Este documento discute varios temas relacionados con las decisiones de salud de los menores desde una perspectiva legal. En primer lugar, resume las principales leyes que rigen esta área como la Constitución española, la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU y varias leyes españolas. Luego, analiza conceptos como la adquisición de la capacidad legal, el menor maduro y las decisiones que pueden tomar los menores dependiendo de su edad y grado de madurez. Por último, aborda temas específicos como
1. Menores y decisiones en salud
"Espinosas cuestiones"
Dra Ángeles Morales Martínez. Médico de Familia
Centro de Salud de Natahoyo 24 de Enero de 2020
5. Lunes por la tarde
Lucía viene por dolor abdominal, parece
nerviosa y preocupada.
La exploración es normal y el test de
embarazo negativo. Parece un cuadro
inespecífico viral.
Al insistir nos cuenta que ha mantenido
relaciones el sábado por la tarde sin
protección. Nos pide que no le contemos
nada a sus padres…
¡Por favor! No le digas nada a mis padres
6. ¿Qué deberíamos hacer?
A pesar de la petición, comentar el problema con sus padres.
Aconsejarle que pida cita con su médico para el día siguiente.
Aconsejarle que compre anticoncepción de emergencia en la farmacia.
Averiguar con quien ha mantenido relaciones sexuales, es menor.
Facilitar anticoncepción de urgencia cuanto antes…
9. Temas que generan controversia en menores
Anticoncepción reglada
Anticoncepción de emergencia
Interrupción voluntaria de embarazo
Atención a personas con discapacidad
Atención a colectivo trans…
11. Cuestiones legales a aclarar
¿Cuales son las leyes básicas en relación al menor?
¿Cuándo se adquiere la capacidad legal de decisión?
Concepto de menor maduro.
¿Cómo se puede valorar si un menor es maduro?
¿Cómo determinar si tiene competencia para tomar decisiones?
13. Las Leyes más relevantes
La Constitución Española 1978
La Convención de los Derechos del Niño 1989 de Naciones Unidas
Ley 1/1996 Protección Jurídica del Menor
Ley 41/2002 de Autonomía del paciente
Ley 2/2010 Salud Sexual y Reproductiva e Interrupción de embarazo
Ley 1/2015 que modifica el Código Penal/ consentimiento sexual
Ley 26/2015 Protección de la Infancia
Ley 11/2015 que modifica interrupción embarazo
Anteproyecto del Principado: Derecho a la libre expresión de la identidad sexual y/o de género
15. Hasta que no tienes 18 años
• No puedes VOTAR.
• No puedes CONDUCIR un vehículo.
• No puedes comprar ALCOHOL.
• No puedes comprar TABACO.
• No puedes APOSTAR.
• No puedes entrar en DISCOTECAS.
• No puedes DONAR sangre…
16. Con 14 años se puede:
Empezar a tener responsabilidad penal.
Disponer de su imagen y sus datos, e incluso cederlos.
Hacer testamento.
Ser testigo en un juicio.
17. Con 16 años se puede además
Trabajar (no de noche, ni trabajo penoso, ni horas extras).
Emanciparse con el visto bueno de sus padres.
Casarse.
Tomar decisiones médicas.
19. Aunque hay que tener 18 años cumplidos para decidir
Realizar técnicas de reproducción asistida.
Participar en ensayos clínicos.
Extracciones y trasplantes de órganos de donante vivo.
En cirugía: esterilización y cirugía trans.
En situaciones con alto riego para la vida o la salud.
22. La Convención sobre los Derechos del Niño 1989
Es un tratado internacional de las Naciones Unidas.
Es el primer instrumento jurídico que reconoce los
derechos de los niños, niñas y adolescentes y establece los
mecanismos de protección.
Firmado en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 y ratificada
por España el 30 de noviembre de 1990.
De obligado cumplimiento para los países que lo firmen.
23. La Convención detalla los Derechos del Niño
De protección: a la vida, a la convivencia familiar y contra todo tipo
de abuso, violencia o explotación laboral.
De provisión: a cuidados sanitarios, a un medio ambiente saludable
o a los recursos para un adecuado desarrollo físico, mental, espiritual,
moral y social.
De participación: a una identidad y nacionalidad, a recibir información
o a opinar con libertad.
24. Estos derechos se basan en cuatro principios fundamentales:
la no discriminación
el interés superior del menor
el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo
el derecho a la participación
otorgan al menor el derecho a que su opinión sea respetada en
función de su edad y grado de madurez.
26. Ley 1/1996 Protección Jurídica del Menor
Derechos y deberes de los menores
La mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la
infancia es promover su autonomía como sujetos.
Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y
considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que
le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.
Art 5. Los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la
información adecuada a su desarrollo.
27. Nace el menor maduro
Se considera que el menor a partir de los 12 años, ha desarrollado la
capacidad psicológica y moral suficientemente como para que pueda
otorgar el consentimiento en la toma de decisiones que le afecten en
salud.
Establece el derecho de los menores capaces o maduros, entre los 12
y los 16 años, a ser oídos.
29. Ley 41/2002 de Autonomía del paciente
Regula:
-El derecho a la información.
-El derecho a la autonomía del paciente, que se expresa con el
consentimiento informado.
-El derecho a la intimidad de la información relativa a la salud de
las personas.
30. Consentimiento paterno ¿cuándo se necesita?
Ley de Autonomía 41/2002
•
Consentimiento por representación
Paciente incapaz según criterio facultativo.
Paciente incapaz por sentencia judicial.
Cuando el paciente menor de edad no sea capaz
intelectual ni emocionalmente de comprender el
alcance de la intervención. En este caso, el
consentimiento lo dará el representante legal del
menor, después de haber tenido en cuenta su
opinión si tiene 12 años cumplidos.
Cuando se trate de menores no incapaces ni
incapacitados, pero emancipados o con 16 años
cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por
representación, sin embargo en actuación de grave
riesgo, según el criterio del facultativo
los padres serán informados y su opinión
será tenida en cuenta para la toma de
decisión correspondiente.
32. Requisitos para la interrupción voluntaria de embarazo
Hasta las 14 semanas libre, sin supuestos.
En centro acreditado y realizado por especialista.
Tras informar a la mujer de ayudas a la maternidad.
Después de un período de reflexión obligatorio de 3 días.
Con el consentimiento expreso de todas las mujeres.
33. En 2015, año de cambios en las legislaciones
Caso de Andrea Lago.
34. Ley 1/2015. Consentimiento sexual
Ley 26/2015 Protección a la infancia
Ley11/2015 Protección a menores en IVE
36. Edad de Consentimiento Sexual
'La edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho
nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un
menor'.
Todos los países europeos cuentan con estos límites.
37. Consentimiento sexual en España de 12 a 16 años
El Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en 12 años.
La reforma realizada por la Ley 11/1999 lo elevó a 13 años.
En la Ley1/2015 pasa de los 13 a los 16 años.
38. La elevación de la edad del consentimiento sexual se realiza para
atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las
Naciones Unidas sobre Derechos del Niño.
39. Artículo 183
El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será
castigado como responsable de abuso sexual a un menor con una pena de prisión
de dos a seis años.
Artículo 183 quater
El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad
penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona
próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.
40. ¿Cuándo se es próximo en edad o madurez?
No hay una diferencia de edad determinada legalmente.
En el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de
edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de
edad del autor de hasta 5 años mayor.
Suiza fija una diferencia de edad de 3 años.
Canadá, modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores
de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores
con edades comprendidas entre 14 y 15 años …
41. y de 16 hasta 18 años ¿no tienen protección?
Tienen una protección penal especial en caso de:
-engaño o abuso de posición reconocida de confianza, autoridad o
influencia.
-actos de exhibicionismo o provocación sexual
-delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores.
43. Diferencia en la autonomía entre leyes
Ley de Autonomía 41/2002
Cuando el paciente menor de edad no sea capaz
intelectual ni emocionalmente de comprender el
alcance de la intervención. En este caso, el
consentimiento lo dará el representante legal del
menor, después de haber tenido en cuenta su
opinión si tiene 12 años cumplidos.
Cuando se trate de menores no incapaces ni
incapacitados, pero emancipados o con 16 años
cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por
representación, sin embargo en actuación de grave
riesgo, según el criterio del facultativo
los padres serán informados y su opinión
será tenida en cuenta para la toma de
decisión correspondiente.
•
Ley 26/2015 Protección Infancia
Cuando se trate de menores emancipados o con 16
años cumplidos no cabe el consentimiento por
representación.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando
se trate de una actuación de grave riesgo para la vida
o la salud del menor, según el criterio del facultativo,
el consentimiento lo prestará el
representante legal del menor, una vez oída
y tenida en cuenta la opinión del mismo.
47. Respecto a colectivo trans desde Octubre 2018
• Los menores transexuales «con suficiente madurez» y que se
encuentren en «una situación estable de transexualidad» podrán
acudir al Registro Civil para lograr el cambio legal al género con el
que se sienten identificados en toda su documentación oficial.
• Los padres pueden solicitar el cambio de género a uno más acorde
con el sexo real sentido de los chicos de menos de 16 años
48. Atención a menores trans: derechos
Recibir tratamiento médico relativo a su transexualidad proporcionado
por profesionales pediátricos.
•tratamiento para el bloqueo hormonal al inicio de la pubertad, para
evitar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios no deseados.
•tratamiento hormonal cruzado en el momento adecuado de la
pubertad para favorecer que su desarrollo corporal se corresponda con
el de las personas de su edad y el desarrollo de los caracteres
sexuales secundarios deseados.
49. Fases en el tratamiento
Tratamiento hormonal Tratamiento hormonal cruzado Cirugía reasignación de sexo
Frenar desarrollo puberal
Totalmente reversible
12 años
Testosterona
en transexuales masculinos
Estrógenos y antiandrógenos
en transexuales femeninos
Parcialmente reversible
16 años
Tras paso por anteriores fases
Totalmente irreversible
18 años
50. Y si tienen una discapacidad…
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de
Naciones Unidas 2006.
Hay que pasar de un paradigma basado en las decisiones por
sustitución a uno que se ciña al apoyo de las personas con
discapacidad para que sean ellas las que puedan decidir sobre sí
mismas.
54. ¿Es el menor maduro?
Las dudas sobre la competencia de los menores suelen aparecer más
en temas como la salud sexual o reproductiva.
Nos encontramos con dos planteamientos opuestos:
• se considera que todo menor es capaz para tomar decisiones
• o se considera que son los padres quienes deben decidir
55. Menor maduro
En el ámbito sanitario supone:
La capacidad de una persona menor para comprender la situación
a la que se enfrenta, las alternativas posibles de tratamiento, junto
a las consecuencias previsibles de cada una de ellas.
Esto también incluye el saber expresar y defender sus decisiones
apoyándose en su escala de valores.
Los profesionales sanitarios pasamos a ser "peritos" en madurez
56. ¿Puede un menor tomar una decisión?
En la competencia para tomar decisiones intervienen
diversos factores:
la madurez del menor
la gravedad de la decisión
y la existencia de factores contextuales.
57. ¿Qué decisiones podrían tomar?
Escala Móvil de la Competencia de Drane
Tipo de decisión Fácil Media Difícil
Competencia necesaria Baja Media Alta
Para consentir Tratamiento eficaz
Alto beneficio/ bajo riesgo
Beneficio/riesgo
intermedio
Tratamiento incierto
Bajo beneficio/alto riesgo
Para rechazar Tratamiento incierto
Bajo beneficio/ alto riesgo
Beneficio/riesgo
intermedio
Tratamiento eficaz
Alto beneficio/ bajo riesgo
Competencia Baja a partir de 12 años
Competencia Media a partir de 16 años
Competencia Alta a partir de 18 años
60. De 12 a 16 años: los menores que nos preocupan:
1º y 2º de la ESO
de Pediatría
3º y 4º de la ESO
de Medicina de Familia
61. Anticoncepción: marco legal
La legislación española reconoce a los menores maduros:
-el derecho a prestar consentimiento en temas de anticoncepción
-el derecho a recibir información
-el derecho a la confidencialidad
62. Ofrecer información ¿desde cuando?
La pubertad es la edad en la que dan el estirón, aparecen los
caracteres sexuales secundarios, y adquieren la capacidad
reproductiva.
Empieza sobre los 9-11 años en las niñas y entre los 12-14 años en
los niños.
Desde la primera regla ningún método anticonceptivo tiene
contraindicación por la edad.
Ofrecer la información a quienes la necesiten.
63. Aspectos legales a recordar en el trabajo con menores
El interés superior del menor es la base de la legislación.
64. Confidencialidad…básica
La confidencialidad es el pilar básico sobre el que se asienta la
atención al adolescente.
La confidencialidad de la entrevista con el menor es un tema de gran
complejidad: están implicados los aspectos legales, deontológicos,
éticos y jurídicos que van a incidir en la relación entre el menor y el
profesional.
66. Límites de la confidencialidad: solo estos
Situaciones de grave peligro para la vida
(ideación suicida, homicida, trastornos alimentarios…)
Situaciones de gran riesgo social
(ideas sobre fugas, daños irreparables…)
Cuando existe riesgo de perjudicar a terceras personas
Situaciones de maltrato o abuso sexual ( o riesgo de serlo)
67. Ya sabemos lo que dice la ley
El menor es maduro a partir de los 12 años.
En decisiones de baja complejidad es el decisor principal.
Con 16 años no necesita consentimiento paterno.
La edad de consentimiento sexual son 16 años.
En toda decisión prima el interés superior del menor.
Los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar
la información adecuada a su desarrollo.
la Convención de Ginebra de 1989, se refieren
al menor como sujeto de derechos en lugar de hacerlo como
objeto de derechos. Ello implica fundamentalmente el reconocimiento
pleno de la titularidad de derechos en los menores
de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
España ha tenido dos leyes sobre el aborto, aprobadas ambas por gobiernos socialistas. Hasta 1985 la interrupción voluntaria del embarazo fue siempre delito. Solo se permitió por un breve espacio de tiempo en Cataluña durante la II República entre 1936 y 1938, en plena guerra civil.
A partir de 1985 se despenalizó en tres supuestos: violación, riesgo para la salud física y psíquica de la madre y malformación el feto. En 2010 se aprobó la ley de plazos actualmente en vigor, que permite el aborto libre en las 14 primeras semanas de gestación
cambio en la legislación y al final de la vida en menores o personas no capaces las elecciones siempre tienen que ser las que más beneficien la vida o la salud del paciente, en caso contrario hay la obligación de ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes
Directiva 2011/93/UE
La edad de consentimiento sexual La Directiva 2011/93/UE define la 'edad de consentimiento sexual' en su art. 2
como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con 13 años, la edad de consentimiento sexual en España era la más baja en la Unión Europea, contemplando otros países la edad de 14 años (República Federal de Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungría), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 años (Malta). Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar 'la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo'. Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años
Directiva 2011/93/UE
La edad de consentimiento sexual La Directiva 2011/93/UE define la 'edad de consentimiento sexual' en su art. 2
como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con 13 años, la edad de consentimiento sexual en España era la más baja en la Unión Europea, contemplando otros países la edad de 14 años (República Federal de Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungría), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 años (Malta). Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar 'la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo'. Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años
suprime el capítulo Cuarto.–En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad.
Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer.
Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.
En 2007 necesario diagnostico de disforia de genero y llevar al menos dos meses en tratamiento hormonal . La ley coincidía con la etiqueta de enfermedad en DSM IV
Atención sanitaria de menores trans.
1. Las personas trans menores de edad tienen derecho a recibir tratamiento médico
relativo a su transexualidad proporcionado por profesionales pediátricos.
2. Los menores trans tendrán derecho:
a) A recibir tratamiento para el bloqueo hormonal al inicio de la pubertad, situación que
se determinará utilizando datos objetivos como la medición del nivel de estradiol y
testosterona, la velocidad de crecimiento o la madurez de los ovarios y gónadas, para evitar
el desarrollo de caracteres sexuales secundarios no deseados.
b) Y a recibir tratamiento hormonal cruzado en el momento adecuado de la pubertad
para favorecer que su desarrollo corporal se corresponda con el de las personas de su edad,
a fin de propiciar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios deseados.
Anteproyecto de Ley en Asturias
. La negativa de progenitores o tutores a autorizar tratamientos relacionados con la transexualidad o a que se establezca preventivamente un tratamiento de inhibición del desarrollo hormonal podrá
ser recurrida ante la autoridad judicial cuando conste que puede causar un grave perjuicio o sufrimiento al menor. En todo caso, se atenderá al criterio del interés superior del menor.
el menor deberá ser oído en atención a su desarrollo y madurez, siempre que supere los doce años de edad, y su consentimiento deberá ser recabado de manera clara e inequívoca
si supera los dieciséis años de edad.
gran parte de la dificultad
sigue estando relacionada con una serie de áreas concretas,
más vinculada con los conflictos de valores que con la
gravedad de la decisión.
Se ha acuñado el término menor maduro para identificar a los menores de edad con un cierto desarrollo cognitivo y emocional y con capacidad suficiente para implicarse en la toma de decisiones referentes a su persona y de manera especial en el ámbito de la salud.
La necesidad de protección y respeto a sus derechos están legislados
El interés superior del menor es la base de la legislación por encima de cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (p.e interés paterno)
Existen limitaciones a la patria potestad:
derechos de personalidad : integridad física y salud,
libertad personal,
desarrollo de la personalidad
menor emancipado
Límite de la madurez: poco definida en la ley
2 muertes fetales tardías de media cada año
Condiciones para solicitar la prestación de ayuda para morir.
Solamente la persona que reúna las siguientes condiciones y circunstancias, puede solicitar y obtener
la prestación de ayuda para morir:
1.
a
Tener la nacionalidad española o residencia legal en España, mayoría de edad y ser capaz y
consciente en el momento de la solicitud.
2.
a
Disponer de la información que exista sobre su proceso, las diferentes alternativas y posibilidades
de actuación, incluida la de acceder a cuidados paliativos.
3.
a
Haber formulado la solicitud de manera voluntaria, por escrito, que deberá repetirse al menos en
una ocasión con una separación de quince días naturales, y no ser resultado de una presión externa. La
prestación de ayuda para morir no se podrá realizar sin que hayan transcurrido, al menos, quince días
naturales desde la última solicitud.
4.
a
Sufrir una enfermedad grave e incurable o padecer una discapacidad grave crónica en los
términos establecidos en esta ley.
5.
a
Prestar consentimiento informado previamente a recibir la prestación de ayuda para morir, que se
incorporará a la historia clínica del solicitante.