Diapositivas de la clase correspondiente a la Unidad N° IX. Año 2019

1. PODER DE POLICÍA
Iride Isabel María Grillo

2. 1.- GENERALIDADES
a.- POLICÍA Y PODER DE POLICÍA
Policía, politeia, política
Aparece en Francia en el Siglo XV
“es la función o actividad administrativa, que tiene por objeto la
protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas, y de la
economía pública en cuanto afecte directamente a la primera”. M.
Marienhoff
Poder de policía
Surge de la jurisprudencia de la CS USA en 1827 (Brown v. Maryland,
police power)
“es una potestad atribuida por la Constitución al órgano o “poder”
legislativo a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes” M.
Marienhoff

3. b.- CONCEPTO
Joaquín V. González
“esta potestad de restringir la libertad de los individuos, con el fin de conservar la
armonía de todos, establecer reglas de buena conducta, calculadas para evitar
conflictos entre ellos, se designa con el nombre de poder de policía”
Carlos Sánchez Viamonte
“Se llama poder de policía a la atribución administrativa, reconocida a los poderes
públicos de reglamentar el ejercicio de los derechos individuales. Lo ejerce, en primer
término, el poder legislativo, al reglamentar la Constitución (arts. 14 y 28), y en
segundo término, el ejecutivo, al reglamentar las leyes (art. 86, inc. 2°) para su
ejecución cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”

4. Mario A. R. Midón
“Es la facultad que tiene el Estado para reglamentar derechos, de modo justo, a fin
de tornarlos compatibles en su ejercicio con el interés general”
Segundo V. Linares Quintana
“el poder de policía es la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de
asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden público, la
moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone por medio de
la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones
razonables al ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar ni
destruir, y si bien incumbe al poder legislativo la apreciación y la valoración de los
fines y la elección de los medios, corresponde en definitiva al poder judicial decidir
si las limitaciones encuadran o no en el marco de la Constitución, salvaguardando
los derechos individuales”

5. Elementos estructurantes de su definición
• POTESTAD
• DEL ESTADO
• PODER LEGISLATIVO
• LEY
• REGLAMENTARIA
• DERECHOS INDIVIDUALES
• EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS (B. FIORINI)

6. MATERIAS COMPRENDIDAS
• Tesis restringida
Concepción europea de la policía
Seguridad
Salubridad
Moralidad pública
ORDEN PÚBLICO
• Tesis amplia
Concepción USA police power
Seguridad, salubridad, moralidad
Defensa y promoción de los intereses económicos de la sociedad
BIENESTAR GENERAL

7. ¿Crisis de la noción de poder de policía?
Noción irrelevante que no se diferencia de las otras funciones
estatales
Agustín Gordillo

8. Fundamento constitucional
Art. 14 CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de
los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio…”
Relatividad de los derechos
Efectividad de los derechos
REGLA: PRO LIBERTATE

9. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

10. • PRIMERA ETAPA: Tesis restringida

11. CSJN , 13/04/1869 Plaza de toros
“Que es un hecho y también un principio de derecho constitucional, que la policía de las provincias
está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de
proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, y que, por consiguiente,
pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el art. 14
CN. a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con
sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio; que siendo esto así, la justicia nacional sería
incompetente para obligar a una provincia, que ha prohibido las corridas de toros, a soportar la
construcción de una plaza para dar al pueblo ese espectáculo, aun cuando pudiera ella calificarse de
establecimiento industrial, como se pretende, y el ejercicio de esa industria, no ofendiera el decoro, la
cultura y la moralidad de las costumbres públicas; por estos fundamentos, se confirma, con costas, el
auto apelado de fs. 12”.-

12. “Podestá, Santiago y otros c/ Pcia de Buenos Aires”
CSJN 14/05/1887
III. Que los saladeristas de Barracas no pueden por lo tanto invocar ese permiso para alegar
derechos adquiridos, no solo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos
a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido
de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga
de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria.-
IV. Que la autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de
su inocuidad, y no obliga al Gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruida,
por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa de proteger la salud pública contra la
cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza y no solamente puede imponer el
establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorización concedida, si estas no se
cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos totalmente inocuos.-
VI. Que la objeción que hoy se opone a la ley y decreto citados, de ser contrarios a la Constitución y a
las leyes civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio de una industria lícita, no tiene
fundamento alguno legal, porque según la Constitución, esos derechos están sujetos a las leyes que
reglamenten su ejercicio, y según nuestro Código Civil, la propiedad está sujeta a las restricciones y
limitaciones exigidas por el interés público o por el interés privado correspondiente (arts. 2611 del
CC)).-

13. CSJN. Fallos 98:20. “Hileret y otro c. Provincia de Tucumán”, sentencia del 5/9/1903
• La ley de la provincia de Tucumán que crea un impuesto adicional sobre la producción de azúcar
correspondiente a una determinada cosecha -1902- es inconstitucional, pues al ser el valor de la cuota
superior al valor que tiene el producto en el marcado importa lisa y llanamente una prohibición
absoluta de producirlo, vulnerando de tal modo el derecho a trabajar, comerciar y ejercer toda
industria lícita contemplado en el art. 14 C.N.
• Es inconstitucional la ley de la provincia de Tucumán que crea un impuesto adicional sobre la
producción de azúcar correspondiente a una determinada cosecha -1902-, pues dispone un prorrateo
diferencial entre los distintos ingenios de la provincia obligando a algunos pagar montos más elevados
y exonerando a otros del pago del gravamen por iguales cantidades, lo cual atenta contra la garantía
de igualdad prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional y muy especialmente la que impone que
la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
• La imposición de un impuesto adicional sobre la producción de azúcar correspondiente a una
determinada cosecha -1902- establecida por una ley de la provincia de Tucumán es inconstitucional y
no constituye un supuesto de reglamentación legítima del comercio interno, tendiente a proteger
derechos de terceros o de la comunidad, en tanto no hay ni se alega en la elaboración de azúcar o en la
forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden, moralidad, higiene y bienestar de la provincia.

14. • SEGUNDA ETAPA: TESIS AMPLIA

15. CSJN Agustín Escolano v. Julieta Lanteria de Renshaw 28/04/1922
• Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste
el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación
del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un
derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los
intereses superiores de esta última. La misma Constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de
algunos derechos; pero no siendo posible prever ni establecer en ella todas las condiciones a que sería menester
subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación, ha confiado al poder legislativo la misión de
reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora (arts. 14 y 28). Hay
restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en principio,
sino en su extensión. Tales son las que se proponen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay
asimismo otras limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses económicos, que no pueden
aceptarse sin un cuidadoso examen, porque podrían contrariar los principios de libertad económica y de
individualismo profesados por la Constitución. A esta categoría corresponden las reglamentaciones de precios y
de tarifas, inspiradas en el propósito de librar al público de opresiones o tiranías de orden económico. El
derecho de usar y de disponer de la propiedad implica el de transmitirla o ceder su uso, el de celebrar todos los
actos jurídicos con ella relacionados y el de convenir libremente las estipulaciones y cláusulas concernientes a
tales actos. En principio, la determinación del precio es una facultad privativa del propietario, un atributo del
derecho de usar y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil. El Estado no tiene por lo tanto, el
poder general de fijar o limitar el precio de las cosas del dominio particular.

16. • Se objeta, asimismo, que en este caso no estaba de por medio el interés o el bienestar general y
que la ley sólo tiende a proteger a una clase o grupo social con perjuicio de otro; a favorecer a
los inquilinos en detrimento de los propietarios. Desde luego no puede ponerse en duda que
interesa a la comunidad en conjunto la situación económica de los distintos grupos que la
constituyen y que tratándose como en este caso de la suerte de la mayoría de la población, no
son solamente consideraciones de humanidad y de justicia social las que reclaman su
intervención, sino también su interés directo, ya que es elemental que una situación afligente
del mayor número tiene que repercutir desfavorablemente sobre la economía general, dada la
vinculación lógica de todos los intereses materiales. Por otra parte, si para justificar el ejercicio
del poder de policía fuera menester que en cada caso estuviese comprometido el bienestar de
todos y cada uno de los habitantes del Estado, no sería posible reglamentar jamás la actividad
individual ni el uso de la propiedad, desde que los beneficios directos de cada ley u ordenanza
no alcanzan sino a una parte limitada de la población, aun cuando en conjunto tiendan a
asegurar el bienestar de todos.

17. CSJN. “Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto”sentencia del 21/8/1922
• La facultad que tiene el Congreso de legislar hacia el pasado no puede ejercerse válidamente cuando la
nueva ley arrebata o altera derechos patrimoniales adquiridos al amparo de la legislación anterior -en
el caso, el de exigir el precio convenido en un contrato de alquiler durante el plazo de la locación-, pues
ello atenta contra la garantía de inviolabilidad de la propiedad -art. 17, Constitución Nacional.-
• El artículo 1° de la ley 11.157 (Adla, 1920-1940, 79) -prohíbe cobrar durante los dos años siguientes a su
promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos destinados a la habitación, comercio o
industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920-, del modo en
que ha sido aplicado por la sentencia apelada -en el caso, declaró cumplidas las obligaciones del
locatario mediante el pago de un precio inferior al estipulado-, es inconciliable con lo dispuesto en el
art. 17 de la Constitución Nacional.
• La determinación de la renta que debe producir una cosa de dominio privado, contra la voluntad del
propietario, cuando no se trata de las que están afectadas a un uso público o amparadas por privilegios
o concesiones especiales, no está comprendida en las facultades de los poderes estatales, ni por vía de
reglamentación del ejercicio de los derechos individuales -que no pueden ser alterados-, ni en uso del
poder de policía -que sólo autoriza a impedir que la libertad civil de uno perjudique a la de los demás-
(de la disidencia de fundamentos del doctor Bermejo).

18. Avico, Oscar Agustín c/ De la Pesa, Saúl
CSJN 07/12/1934
5°) Es cierto que la ley N° 11.741 se refiere a los contratos ya existentes a la fecha de su sanción; y por ello
se dice que si bien la irretroactividad de la ley en materia civil no en un principio o garantía
canstitucional sino del Código Civil -art. 3°- que el Congreso puede derogar cuando el interés general lo
exija, es de advertir que esa facultad de legislar hacia el pasado no es ilimitada, desde que so pretexto de
legislar no podría violarse la garantía de la propiedad tal como la consagra el art. 17 de la Constitución.
Es verdad también que los derechos que el contrato acuerda al acreedor, constituyen su propiedad,
como todos los bíenes que forman su patrimonio, a todos los cuales se extiende la garantía
constitucional del art. 17. Pero lo es también que la Constitución no reconoce derechos absolutos. Todos
están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio, con la única limitación, para el Congreso, de no
alterarlos en la regulación legislativa -arts. 14, 17 y 28- cuya atribución le corresponde en mérito de lo
establecido en el art. 67 incs. 11 y 28.

19. • "Los intereses económicos del Estado deben justificar el ejercicio de su poder protector,
continuo y dominante, no obstante su ingerencia en los contratos". Cita a continuación el
caso de Manigault v. Springs 199 U. S. 473), en el que la Corte Suprema dijo: "Es
jurisprudencia establecida por esta Corte que la prohibición de las leyes que alteren las
obligaciones de los contratos, no impide al Estado ejercer los poderes de que se halla
investido para promover el bien público o que son necesarios para el bienestar general del
público, aunque por ello puedan ser afectados los contratos celebrados entre individuos. Este
poder, que en sus varias ramificaciones es conocido como el poder de policía, es un ejercicio
del soberano derecho del gobierno para proteger la vida, salud, moral, solaz ("confort") y
bienestar general del pueblo, y es superior a cualesquiera derechos emergentes de los
contratos entre los individuos". Cita los fallos de los tomos 248, U. S. 372; 251 U. S. 228; 279
U. S. 125; y 249, U. S. 269,

20. La emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las
restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado. La Constitución fue adoptada
en un período de grave emergencia. Sus concesiones de poder al gobierno federal y sus
limitaciones del poder de los Estados fueron determinadas a la luz de la emergencia, y ellas no
son alteradas por la emergencia. Qué poder fue así concedido y qué limitaciones fueron así
impuestas, son cuestiones que han sido siempre y que serán siempre objeto de minucioso
examen bajo nuestro sistema constitucional.
Mientras la emergencia no crea el poder, ella puede dar ocasión para el ejercicio del poder".
"Aunque la emergencia no puede dar vida a un poder que nunca ha existido, ello no obstante,
la emergencia puede dar una razón para el ejercicio de un poder existente ya gozado". Wilson
v/. New 243 U. S. 332, 348; 61 L. ed. 755, 773 (etc).-

21. CSJN 22/06/1960 Cine Callao
7° - “Esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta concepción del poder de policía
expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos, t. 7, p. 150; t. 98, ps. 20 y 52; t. 101, p. 126) para
acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema
Corte de los Estados Unidos ("Barvier v. Connolly", 113 US 27), declaró que dentro de los objetos
propios de aquel poder ha de estimarse comprendida - junto a la seguridad, la moralidad y la
salubridad pública- la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad (Fallos,
t. 136, p. 161; t. 137, p. 47; t. 142, p. 68; t. 171, ps. 348 y 366; t. 172, p. 21; t. 199; p. 483; t. 200, p.
450 y otros [Rev. LA LEY, t. 36, p. 703, fallo 18.217 y t. 37, p. 561, fallo 18.533])”.
8° - “Que esta doctrina ha tenido siempre, en el derecho argentino, la firme base de sustentación
proveniente del art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional, que representa una de las previsiones
de mayor valía entre las diversas que atañen a la organización económico-social de la Nación y de
las provincias, toda vez que -claro está que con sujeción a los límites fijados por la propia
Constitución- supone la anticipada habilitación de los recursos o técnicas que en cada uno de los
estados por que atraviese el desarrollo del país, resulten aptos para impulsarlo”.

22. 9° - “Dentro de esa especie del poder de policía ha de considerarse legítimamente incluida la facultad
de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en
forma permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales susceptibles de ser originados
por la desocupación en mediana o gran escala”.
11° - “ Por tanto, el objeto cardinal y específico de la ley cuestionada, en mérito a su naturaleza y a los
propósitos que le dan contenido, lejos de consistir en el provecho de un grupo de personas obtenido
merced al sacrificio patrimonial de otro grupo, reviste carácter inequívocamente público o general. De
modo que, acreditado que en este aspecto básico, la ley 14.226 no transgrede los principios que rigen
el legítimo ejercicio del poder de policía, a esta Corte sólo le está permitido analizar la razonabilidad
de los medios previstos por el legislador, o sea el grado de adecuación existente entre las obligaciones
que la ley impone y los fines cuya realización procura (doctrina de Fallos, t. 98, p. 20; t. 171, p. 348; t.
199, p. 483 y otros), y ello, cualquiera sea el juicio sobre el mérito intrínseco o el valor artístico,
permanente o actual de la actividad tutelada”.

23. 13. - Como quedó dicho, y por aplicación de la doctrina sentada en Fallos, t. 199, p. 483, el análisis
del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, la cuestión de
saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros procedimientos, son ajenos a la competencia
de esta Corte, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los
medios elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no
proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir y en consecuencia
decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales
afectados. Pues, como se afirmó en Fallos, t. 171, p. 348 y se recordó en Fallos, t. 199, p. 483, el
tribunal nunca ha entendido que pueda sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica
o social al del Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las
leyes, sea de las que regulan trabajos, comercios o industrias con fines de policía, sea de las que
establecen impuestos o tasas (Fallos, t. 98, p. 20; t. 147, p. 402; t. 150, p. 89; t. 160, p. 247).El
examen y el pronunciamiento judicial, deben radicar sin duda en la conformidad que, de acuerdo
con los arts. 28 y 31 de la Constitución Nacional, deben guardar con ella las leyes de la Nación,
porque, como lo ha destacado la Suprema Corte de Estados Unidos en 193 US 197, 350,
refiriéndose a la distribución de poderes, establecidos en la Constitución, "...esta Corte no tiene
deber superior que el de dar vigencia, mediante sus fallos, a la voluntad del Departamento
Legislativo del Gobierno, tal como se expresa en la ley, salvo en aquellos casos en que la ley sea
evidente e indubitablemente violatoria de la Constitución, pues si la ley excede los poderes
constitucionales del Congreso, la Corte dejaría de cumplir un deber solemne si así no lo
declarase". Esta atribución, por tanto, sólo debe ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula
constitucional que se invoca es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, debiendo resolverse
cualquier duda a favor de la constitucionalidad, máxime si ello es posible sin violencia de los
textos”

24. CONDICIONES PARA LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN
14°.- “Que, como también se advirtió en Fallos, t. 199, p. 483 y t. 237, p. 397, no es una
novedad la imposición legal de cargas que no son impuestos ni tasas, de las que sería un
ejemplo la derivada por la ley 14.226 para los empresarios de salas de cinematógrafos, cuya
constitucionalidad estaría condicionada, por una parte, a la circunstancia de que los
derechos afectados fueran respetados en su substancia y, por la otra, a la
adecuación de las restricciones que se les impone, a las necesidades y fines
públicos que los justifican, de manera que no aparezcan infundadas o arbitrarias, sino
razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los
fines que se procura alcanzar con ellas (Fallos, t. 200, p. 450), siendo a cargo de
quien invoca irrazonabilidad o confiscación, la alegación y prueba respectiva.

25. FALLO
20. - “En mérito de todo lo expuesto, esta Corte estima que, en el caso "sub examine", las obligaciones
que la ley 14.226 impone al recurrente son válidas por no lesionar las garantías constitucionales
invocadas, de propiedad yde comerciar y ejercer una industria lícita. En consecuencia, se declara que el
art. 1° de la ley 14.226, de la manera que ha sido aplicado en la resolución de fs. 27, confirmada por la
sentencia de fs. 72, con modificación que la hace más favorable al apelante, no es violatoria de los arts.
14, 17 y 28 de la Constitución Nacional”.
“En su mérito, habiendo dictaminado el procurador general, se confirma la sentencia apelada en
cuanto pudo ser materia del recurso extraordinario interpuesto”
Benjamin Villegas Basavilbaso. - Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid. - Pedro Aberastury. - Ricardo
Colombres. - En disidencia: Luis M. Boffi Boggero.

26. DISIDENCIA Dr. LUIS BOFFI BOGGERO
7° - “La ley cuestionada aparece como la solución de un grave problema traído por la
desocupación de artistas en virtud de la escasez de salas teatrales y como salvaguardia
del patrimonio artístico nacional. Pero es de toda evidencia que tan altas y plausibles
finalidades no pueden cristalizar por medio de normas incompatibles con la vigencia
que es más elevada de la Constitución Nacional”.
8° - “Es tan contraria a ese cuerpo normativo la concepción del ejercicio de un derecho
sin restricciones emanadas de leyes que la reglamenten (art. 14 de la citada
Constitución) para permitir la coexistencia de todos los derechos, como una que
describa ese ejercicio alterado por la ley so color de su reglamentación (art. 28 de
aquélla)”.

27. 9°.- “En esta causa no se trata de penetrar los elementos de hecho que se debatieron a lo extenso del proceso –vale
decir, si la desocupación era de magnitud bastante, si los artistas tenían o no la aptitud suficiente para justificar
graves medidas de emergencia, si había o no escasez de salas de teatro o si en éstas actúan complementariamente
dichos artistas, de modo que, agotadas aquéllas, se hubiera apelado a las de cinematografía, si se carecía de otros
medios más idóneos para obtener esos fines-, sino de saber -cualquiera fuese la opinión personal de los magistrados
"de lege ferenda"- si el recurso elegido por el Poder Legislativo es o no adecuado a los fines perseguidos, si es o no
razonable, ya que, como el suscripto lo ha manifestado reiteradas veces la facultad privativa no es ilimitada,
cabiendo el control de razonabilidad ejercido por el Poder Judicial (verbigracia en Fallos, t. 244, p. 548)”.
14°.- “Esta causa revela en esencia una fuerte y substancial restricción de la libertad de comercio y de la propiedad
de los empresarios cinematográficos por parte del Estado. Organizados para determinados fines, se ven compelidos
a realizar actividades que, aunque reconozcan alguna semejanza con aquéllos, son evidentemente distintas a las
libremente elegidas por esas empresas. Y esa restricción no guarda la suficiente armonía con los propósitos que se
persiguen, ya que, por una desocupación con la que no tienen vínculo alguno, se restringe la libertad de aquellas
empresas…”.-

28. COMPETENCIA
• LOCAL en todo cuanto haga a la competencia de los Estados provinciales
• FEDERAL prosperidad (arts. 75 incs. 18; 19; 23)
• CONCURRENTE con el Gobierno Federal

29. LIMITES
• Principio de reserva
• Principio de legalidad
• Principio de razonabilidad

30. PRINCIPIO DE RESERVA
1.- Normativa constitucional
Art. 19 CN:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados”
Derecho a la privacidad e intimidad
Espacio metajurídico donde la ley no puede penetrar
“Derecho a ser dejado a solas”
Comprende:
Esfera doméstica
Sentimientos personales
La propia imagen
AUTONOMÍA INDIVIDUAL

31. 2.- Delimitación entre lo público y lo privado
• ACCIONES PRIVADAS INTERNAS
No trascienden del sujeto
Íntimas, inmanentes
• ACCIONES PRIVADAS EXTERNAS
Trascienden del sujeto, pero no afectan al bien común
Tuteladas
• ACCIONES PÚBLICAS
Trascienden al sujeto y afectan al bien común
Reguladas y hasta prohibidas por el Estado

32. Delimitación constitucional
• ORDEN PÚBLICO
Identificable con el bien común
• MORAL PÚBLICA
Determinada por las costumbres sociales en un tiempo determinado
Standard
Determinable temporal y valorativamente
Moral social no individual
• PERJUICIO A TERCEROS
Alterum non laedere

33. Jurisprudencia
• CSJN, Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.
12/11/84
8º) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art.
19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito
de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos
que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y
cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad. En
rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino
otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen
y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser
difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la
intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.

34. 9º) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación
pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y
siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen
pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida
de toda intromisión. Máxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no han fomentado las indiscreciones ni
por propia acción, autorizado, tácita o expresamente la invasión a su privacidad y la violación al derecho a su vida
privada en cualquiera de sus manifestaciones.
10) Que en caso “sub examine” la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista
“Gente y la actualidad” excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía
fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se
encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de rechazo y de
ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un
fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser
nota de tapa en la revista “Gente y la actualidad” no admite justificación y su publicación configura una violación
del derecho a la intimidad.

35. Ariel Colavini, CSJN, 28/03/78
5° Que tal vez no sea ocioso, pese a su publica notoriedad, evocar la deletérea influencia de la creciente
difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comprable a las guerras que
asolan a la humanidad, o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será sobreabundante
recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los
individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad,
la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad
de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización.
14.- Que, en tales condiciones, no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener
drogas en su poder, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites
del derecho a la intimidad, protegida por el mandato constitucional que se proclama aplicable por el
apelante. Ni es asimilable aquella conducta a las hipótesis de tentativa de suicidio o de autolesión que
carecen, en principio, de trascendencia social; siendo de todos modos del caso recordar, como lo hace
el procurador general, que esta última, la autolesión, puede resultar eventualmente reprimida cuando
excede los lindes de la individualidad y ataca a otros derechos (art. 820, Cód. de Justicia Militar).

36. Bazterrica Gustavo Mario s/Tenencia de Estupefacientes
29/08/86, CSJN
8) Que, sin embargo, en el caso de la tenencia uso personal, no se debe presumir que en todos
los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la
ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de
Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros.
Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan
las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa
el art. 19: de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos. La referida norma
impone, así, límites ala actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una
conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones
que se realizan en la intimidad, protegidas por er art. 18, sino como aquéllas que no ofendan
al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del
hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.

37. 9) Que no está probado aunque sí reiteradamente afirmado, dogmáticamente- que la incriminación de
la simple tenencia evite ,consecuencias negativas concretas para el bienestar y 'la seguridad general. La
construcción legal del art. 6 de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al
castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios
potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. El hecho de no
establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones
que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquéllas que pertenecen al campo
estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que
como queda dicho, obliga efectuar tal distinción. Penar la tenencia de drogas para el consumo personal
sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común
experiencia" no se justifica frente a la norma del art.19, tanto más cuando la ley incrimina actos que
presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad o como la inducción al consumo, la
utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en
lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros.

38. 10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho menos, que la
prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el
problema que plantean las drogas. Por el contrario, tal tesis es discutida en la
actualidad, por quienes sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple
y que la sola forma de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socio
económicas de la sociedad contemporánea. Quienes se inclinan hacia esta tesis no
creen que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario,
se inclinan por sistemas que impongan los tratamientos de desintoxicación -como los
que han sido adoptados por algunos países europeos.-

39. CSJN, Montalvo, Ernesto A., 11/12/90
8°) Que esos motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia de estupefacientes
remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, sobre las cuales está vedado a esta Corte inmiscuirse so riesgo de arrogarse
ilegítimamente la función legislativa. La cuestión sobre la razonabilidad de una ley que dispone
la incriminación penal de una conducta no puede llevar a que la Corte tenga que examinar la
mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar para combatir el flagelo de la
droga, como no lo podría hacer para analizar si las penas conminadas para cualquier otro delito
del catálogo penal resultan útiles o contraproducentes para la abolición del delito en sí (Fallos:
308:1392, voto de la minoría), salvo que las razones dadas por el legislador consagren una
norma que atente contra las garantías constitucionales que, como se verá, no es el caso; o
mediase una manifiesta desproporción entre los fines tenidos en mira por el legislador y los
medios arbitrados para alcanzarlos.-

40. 11) Que, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las "acciones privadas" están
exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la
moral pública ni perjudiquen a terceros. La expresión encomillada tiene alcance inequívoco y
no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario
que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales -en el sentido indicado- en toda
hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que "de algún modo", cierto y ponderable,
tengan ese carácter. Lo que "de algún modo", trae consigo los efectos aludidos en el art. 19
está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a las formas de
control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita
y discrecionalmente. No es compartible, pues, el criterio expuesto en el primer voto de
Fallos: 308:1392 (consid. 8°), donde se sostuvo que la norma constitucional "sub examine"
sólo es inaplicable si "debe presumirse" que las acciones privadas afectarán a la ética
colectiva "en todos los casos". Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19 queda excluido si
las acciones privadas originan esas "consecuencias" "en algunos casos", que es lo que, con
toda evidencia, sucede en las situaciones a que se refiere esta causa. Los drogadictos ofrecen
su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en muchísimos
supuestos reales. El efecto "contagioso" de la drogadicción y la tendencia a "contagiar" de los
drogadictos son un hecho público y notorio, o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva
(Fallos: 238:550 y los que en esta sentencia se inspiran) que los jueces no pueden ignorar. En
una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan
encerradas en su "intimidad" (véase Fallos: 308:1392, consid. cit., 2° párr.) sino que "se
exteriorizan en acciones", como dijo alguna vez la Corte Suprema (Fallos: 171:103, en p. 114)
para definir los actos que son extraños al art. 19.

41. CSJN, Arena María y otros, 21/11/89
• 11) Que el examen de las medidas adoptadas por el Servicio Penitenciario Federal respecto de
la accionante no autoriza a concluir que aquéllas sean manifiestamente arbitrarias, en el
sentido del art. 1° de la ley de amparo, toda vez que no parece existir en la actualidad medios
alternativos por lo menos en lo que respecta a las sustancias estupefacientes para detectar la
presencia de objetos peligrosos en aquellos visitantes que pretenden tener contacto físico con
los internos. No desconoce el tribunal la fuerte intrusión que las medidas impugnadas,
reseñadas en el consid. 3° del presente, provocan en el derecho a la intimidad de la actora,
pero es precisamente el caso de autos en el cual resulta aplicable la doctrina según la cual son
legítimas las medidas fuertemente limitativas de la libertad individual cuando aquéllas
tienden a preservar un interés estatal vital como lo es la preservación de la integridad fisica de
los internos y no parecen existir, por lo menos de lo que surge de las constancias de la
presente causa, vías alternativas menos restrictivas para satisfacer dicho interés estatal (ver,
en tal sentido, Tribe, "American Constitutional Law", cap. 15, 2ª edición).
• 12) Que la legitimación de la medida impugnada debe tener como lógica contrapartida el
derecho de la accionante a decidir libremente, en ocasión de efectuar la correspondiente
visita, no tener contacto físico directo con el interno Lorenzo, lo cual hará desaparecer,
obviamente, la facultad de las autoridades carcelarias de efectuar la inspección corporal
cuestionada.

42. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Normativa constitucional:
Art. 19 CN: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe”
Estado de Derecho: sujeción a la Ley
Regla: Libertad
Excepción: Limitación por ley
Reserva de ley
Lato sensu: cualquier norma jurídica conformada al orden constitucional

43. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
Normativa constitucional
Art. 28 CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio”
Garantía innominada de la CN
-Juan Francisco Linares
Debido Proceso Adjetivo
Debido Proceso Sustantivo
Debido Proceso Legal
“…la garantía del debido proceso sustantivo con respecto a la ley formal y
formal-material es la que consiste en la exigencia constitucional de que las
leyes deben ser razonables, es decir que deben contener una equivalencia
entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho
consecuente de la prestación o sanción teniendo en cuenta las
circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él
y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto”

44. Tipos de razonabilidad
• RAZONABILIDAD TÉCNICA
Adecuación de medios seleccionados con fines perseguidos
• RAZONABILIDAD AXIOLÓGICA
Racionalización de los valores por inclinación hacia la justicia
• RAZONABILIDAD JURÍDICA
Razón suficiente de una conducta
1. Razón de esencia : conducta fundada en una norma jurídica
2. Razón de existencia: el fundamento es el mero hecho de que el comportamiento
jurídico se da
3. Razón de verdad: tiene fundamento de justicia=RAZONABILIDAD