts.
82 y 86 C.E.). Asimismo, el Gobierno puede realizar actividades cuasi-
legislativas en virtud de la potestad reglamentaria (art. 97 C.E.).
Al margen de ello vamos a ver las notas distintivas entre la Jurisdic-
ción y la legislación:
El órgano legislativo crea el orden jurídico primario (la Ley) y el
órgano jurisdiccional aplica este orden jurídico primario al caso con-
creto a través del sistema de fuentes del art. 1 C.Cv.
¿Qué diferencias hay?
a) Atendiendo al órgano.
b) Atendiendo al objeto.
c) Atendiendo al procedimiento
d) Atendiendo al fin.
A) Atendiendo al órgano.
Los que ejercen la potestad legislativa son las Cortes Generales
(Congreso de los Diputados y Senado –art. 66 C.E.-), mientras que los
que ejercen la potestad jurisdiccional son los Jueces y Magistrados.
El órgano es, pues, distinto.
B) Atendiendo al objeto.
El Poder Legislativo aprueba normas generales y abstractas que re-
gulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos, es decir, aprobar
Leyes en sentido estricto.
El órgano jurisdiccional aplica el Derecho al caso concreto, las
normas generales y abstractas, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado.
El objeto es, también, diferente.

42
Sin embargo, pone de relieve FAIRÉN GUILÉN que, en el caso de
las pretensiones y sentencias constitutivas, con efectos erga omnes -y
las que se dicten en materia de "intereses difusos" se debe apreciar una
actividad normativa de la jurisdicción. Se trata -sigue afirmando el
citado autor- de un punto de "fricción" entre Legislación y la jurisdic-
ción, provocada por las circunstancias.
C) Atendiendo al procedimiento.
El Poder Legislativo se vale de criterios políticos a la hora de legis-
lador, que responde mejor o por a las necesidades que el legislador se
propone.
El órgano jurisdiccional actúa conforme a criterios jurídicos, gene-
rales y abstractos, aunque a la hora de aplicar la ley el Juez debe tener
en cuenta la finalidad -criterio interpretativo reconocido en el art. 3
C.Cv.-.
El procedimiento es, igualmente, distinto.
D) Atendiendo al fin.
El Poder Legislativo crea normas generales que valgan para todos
los ciudadanos y que valgan para todas las esferas del Estado.
La Jurisdicción lleva a cabo el designio del Legislativo al caso con-
creto, resolviendo, con justicia y con autoridad de cosa juzgada, el con-
flicto.
El control de la constitucionalidad no se encomienda a los Tribuna-
les ordinarios, sino al TC. (arts. 5.4 L.O.P.J. y 168 C.E., D.D. 3ª C.E.).
Los Tribunales ordinarios, en materia de control legal, no tienen
más funciones que las contempladas en el art. 106.1 C.E. (control de la
legalidad de la actuación administrativa).
¿Cómo se controla el sometimiento del Poder Judicial a la Ley?.
Mediante el recurso de casación por infracción de normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso (arts. 477.1 L.E.Cv. y
849 L.E.Crim.)
La separación entre Legislación y Jurisdicción se manifiesta en la
prohibición a los órganos jurisdiccionales de formular reglas de dere-

43
cho que tengan carácter general (sino estarían legislando). Sus reglas
sólo valen para el supuesto concreto. Ello se deduce de los arts. 117
C.E. y 2.2 L.O.P.J., matizado por el art. 12.2 L.O.P.J. que prohíbe a los
Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el CGPJ,
dictar instrucciones de carácter general o particular, dirigidas a sus
inferiores sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídi-
co que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional.
Esta separación entre Legislación y Jurisdicción se manifiesta en
una serie de formulaciones previstas en el Reglamento del Congreso de
los Diputados, aprobado por el Pleno de 10 de febrero de 1982 (art.
52.4) y el Reglamento del Senado, aprobado en sesión plenaria de 3 de
mayo de 1994 (art. 60.3), estableciéndose que las conclusiones de las
Comisiones investigadoras, sobre cualquier asunto de interés público,
no vinculará a las decisiones jurisdiccionales.
Además las Cámaras Legislativas no tienen funciones jurisdicciona-
les excepcionales en relación con altos cargos públicos como ocurre en
otros países (Cámaras de los Lores).
Por otra parte, se regulan causas de incompatibilidad para ser Dipu-
tado o Senador: éstos no pueden ser Magistrados del T.C., ni Magis-
trados, Jueces, Fiscales. También es incompatible el cargo de Magis-
trado o Jueces con cargos de elección popular o designación política y
con empleo o cargos dotados por las Cortes Generales (art. 389
L.O.P.J.).
De todo ello se deduce que los conflictos entre Legislación y Juris-
dicción no suelen ser frecuentes a pesar de que la separación no sea
perfecta y los tribunales, en su creación judicial del derecho, interfie-
ran en la labor del legislativo.
Pero existen conflictos de atribuciones entre Poder Judicial y Legis-
lativo; por ejemplo, conflicto sobre la designación de miembros del
CGPJ, resuelto por el T.C., sin entrar en el fondo del problema, en
S.TC 108/1986, de 29 de julio.

44
V.2.- Jurisdicción y Administración.
La Legislación y la Jurisdicción, a lo largo de la historia, han estado
más separadas, así las interferencias han sido menores. Pero la Juris-
dicción y la Administración han estado más próximas durante la histo-
ria (incluso al provenir los nombramientos de Jueces y Magistrados del
Poder ejecutivo se asimilaban aquella actividad a una delegación de
este poder), así las interferencias han sido mayores; ambas, en su ac-
tuación deben cumplir la observación de la ley, los procedimientos que
siguen en su actuación externamente son muy parecidos, sus resolu-
ciones tienen una fuerza casi parecida.
Sin embargo, pese a estas mutuas interferencias cabe establecer di-
ferencias, según los cuatro criterios ya vistos, a saber:
A) Según los órganos.
Entre los órganos jurisdiccionales y los funcionarios administrativos
hay diferencias sustanciales:
Los órganos jurisdiccionales tienen unas características que no tie-
nen los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas (in-
dependencia, imparcialidad, inamovilidad).
Mientras que los funcionarios administrativos obran conforme a las
órdenes, instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.
Esta diferencia entre la Jurisdicción y la Administración resulta
fundamental.
B) Según el objeto.
La diferencia es más tenue: no es exclusivo de la jurisdicción enten-
der de derechos subjetivos e intereses privados, y tampoco conoce sólo
la Administración cuando están en juego intereses públicos.
Aquí la separación entre la Jurisdicción y la Administración no es
nítida.
C) Según el procedimiento.
Las diferencias no son tan notables, puesto que tanto la Jurisdicción
como la Administración siguen un procedimiento, estructurado en dife-

45
rentes fases, si bien es cierto que la Jurisdicción rodea su actuación de
una serie de garantías específicas contempladas en el art. 24 C.E., y sus
resoluciones firmes gozan del efecto de cosa juzgada.
El enjuiciamiento de los jueces supone emitir un juicio de valor que
se ajusta al derecho objetivo que se aplica a ese caso concreto.
La Administración tiene una forma de actuar diferente: los funcio-
narios tienen un poder discrecional. Mientras en la Administración
predomina la voluntad de la Administración, en la Jurisdicción predo-
mina la sujeción a la norma y la lógica.
D) Según el fin.
El fin que persiguen Jurisdicción y Administración es distinto.
La Jurisdicción persigue la satisfacción de intereses socialmente re-
levantes, aplicando el Derecho de forma irrevocable.
La Administración operada según el Derecho, aplicándola en su be-
neficio, resultando en los procedimientos administrativos que la Admi-
nistración ostenta la doble condición de Juez y parte.
Así las resoluciones de los órganos jurisdiccionales tienen mayor
fuerza que la de los funcionarios; tienen fuerza de cosa juzgada formal
y material. Sin duda, la nota fundamental para diferenciar a la Jurisdic-
ción y Administración se encuentra en el carácter revocable de las ac-
tuaciones administrativas por los Juzgados y Tribunales del orden ju-
risdiccional contencioso-administrativo y la irrevocabilidad de las re-
soluciones jurisdiccionales firmes. Efectivamente, cualquier resolución
administrativa, incluso las emanadas de los órganos superiores de la
Administración del Estado son susceptibles de revisión jurisdiccional,
mientras que las resoluciones jurisdiccionales firmes no pueden ser
revocadas salvo su eventual revisión por el T.C. en el supuesto de vul-
neración de derechos fundamentales y libertades públicas.
La delimitación entre Jurisdicción y Administración es difícil de es-
tablecer, pero se toman medidas para lograrlo.
A la Jurisdicción se le protege de la potestad reglamentaria no obli-
gándole a que aplique los reglamentos que están en desacuerdo con las
leyes (art. 6 L.O.P.J.).

Constitución y poder judicial_IAFJSR

Constitución y poder judicial_IAFJSR

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (19)

Similar a Constitución y poder judicial_IAFJSR

Similar a Constitución y poder judicial_IAFJSR (20)

Más de Mauri Rojas

Más de Mauri Rojas (20)

Último

Último (19)

Constitución y poder judicial_IAFJSR