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GUÍA DE LECTURA
Sentencia de Inconstitucionalidad No. 67/2015
Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia
El Salvador, fecha: 25 de octubre de 2017
Número de páginas de la sentencia: 21
Objetivo de la lectura: Que el participante conozca el fundamento constitucional del
procedimiento administrativo de licitación pública, como regla general para las adquisiciones
y contrataciones estatales.
Abreviaturas de uso frecuente:
LACAP: Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
LPC: Ley de Procedimientos Constitucionales
SC: Sala de lo Constitucional
CN: Constitución de la República de El Salvador
Definiciones:
Demandante: Ciudadano que acude a la Sala de lo Constitucional, para que expulse del
ordenamiento jurídico, normas jurídicas contrarias a la Constitución.
Autoridad demandada: Entidad que emitió la norma jurídica que el demandante aduce
ser contraria a la constitución.
Objeto de control: Norma jurídica cuya constitucionalidad es examinada por la Sala de lo
Constitucional.
Parámetro de control: Norma constitucional conforme a la cual se examina la
constitucionalidad del objeto de control
Contenido normativo: Explicación del contenido de la norma secundaria (objeto de
control) y de la norma constitucional (parámetro de control).
Contraste normativo: Contradicción entre el contenido normativo de la norma
secundaria (objeto de control) y de la norma constitucional (parámetro de control).
2
Sobreseimiento: Terminación anormal del proceso de
inconstitucionalidad, por vicios en la pretensión del demandante.
El demandante afirma
que el Art. 234 de la
Constitución instaura a la
licitación pública, como la
regla general en materia
de contratación
administrativa y que los
literales h) e i) del Art. 72
de la LACAP, permiten
que las instituciones
contratantes puedan
optar por la contratación
directa de manera
ordinaria, para la
adquisición de
cualesquiera ítems
puedan incluirse dentro
de los amplísimos rubros
de material y equipo de
guerra; así como para la
contratación de cualquier
servicio especializado en
el que la autoridad
contratante considere
que la confianza y la
confidencialidad sean
elementos relevantes.
La autoridad demandada
se limitó a expresar que
la aplicación de la regla
del Art. 234 CN no es
absoluta; mientras que el
Fiscal General, respaldó
parcialmente los
argumentos del
demandante.
RESUMEN
Antecedentes:
i. El demandante expresó que los literales h) e i) del
Art. 72 LACAP
“Art. 72.- La Contratación Directa sólo podrá acordarse al
concurrir alguna de las situaciones siguientes:
h) Si se tratase de equipo o material de guerra, calificado de esa
manera por el Ministro de la Defensa y aprobado por el
Presidente de la República;
i) Los servicios profesionales brindados por auditores
especializados, contadores, abogados, mediadores, conciliadores,
árbitros, asesores y peritajes, entre otros; cuando en atención a
la naturaleza del servicio que se requiera, la confianza y la
confidencialidad sean elementos relevantes para su
contratación”.
Son contrarios a la regla licitación pública establecida
por el Art. 234 CN. “Cuando el Estado tenga que
celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes
muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes
públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a
licitación pública excepto en los casos determinados por la
ley.”
Y por tal razón deben ser declarados
inconstitucionales.
ii. Para respaldar su pretensión el demandante retomó
elementos de la sentencia 67/2011, por medio de la
cual la SC, declaró la inconstitucionalidad del Art. 72
literal k) de la LACAP, el cual permitía la contratación
directa para la adquisición de medicamentos para el
abastecimiento ordinario del sistema de salud pública.
3
DEMANDANTE
En cuanto al contenido normativo de la letra h del art. 72 LACAP, indicó
que en las contrataciones de equipo o material de guerra puede utilizarse la
contratación directa, incluso cuando no haya urgencia, o si en el mercado
nacional o internacional existe más de un proveedor de algún bien incluido
en el conjunto de equipo o material de guerra. De manera que en esta
disposición existe el mismo vicio de inconstitucionalidad que mostraba la
letra k de la citada disposición legal, declarado en la Inc. 61-2011 (Compra
directa de medicamentos).
Acerca de la letra i del art. 72 LACAP, afirmó que establece una lista de
rubros en los que puede prescindirse de la licitación pública, que incluye los
servicios de auditoría especializada, abogacía, mediación, conciliación,
contaduría, asesorías y peritajes. Catálogo puramente ejemplificativo, pues el
precepto legal establece que la administración pública, a discreción, puede
ampliarlo y soslayar la utilización de la licitación pública. Sin embargo, no hay
justificación para que en estas contrataciones se prescinda de la licitación
pública, pues la sola naturaleza del servicio a contratar no es suficiente por sí
mismo para justificar la no utilización de tal mecanismo, es necesario un
supuesto habilitante adicional y suficiente, que no concurre en el caso del
precepto en comento porque los únicos elementos adicionales que se
relacionan para justificar la contratación directa son la confianza y
confidencialidad requerida en los servicios.
Es inaceptable sostener que exista la posibilidad de que alguna institución
contrate a un profesional en quien no confía, por lo que es un elemento
consustancial a este tipo de servicios, y no constituye una circunstancia
adicional que legitime prescindir de la licitación pública. De manera que no
implica un supuesto habilitante adicional y suficiente para omitir la licitación
pública al contratar. Lo mismo aplica para la confidencialidad, la cual puede
garantizarse mediante mecanismos exigibles a todos los licitantes.
4
AUTORIDAD DEMANDADA
La Asamblea Legislativa presentó su informe en cumplimiento al Art. 7
LPC, y en lo medular sostiene que “al examinar el texto del Art. 234 CN.,
se advierte claramente que se refiere a la contratación de obras y a la
adquisición de bienes muebles o suministros y la licitación habrá de aplicarse
únicamente a dichos tópicos y las excepciones a este imperativo también se
conciben únicamente para dichos rubros. Es erróneo pregonar generalidad
de licitaciones para todas las contrataciones estatales".
FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
El Fiscal General rindió la opinión que establece el art. 8 LPC,
manifestando que "el legislador está habilitado constitucionalmente
para determinar los casos en los que, por mediar supuestos
excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de
contratación; mientras que está impedido para que, en ausencia de
tales supuestos de excepcionalidad, escoja, de manera general, un
mecanismo de contratación distinto de la licitación".
El Art. 72 letra b LACAP alude a las situaciones excepcionales que
habilitan la contratación directa, tales como guerra o calamidad pública.
La letra h, debe interpretarse como complementaria, "ya que habilita
al Ministerio de la Defensa a realizar una contratación directa en
situaciones calificadas y aprobadas por el Presidente de la República".
Respecto a la lera i del Art. 72 LACAP, considera que es parcialmente
inconstitucional, ya que dichas contrataciones proceden en forma
directa, pero no por razones de confianza y confidencialidad; sino
cuando el uso de otros mecanismos, comprometería la utilidad y
oportunidad de la contratación. El Fiscal citó como ejemplo un peritaje
urgente y muy especializado contratado para el caso Baterías Record.
5
EL CASO
La Sala, realiza algunas consideraciones y citas jurisprudenciales,
para establecer que la figura del sobreseimiento, como terminación
del proceso antes del pronunciamiento de una resolución de fondo
–regulada en los procesos de amparo–, le es plenamente aplicable al
proceso de inconstitucionalidad, cuando se advierte imposibilidad
de emitir un pronunciamiento que resuelva el contraste
constitucional dé manera definitiva.
Respecto a la petición de declaratoria de inconstitucionalidad de la
letra i del Art. 72 LACAP, por ser contraria al Art. 234 CN,
advierte que el supuesto regulado por dicho precepto
constitucional es la contratación de obras públicas y bienes
muebles, por lo que las contrataciones de servicios de auditoría,
abogacía, entre otros que discrecionalmente pueda añadir la
administración pública, aludidos la LACAP, no se ubican dentro del
alcance prescriptivo (tenor literal) del Art. 234 inc. 1° CN. La razón
es que dicho precepto legal no se refiere a la contratación de bienes
muebles ni a construcciones de obras públicas, como sí lo hace el
art. 234 inc. 1° CN.
Por tanto, el Art. 234 inc. 1° CN no puede servir automáticamente
de parámetro de control para analizar la supuesta
inconstitucionalidad de la letra j del Art. 72 LACAP, y el
demandante tampoco aportó argumentos que justificaran
la aplicación de la regla constitucional al ámbito de las
contrataciones de servicios reguladas por la disposición impugnada.
Al no haberse planteado un contraste normativo, la pretensión
relacionada a la letra j del Art. 72 LACAP, es sobreseída.
6
Para resolver el fondo de la supuesta inconstitucionalidad del Art. 72 letra h
LACAP, planteado por el demandante, la Sala siguió el siguiente orden lógico:
I. Relacionó jurisprudencia emitida respecto de la regla de contratación
establecida en el Art. 234 inc. 1° CN.
II. Efectuó consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la
licitación pública y la contratación directa.
III. En base a lo anterior, analizó el contenido normativo del objeto de
control en relación con los alegatos de los intervinientes, para
determinar si efectivamente existe la inconstitucionalidad alegada.
IV. Emitió fallo ¿estimatorio?
I. Jurisprudencia sobre regla de contratación establecida por el Art.
234 inc. 1º CN
Como se sostuvo en la sentencia Inc. 18-98, del 20 de noviembre de 2011, la
sola mención constitucional de un precepto jurídico implica la voluntad
constituyente de tutelarlo. Por tanto, la forma en que el Art. 234 CN prevé la
licitación pública, implica que esta se ha instaurado como regla general de
contratación de la administración pública.
En la sentencia Inc. 67-2011, se afirmó que el texto constitucional ha
establecido la salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos
en los cuales la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto.
Debe rechazarse la idea de que el legislador tiene plena libertad de escoger si
opta por la licitación pública como forma de contratación o si, de manera
general, elige otro mecanismo.
II. Consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la
licitación pública y la contratación directa
i. Licitación Pública
7
Por licitación pública se entiende el procedimiento administrativo por medio
del cual la administración invita a los interesados a que, con plena observancia
de las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas, de las
cuales se seleccionará y aceptará la más ventajosa o conveniente (auto de 11-
XI-2011, Amp. 301-2011). La opción del constituyente por la licitación pública
como regla general de contratación de la administración puede explicarse a
partir de las características y principios que le rigen (Inc. 67-2011).
CARACTERÍSTICAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA
a) Procedimiento automático: El contrato concernido se adjudicará al
postulante que objetivamente haya planteado la mejor oferta, esto es, el menor
costo con las mejores condiciones de ejecución. De manera que en ello no
interviene la libre voluntad de la entidad licitante. El ganador se determina
mediante la aplicación de factores y criterios de evaluación previamente
establecidos.
b) Garantista para la administración pública: Desde el momento en que
plantean sus ofertas, los oferentes quedan obligados a mantenerlas mientras se
verifica la adjudicación; y al que se le adjudica, hasta que concluya el acto o la
obra respectiva. Incluso puede garantizar responsabilidad post contractual.
c) Optimiza intereses generales: mediante la libre competencia, se obtiene
la opción que más favorece al interés público perseguido por la entidad
contratante.
PRINCIPIOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA
A. Libre oposición o concurrencia: Implica que pueda ofertar todo aquel
que cumpla los requisitos respectivos –jurídicos, técnicos, económicos, etc.–.
Ello, por cuanto es razonable suponer que, si varios interesados plantean sus
ofertas, la administración pública podrá seleccionar al postor que muestre las
condiciones más favorables, a partir de la sola comparación objetiva de las
ofertas realizadas.
8
Sin embargo, en la práctica podrían acaecer circunstancias que impidan la
oposición. Así, puede ocurrir que, pese a la publicidad de las bases de la
licitación a la cual se hará referencia enseguida, solo se presente un
oferente, a quien se le adjudicaría la licitación sin que haya oposición
fáctica; e incluso, que ninguno se presente; o que los postulantes no
satisfagan los requerimientos de la administración. Ante tales supuestos,
la licitación se declararía desierta o inepta y, como excepción, podría
optarse por otro procedimiento de contratación, que será definido a
partir de los parámetros que haya configurado el legislador. Entonces, con
tal excepción no se soslayaría el interés público que se resguarda a través
del principio de oposición, ya que en ese supuesto concreto no median
las condiciones para que se ejecute la licitación.
B. Publicidad: 2 Dimensiones
B.1. Transparencia: proscripción de reserva o secreto de lo
concerniente a la licitación –en todas sus fases–. Derivación del derecho
fundamental de acceso a la información pública.
B.2. Condición para la competencia: la oposición solo puede
practicarse si los potenciales licitadores se enteran oportunamente de su
apertura. De manera que la falta o ineptitud de los mecanismos de
publicidad podría viciar la licitación misma, en tanto que en ausencia de la
publicidad no pueden darse por observados los demás principios que
rigen al procedimiento de licitación pública.
C. Igualdad: La administración pública tiene el deber de garantizar que
las condiciones sean las mismas para todos los competidores –desde el
inicio del procedimiento–, dando solamente preferencia a la oferta que
sea más favorable para el interés público.
9
Ahora bien, lo anterior no obsta para que las entidades administrativas
licitantes "establezcan requisitos a los oferentes, puesto que son
precisamente tales entidades las que, sobre la base de parámetros
específicos, pueden determinar a cabalidad el perfil del ofertante que cubriría
las necesidades concretas a raíz de las cuales se ha generado la licitación, de
manera que corresponde a ellas, por el conocimiento de las necesidades que
la motivan, establecer las limitaciones o requisitos que considere pertinentes
para cada licitación dentro de los parámetros de razonabilidad que impone
el ordenamiento jurídico" (sentencia de 26-IX-2001, Amp. 600-2000).
Adicionalmente, la Sala afirma que la licitación es un procedimiento
administrativo, por cuanto se desarrolla en fases sucesivas y concatenadas,
que, con las variables que pueda introducir el legislador, han de incluir al
menos las siguientes: (a) el establecimiento del pliego de condiciones o de
las bases de la licitación; (b) un llamado a la licitación; (c) presentación de
ofertas; (d) apertura de ofertas; (e) adjudicación.
ii. Contratación directa
Es el mecanismo excepcional de selección de contratistas, mediante el cual
la administración pública puede escoger inmediatamente a la persona natural
o jurídica que ejecutará el objeto del contrato concernido, sin que para ello
deba realizar una convocatoria pública.
Este mecanismo de contratación carece de las características mostradas por
la licitación pública, por ello opera en casos específicos en los que no sea
propicio acudir a la licitación pública, pero la administración deba satisfacer
requerimientos de interés general. Por tanto, la principal característica de la
contratación directa es proceder en determinadas circunstancias muy
calificadas en las que resulta sumamente difícil convocar un proceso de
licitación bajo la amenaza de ver comprometido el interés público.
10
Además de excepcional, la contratación directa es un procedimiento
reglado y conforme al Art. 71 LACAP, se advierten tres elementos ínsitos
a la contratación directa: el establecimiento previo de las condiciones y
especificaciones técnicas, la necesidad de motivar y, sucesivamente
publicar la decisión (razonada) de contratar.
Por último, debe señalarse que el trámite de contratación directa, además
de reglado y excepcional, es discrecional, pues debe entenderse que aun
cuando ocurre alguno de los supuestos que el legislador ha indicado para
la aplicación de tal mecanismo de contratación, la administración puede,
seleccionar a su contratista mediante la licitación pública –salvo en los
casos de palmaria urgencia–.
III. ANÁLISIS DEL CONTENIDO NORMATIVO DEL OBJETO
DE CONTROL Y DE LOS ALEGATOS
La letra h del art. 72 LACAP establece que podrá acordarse la
contratación directa si "se tratase de equipo o material de guerra,
calificado de esa manera por el Ministro de la Defensa y aprobado por el
Presidente de la República". Se coligen tres mandatos principales:
1. Una permisión para utilizar la contratación directa, y no la licitación
pública, para la adquisición de equipo o material de guerra.
2. El Ministro de la Defensa debe calificar los bienes como equipo o
material de guerra antes de la adquisición respectiva y que tal calificación
la apruebe el Presidente de la República.
3. La permisión para valerse de la contratación directa se extiende a la
adquisición de todos los elementos que integran el amplísimo rubro de
equipo o material de guerra que se requieran para el abastecimiento
ordinario, es decir, común y habitual, de todo el sistema de defensa.
11
Los argumentos aportados por la Asamblea Legislativa y por la Fiscalía
General de la República, no abonan a la defensa de la constitucionalidad
del Art. 72, letra h) LACAP.
Se concluye que la letra h del Art. 72 LACAP vulnera el carácter general
de la licitación como mecanismo de contratación de la Administración
Pública (Art. 234 CN), pues permite el uso de la contratación directa
como mecanismo normal de contratación del abastecimiento de equipo
o material de guerra para todo el sistema de defensa nacional. De ahí
que deba ser declarado inconstitucional y expulsado del ordenamiento
jurídico.
En el fallo, la Sala declara la inconstitucionalidad de la letra h
del Art. 72 LACAP y el sobreseimiento de la letra j.
12
ANÁLISIS
La Sala de lo Constitucional declaró el sobreseimiento de la pretensión
de declaratoria de inconstitucionalidad de la contratación directa de
servicios profesionales en los que la confianza y la confidencialidad, son
relevantes para la prestación del servicio.
Lo anterior debido a que el tenor literal del Art. 234 CN, las
contrataciones de servicios no se encuentran incluidas dentro de la
regla de licitación pública. Además, el demandante no aportó elementos
argumentativos, para demostrar que a la contratación de servicios
también le es aplicable la regla constitucional de la licitación.
En otras ocasiones la Sala ha realizado prevenciones a efectos de
establecer el contraste normativo entre el objeto y parámetro de
control. En el presente caso no lo hizo.
Respecto a la compra directa de equipo y material de guerra, en base
a un precedente similar –Inc. 61-2011–, fue declarada inconstitucional
al advertirse que la disposición impugnada permitía el abastecimiento
ordinario de equipo y material de guerra, sin la necesidad de que
concurran circunstancias extraordinarias.
Bastaba una decisión discrecional del Ministro de Defensa y una
ratificación discrecional del Presidente de la República, para obviar una
regla constitucional.
La Sala aclara que el legislador solo podrá habilitar la contratación
directa, en supuestos especiales, en los que la promoción de
licitaciones públicas no sea factible, como en casos de palmaria
urgencia o ante proveedores únicos.
13
CONCLUSIONES
 La licitación pública, se ha instaurado constitucionalmente como regla
general de contratación de bienes y obras de la administración pública.
 El legislador secundario se encuentra habilitado para determinar los
casos en los que, por mediar supuestos excepcionales, no sea factible
la licitación pública como medio de contratación. En dichos casos puede
establecer formas de contratación pública alternativas, tales como la libre
gestión, contratación directa y el mercado bursátil.
 El establecimiento de mecanismos alternos a la licitación pública, que
puedan utilizarse discrecionalmente para el abastecimiento ordinario de
la administración, es contrario a la regla del Art. 234 CN.
 La opción del constituyente por la licitación pública como regla general
de contratación de la administración se explica a partir de las
características y principios que le rigen.
 La licitación es un procedimiento automático, por cuanto que la
selección del contratista, se realiza mediante la mera aplicación de
factores y criterios de evaluación previamente establecidos
unilateralmente por la administración.
No existe “libre voluntad” de la entidad contratante. La desviación de
los criterios y factores es una violación al principio de legalidad.
 La licitación pública es un procedimiento administrativo que busca la
satisfacción óptima de necesidades de la administración mediante la
selección del mejor proveedor con las mejores condiciones de
calidad y precio.
14
 Para que la licitación pública cumpla con su objetivo de satisfacción
óptima de necesidades de la administración, es necesaria la plena
observancia a sus principios fundamentales.
 Los principios fundamentales de la licitación pública son publicidad,
libre competencia e igualdad.
 La publicidad, tiene 2 dimensiones: derecho de acceso a la
información pública y divulgación como presupuesto para la libre
competencia.
 La publicidad oportuna y efectiva, así como la igualdad de
oportunidades desde los actos preparatorios hasta la adjudicación
del contrato, son condiciones indispensables para la libre
competencia y esta última es indispensable para la selección óptima
de proveedores.
 Una licitación con publicidad ineficaz, desigualdad y barreras a la
libre competencia, –aunque cumpla las formalidades de la LACAP–,
jamás logrará su fin constitucional de selección óptima.
La próxima semana analizaremos los principios de la Ley de
Procedimientos Administrativos de proporcionalidad y
antiformalismo, como herramientas contra el establecimiento
de requisitos desproporcionados que vulneran la igualdad y la libre
competencia dentro de los procedimientos de licitación pública.

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Licitación pública obligatoria salvo excepciones

  • 1. 1 GUÍA DE LECTURA Sentencia de Inconstitucionalidad No. 67/2015 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia El Salvador, fecha: 25 de octubre de 2017 Número de páginas de la sentencia: 21 Objetivo de la lectura: Que el participante conozca el fundamento constitucional del procedimiento administrativo de licitación pública, como regla general para las adquisiciones y contrataciones estatales. Abreviaturas de uso frecuente: LACAP: Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública LPC: Ley de Procedimientos Constitucionales SC: Sala de lo Constitucional CN: Constitución de la República de El Salvador Definiciones: Demandante: Ciudadano que acude a la Sala de lo Constitucional, para que expulse del ordenamiento jurídico, normas jurídicas contrarias a la Constitución. Autoridad demandada: Entidad que emitió la norma jurídica que el demandante aduce ser contraria a la constitución. Objeto de control: Norma jurídica cuya constitucionalidad es examinada por la Sala de lo Constitucional. Parámetro de control: Norma constitucional conforme a la cual se examina la constitucionalidad del objeto de control Contenido normativo: Explicación del contenido de la norma secundaria (objeto de control) y de la norma constitucional (parámetro de control). Contraste normativo: Contradicción entre el contenido normativo de la norma secundaria (objeto de control) y de la norma constitucional (parámetro de control).
  • 2. 2 Sobreseimiento: Terminación anormal del proceso de inconstitucionalidad, por vicios en la pretensión del demandante. El demandante afirma que el Art. 234 de la Constitución instaura a la licitación pública, como la regla general en materia de contratación administrativa y que los literales h) e i) del Art. 72 de la LACAP, permiten que las instituciones contratantes puedan optar por la contratación directa de manera ordinaria, para la adquisición de cualesquiera ítems puedan incluirse dentro de los amplísimos rubros de material y equipo de guerra; así como para la contratación de cualquier servicio especializado en el que la autoridad contratante considere que la confianza y la confidencialidad sean elementos relevantes. La autoridad demandada se limitó a expresar que la aplicación de la regla del Art. 234 CN no es absoluta; mientras que el Fiscal General, respaldó parcialmente los argumentos del demandante. RESUMEN Antecedentes: i. El demandante expresó que los literales h) e i) del Art. 72 LACAP “Art. 72.- La Contratación Directa sólo podrá acordarse al concurrir alguna de las situaciones siguientes: h) Si se tratase de equipo o material de guerra, calificado de esa manera por el Ministro de la Defensa y aprobado por el Presidente de la República; i) Los servicios profesionales brindados por auditores especializados, contadores, abogados, mediadores, conciliadores, árbitros, asesores y peritajes, entre otros; cuando en atención a la naturaleza del servicio que se requiera, la confianza y la confidencialidad sean elementos relevantes para su contratación”. Son contrarios a la regla licitación pública establecida por el Art. 234 CN. “Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública excepto en los casos determinados por la ley.” Y por tal razón deben ser declarados inconstitucionales. ii. Para respaldar su pretensión el demandante retomó elementos de la sentencia 67/2011, por medio de la cual la SC, declaró la inconstitucionalidad del Art. 72 literal k) de la LACAP, el cual permitía la contratación directa para la adquisición de medicamentos para el abastecimiento ordinario del sistema de salud pública.
  • 3. 3 DEMANDANTE En cuanto al contenido normativo de la letra h del art. 72 LACAP, indicó que en las contrataciones de equipo o material de guerra puede utilizarse la contratación directa, incluso cuando no haya urgencia, o si en el mercado nacional o internacional existe más de un proveedor de algún bien incluido en el conjunto de equipo o material de guerra. De manera que en esta disposición existe el mismo vicio de inconstitucionalidad que mostraba la letra k de la citada disposición legal, declarado en la Inc. 61-2011 (Compra directa de medicamentos). Acerca de la letra i del art. 72 LACAP, afirmó que establece una lista de rubros en los que puede prescindirse de la licitación pública, que incluye los servicios de auditoría especializada, abogacía, mediación, conciliación, contaduría, asesorías y peritajes. Catálogo puramente ejemplificativo, pues el precepto legal establece que la administración pública, a discreción, puede ampliarlo y soslayar la utilización de la licitación pública. Sin embargo, no hay justificación para que en estas contrataciones se prescinda de la licitación pública, pues la sola naturaleza del servicio a contratar no es suficiente por sí mismo para justificar la no utilización de tal mecanismo, es necesario un supuesto habilitante adicional y suficiente, que no concurre en el caso del precepto en comento porque los únicos elementos adicionales que se relacionan para justificar la contratación directa son la confianza y confidencialidad requerida en los servicios. Es inaceptable sostener que exista la posibilidad de que alguna institución contrate a un profesional en quien no confía, por lo que es un elemento consustancial a este tipo de servicios, y no constituye una circunstancia adicional que legitime prescindir de la licitación pública. De manera que no implica un supuesto habilitante adicional y suficiente para omitir la licitación pública al contratar. Lo mismo aplica para la confidencialidad, la cual puede garantizarse mediante mecanismos exigibles a todos los licitantes.
  • 4. 4 AUTORIDAD DEMANDADA La Asamblea Legislativa presentó su informe en cumplimiento al Art. 7 LPC, y en lo medular sostiene que “al examinar el texto del Art. 234 CN., se advierte claramente que se refiere a la contratación de obras y a la adquisición de bienes muebles o suministros y la licitación habrá de aplicarse únicamente a dichos tópicos y las excepciones a este imperativo también se conciben únicamente para dichos rubros. Es erróneo pregonar generalidad de licitaciones para todas las contrataciones estatales". FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA El Fiscal General rindió la opinión que establece el art. 8 LPC, manifestando que "el legislador está habilitado constitucionalmente para determinar los casos en los que, por mediar supuestos excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de contratación; mientras que está impedido para que, en ausencia de tales supuestos de excepcionalidad, escoja, de manera general, un mecanismo de contratación distinto de la licitación". El Art. 72 letra b LACAP alude a las situaciones excepcionales que habilitan la contratación directa, tales como guerra o calamidad pública. La letra h, debe interpretarse como complementaria, "ya que habilita al Ministerio de la Defensa a realizar una contratación directa en situaciones calificadas y aprobadas por el Presidente de la República". Respecto a la lera i del Art. 72 LACAP, considera que es parcialmente inconstitucional, ya que dichas contrataciones proceden en forma directa, pero no por razones de confianza y confidencialidad; sino cuando el uso de otros mecanismos, comprometería la utilidad y oportunidad de la contratación. El Fiscal citó como ejemplo un peritaje urgente y muy especializado contratado para el caso Baterías Record.
  • 5. 5 EL CASO La Sala, realiza algunas consideraciones y citas jurisprudenciales, para establecer que la figura del sobreseimiento, como terminación del proceso antes del pronunciamiento de una resolución de fondo –regulada en los procesos de amparo–, le es plenamente aplicable al proceso de inconstitucionalidad, cuando se advierte imposibilidad de emitir un pronunciamiento que resuelva el contraste constitucional dé manera definitiva. Respecto a la petición de declaratoria de inconstitucionalidad de la letra i del Art. 72 LACAP, por ser contraria al Art. 234 CN, advierte que el supuesto regulado por dicho precepto constitucional es la contratación de obras públicas y bienes muebles, por lo que las contrataciones de servicios de auditoría, abogacía, entre otros que discrecionalmente pueda añadir la administración pública, aludidos la LACAP, no se ubican dentro del alcance prescriptivo (tenor literal) del Art. 234 inc. 1° CN. La razón es que dicho precepto legal no se refiere a la contratación de bienes muebles ni a construcciones de obras públicas, como sí lo hace el art. 234 inc. 1° CN. Por tanto, el Art. 234 inc. 1° CN no puede servir automáticamente de parámetro de control para analizar la supuesta inconstitucionalidad de la letra j del Art. 72 LACAP, y el demandante tampoco aportó argumentos que justificaran la aplicación de la regla constitucional al ámbito de las contrataciones de servicios reguladas por la disposición impugnada. Al no haberse planteado un contraste normativo, la pretensión relacionada a la letra j del Art. 72 LACAP, es sobreseída.
  • 6. 6 Para resolver el fondo de la supuesta inconstitucionalidad del Art. 72 letra h LACAP, planteado por el demandante, la Sala siguió el siguiente orden lógico: I. Relacionó jurisprudencia emitida respecto de la regla de contratación establecida en el Art. 234 inc. 1° CN. II. Efectuó consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la licitación pública y la contratación directa. III. En base a lo anterior, analizó el contenido normativo del objeto de control en relación con los alegatos de los intervinientes, para determinar si efectivamente existe la inconstitucionalidad alegada. IV. Emitió fallo ¿estimatorio? I. Jurisprudencia sobre regla de contratación establecida por el Art. 234 inc. 1º CN Como se sostuvo en la sentencia Inc. 18-98, del 20 de noviembre de 2011, la sola mención constitucional de un precepto jurídico implica la voluntad constituyente de tutelarlo. Por tanto, la forma en que el Art. 234 CN prevé la licitación pública, implica que esta se ha instaurado como regla general de contratación de la administración pública. En la sentencia Inc. 67-2011, se afirmó que el texto constitucional ha establecido la salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos en los cuales la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto. Debe rechazarse la idea de que el legislador tiene plena libertad de escoger si opta por la licitación pública como forma de contratación o si, de manera general, elige otro mecanismo. II. Consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la licitación pública y la contratación directa i. Licitación Pública
  • 7. 7 Por licitación pública se entiende el procedimiento administrativo por medio del cual la administración invita a los interesados a que, con plena observancia de las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas, de las cuales se seleccionará y aceptará la más ventajosa o conveniente (auto de 11- XI-2011, Amp. 301-2011). La opción del constituyente por la licitación pública como regla general de contratación de la administración puede explicarse a partir de las características y principios que le rigen (Inc. 67-2011). CARACTERÍSTICAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA a) Procedimiento automático: El contrato concernido se adjudicará al postulante que objetivamente haya planteado la mejor oferta, esto es, el menor costo con las mejores condiciones de ejecución. De manera que en ello no interviene la libre voluntad de la entidad licitante. El ganador se determina mediante la aplicación de factores y criterios de evaluación previamente establecidos. b) Garantista para la administración pública: Desde el momento en que plantean sus ofertas, los oferentes quedan obligados a mantenerlas mientras se verifica la adjudicación; y al que se le adjudica, hasta que concluya el acto o la obra respectiva. Incluso puede garantizar responsabilidad post contractual. c) Optimiza intereses generales: mediante la libre competencia, se obtiene la opción que más favorece al interés público perseguido por la entidad contratante. PRINCIPIOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA A. Libre oposición o concurrencia: Implica que pueda ofertar todo aquel que cumpla los requisitos respectivos –jurídicos, técnicos, económicos, etc.–. Ello, por cuanto es razonable suponer que, si varios interesados plantean sus ofertas, la administración pública podrá seleccionar al postor que muestre las condiciones más favorables, a partir de la sola comparación objetiva de las ofertas realizadas.
  • 8. 8 Sin embargo, en la práctica podrían acaecer circunstancias que impidan la oposición. Así, puede ocurrir que, pese a la publicidad de las bases de la licitación a la cual se hará referencia enseguida, solo se presente un oferente, a quien se le adjudicaría la licitación sin que haya oposición fáctica; e incluso, que ninguno se presente; o que los postulantes no satisfagan los requerimientos de la administración. Ante tales supuestos, la licitación se declararía desierta o inepta y, como excepción, podría optarse por otro procedimiento de contratación, que será definido a partir de los parámetros que haya configurado el legislador. Entonces, con tal excepción no se soslayaría el interés público que se resguarda a través del principio de oposición, ya que en ese supuesto concreto no median las condiciones para que se ejecute la licitación. B. Publicidad: 2 Dimensiones B.1. Transparencia: proscripción de reserva o secreto de lo concerniente a la licitación –en todas sus fases–. Derivación del derecho fundamental de acceso a la información pública. B.2. Condición para la competencia: la oposición solo puede practicarse si los potenciales licitadores se enteran oportunamente de su apertura. De manera que la falta o ineptitud de los mecanismos de publicidad podría viciar la licitación misma, en tanto que en ausencia de la publicidad no pueden darse por observados los demás principios que rigen al procedimiento de licitación pública. C. Igualdad: La administración pública tiene el deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los competidores –desde el inicio del procedimiento–, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable para el interés público.
  • 9. 9 Ahora bien, lo anterior no obsta para que las entidades administrativas licitantes "establezcan requisitos a los oferentes, puesto que son precisamente tales entidades las que, sobre la base de parámetros específicos, pueden determinar a cabalidad el perfil del ofertante que cubriría las necesidades concretas a raíz de las cuales se ha generado la licitación, de manera que corresponde a ellas, por el conocimiento de las necesidades que la motivan, establecer las limitaciones o requisitos que considere pertinentes para cada licitación dentro de los parámetros de razonabilidad que impone el ordenamiento jurídico" (sentencia de 26-IX-2001, Amp. 600-2000). Adicionalmente, la Sala afirma que la licitación es un procedimiento administrativo, por cuanto se desarrolla en fases sucesivas y concatenadas, que, con las variables que pueda introducir el legislador, han de incluir al menos las siguientes: (a) el establecimiento del pliego de condiciones o de las bases de la licitación; (b) un llamado a la licitación; (c) presentación de ofertas; (d) apertura de ofertas; (e) adjudicación. ii. Contratación directa Es el mecanismo excepcional de selección de contratistas, mediante el cual la administración pública puede escoger inmediatamente a la persona natural o jurídica que ejecutará el objeto del contrato concernido, sin que para ello deba realizar una convocatoria pública. Este mecanismo de contratación carece de las características mostradas por la licitación pública, por ello opera en casos específicos en los que no sea propicio acudir a la licitación pública, pero la administración deba satisfacer requerimientos de interés general. Por tanto, la principal característica de la contratación directa es proceder en determinadas circunstancias muy calificadas en las que resulta sumamente difícil convocar un proceso de licitación bajo la amenaza de ver comprometido el interés público.
  • 10. 10 Además de excepcional, la contratación directa es un procedimiento reglado y conforme al Art. 71 LACAP, se advierten tres elementos ínsitos a la contratación directa: el establecimiento previo de las condiciones y especificaciones técnicas, la necesidad de motivar y, sucesivamente publicar la decisión (razonada) de contratar. Por último, debe señalarse que el trámite de contratación directa, además de reglado y excepcional, es discrecional, pues debe entenderse que aun cuando ocurre alguno de los supuestos que el legislador ha indicado para la aplicación de tal mecanismo de contratación, la administración puede, seleccionar a su contratista mediante la licitación pública –salvo en los casos de palmaria urgencia–. III. ANÁLISIS DEL CONTENIDO NORMATIVO DEL OBJETO DE CONTROL Y DE LOS ALEGATOS La letra h del art. 72 LACAP establece que podrá acordarse la contratación directa si "se tratase de equipo o material de guerra, calificado de esa manera por el Ministro de la Defensa y aprobado por el Presidente de la República". Se coligen tres mandatos principales: 1. Una permisión para utilizar la contratación directa, y no la licitación pública, para la adquisición de equipo o material de guerra. 2. El Ministro de la Defensa debe calificar los bienes como equipo o material de guerra antes de la adquisición respectiva y que tal calificación la apruebe el Presidente de la República. 3. La permisión para valerse de la contratación directa se extiende a la adquisición de todos los elementos que integran el amplísimo rubro de equipo o material de guerra que se requieran para el abastecimiento ordinario, es decir, común y habitual, de todo el sistema de defensa.
  • 11. 11 Los argumentos aportados por la Asamblea Legislativa y por la Fiscalía General de la República, no abonan a la defensa de la constitucionalidad del Art. 72, letra h) LACAP. Se concluye que la letra h del Art. 72 LACAP vulnera el carácter general de la licitación como mecanismo de contratación de la Administración Pública (Art. 234 CN), pues permite el uso de la contratación directa como mecanismo normal de contratación del abastecimiento de equipo o material de guerra para todo el sistema de defensa nacional. De ahí que deba ser declarado inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico. En el fallo, la Sala declara la inconstitucionalidad de la letra h del Art. 72 LACAP y el sobreseimiento de la letra j.
  • 12. 12 ANÁLISIS La Sala de lo Constitucional declaró el sobreseimiento de la pretensión de declaratoria de inconstitucionalidad de la contratación directa de servicios profesionales en los que la confianza y la confidencialidad, son relevantes para la prestación del servicio. Lo anterior debido a que el tenor literal del Art. 234 CN, las contrataciones de servicios no se encuentran incluidas dentro de la regla de licitación pública. Además, el demandante no aportó elementos argumentativos, para demostrar que a la contratación de servicios también le es aplicable la regla constitucional de la licitación. En otras ocasiones la Sala ha realizado prevenciones a efectos de establecer el contraste normativo entre el objeto y parámetro de control. En el presente caso no lo hizo. Respecto a la compra directa de equipo y material de guerra, en base a un precedente similar –Inc. 61-2011–, fue declarada inconstitucional al advertirse que la disposición impugnada permitía el abastecimiento ordinario de equipo y material de guerra, sin la necesidad de que concurran circunstancias extraordinarias. Bastaba una decisión discrecional del Ministro de Defensa y una ratificación discrecional del Presidente de la República, para obviar una regla constitucional. La Sala aclara que el legislador solo podrá habilitar la contratación directa, en supuestos especiales, en los que la promoción de licitaciones públicas no sea factible, como en casos de palmaria urgencia o ante proveedores únicos.
  • 13. 13 CONCLUSIONES  La licitación pública, se ha instaurado constitucionalmente como regla general de contratación de bienes y obras de la administración pública.  El legislador secundario se encuentra habilitado para determinar los casos en los que, por mediar supuestos excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de contratación. En dichos casos puede establecer formas de contratación pública alternativas, tales como la libre gestión, contratación directa y el mercado bursátil.  El establecimiento de mecanismos alternos a la licitación pública, que puedan utilizarse discrecionalmente para el abastecimiento ordinario de la administración, es contrario a la regla del Art. 234 CN.  La opción del constituyente por la licitación pública como regla general de contratación de la administración se explica a partir de las características y principios que le rigen.  La licitación es un procedimiento automático, por cuanto que la selección del contratista, se realiza mediante la mera aplicación de factores y criterios de evaluación previamente establecidos unilateralmente por la administración. No existe “libre voluntad” de la entidad contratante. La desviación de los criterios y factores es una violación al principio de legalidad.  La licitación pública es un procedimiento administrativo que busca la satisfacción óptima de necesidades de la administración mediante la selección del mejor proveedor con las mejores condiciones de calidad y precio.
  • 14. 14  Para que la licitación pública cumpla con su objetivo de satisfacción óptima de necesidades de la administración, es necesaria la plena observancia a sus principios fundamentales.  Los principios fundamentales de la licitación pública son publicidad, libre competencia e igualdad.  La publicidad, tiene 2 dimensiones: derecho de acceso a la información pública y divulgación como presupuesto para la libre competencia.  La publicidad oportuna y efectiva, así como la igualdad de oportunidades desde los actos preparatorios hasta la adjudicación del contrato, son condiciones indispensables para la libre competencia y esta última es indispensable para la selección óptima de proveedores.  Una licitación con publicidad ineficaz, desigualdad y barreras a la libre competencia, –aunque cumpla las formalidades de la LACAP–, jamás logrará su fin constitucional de selección óptima. La próxima semana analizaremos los principios de la Ley de Procedimientos Administrativos de proporcionalidad y antiformalismo, como herramientas contra el establecimiento de requisitos desproporcionados que vulneran la igualdad y la libre competencia dentro de los procedimientos de licitación pública.